CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1732-2021 Radicación n.° 67072 Acta 13 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de abril de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por PEDRO BLANCO LASSEN y COMERCIALIZADORA DE ENERGÍA DEL CARIBE S. A. ESP – GECELCA S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el veintiocho (28) de febrero de dos mil trece (2013) en el proceso ordinario que le instauró el primero de los recurrentes a la CORPORACIÓN ELÉCTRICA DE LA COSTA S. A. ESP – CORELCA- y a la segunda impugnante.

I.

ANTECEDENTES Pedro Blanco Lassen llamó a juicio a Corporación Eléctrica de la Costa S. A. ESP – CORELCA- y a la Comercializadora de Energía del Caribe S. A. ESP – Radicación n.° 67072 SCLAJPT-10 V.00 2 GECELCA S. A.-, con el fin de que se expidiera nueva certificación laboral con destino a la emisión de otro bono pensional dirigido al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en la que se indicara que devengó además de la asignación básica mensual, los gastos de representación, viáticos, prima de servicios y la bonificación por servicios prestados, los cuales deberán promediarse y las costas procesales (f.º 1 al 7 del cuaderno principal).

Fundamentó sus peticiones, en que trabajó al servicio de CORELCA, durante el 1º de agosto de 1969 al 11 de octubre de 1982 de forma ininterrumpida; que el último cargo que desempeñó fue de subdirector de establecimiento público en Barranquilla; que devengó además de la asignación básica mensual, los gastos de representación, viáticos, prima de servicios y la bonificación por servicios prestados; que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 16, literal b) del Decreto 2515 de 1999, asumió las obligaciones de la Corporación Eléctrica de la Costa; que el exempleador únicamente certificó al Ministerio un salario base de $37.500; que se trasladó a Colfondos, para la administración del riesgo de vejez; que la oficina de bonos pensionales emitió un título por $36.849.396; que la AFP le reconoció una pensión en la modalidad de retiro programado, desde el mes de agosto de 2005 sin los demás factores salariales que devengó; que CORELCA fue sustituida patronalmente por GECELCA quien asumió todas las obligaciones pensionales; que solicitó a las demandadas nueva certificación sobre sus ingresos y ambas se han negado a expedirlas.

Radicación n.° 67072 SCLAJPT-10 V.00 3 GECELCA S. A. ESP se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la vinculación laboral con CORELCA, el cargo desempeñado, que el Ministerio de Hacienda asumió obligaciones de su antiguo empleador, el último salario certificado y la reclamación de un nuevo certificado. De los demás hechos dijo no constarle.

Aclaró que si bien sustituyó patronalmente a la otra codemandada, el demandante no estaba dentro de los trabajadores y pensionados que hacían parte del convenio. En su defensa propuso las excepciones de mérito de, inexistencia de la obligación, falta de causa jurídica, enriquecimiento sin justa causa, prescripción, falta de legitimación en la causa respecto a la parte activa y pasiva y genérica (f.° 71 a 81, ibídem).

CORELCA también se resistió a las pretensiones del libelo y en cuanto a las premisas fácticas aceptó la mayoría, pero negó que los demás devengos que recibió tuvieran la connotación salarial. Dijo que no le constaba lo concerniente a su traslado a Colfondos, así como lo relativo al trámite pensional. Presentó como excepciones de mérito las de extemporaneidad de la petición, prescripción, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido (f.º 105 al 109 ib.).

Radicación n.° 67072 SCLAJPT-10 V.00 4 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral de Descongestión del Circuito de Barranquilla, por sentencia del 16 de abril de 2012, decidió:

PRIMERO: CONDENAR a las empresas GENERADORAS Y COMERCIALIZADORAS DEL CARIBE S.A. E.S.P - GECELCA ESP – y a la CORPORACIÓN ELÉCTRICA DE LA COSTA ATLÁNTICA S. A. E.S.P -CORELCA-, a expedir una nueva certificación con destino al Ministerio de Hacienda y Crédito Público en que se incluyan todos los factores salariales devengados por el actor (f.° 226 al 235 del cuaderno principal).

Así mismo, impuso costas a la parte vencida. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las demandadas, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, a través de fallo del 28 de febrero de 2013 (f.° 277 a 287 del ibídem), decidió: 1º MODIFÍQUESE el numeral primero de la sentencia apelada proferida por el Juzgado Cuarto de Descongestión Laboral del Circuito de Barranquilla, para descongestionar el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de esta ciudad, el día 16 de abril de 2012, en el juicio ordinario de primera instancia de PEDRO BLANCO LASSEN contra GENERADORA Y COMERCIALIZADORA DEL CARIBE S. A. E.S.P. Y CORPORACIÓN ELÉCTRICA DE LA COSTA ATLÁNTICA S. A. ESP “CORELCA S. A. ESP”, el cual quedará así:

PRIMERO: CONDENAR a la demandada GENERADORA Y COMERCIALIZADORA DE ENERGÍA DEL CARIBE S. A. E.S.P a expedir un nuevo certificado de salario para la liquidación y emisión de bono pensional, incluyendo en este los gastos de representación percibidos por el actor en el último año de servicio, de acuerdo a lo establecido en los Decretos 1158 de 1994 y 1748 de 1995.

Radicación n.° 67072 SCLAJPT-10 V.00 5 2º ADICIÓNESE el siguiente numeral:

TERCERO: ABSUÉLVASE a la demandada CORPORACIÓN ELÉCTRICA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. E.S.P. “CORELCA S. A. ESP” de las pretensiones de la demanda. 3º SIN costas en esta instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, circunscribió el problema jurídico a determinar si para la emisión del bono pensional del demandante se debían tener en cuenta los factores salariales que sirvieron de base para liquidar su auxilio de cesantía. Asimismo, indicó que desarrollaría la tesis de que a la demandada que expidió la certificación para la emisión del bono pensional, le correspondía proferirla de acuerdo a las directrices fijadas por el Decreto 1748 de 1995.

Manifestó, que entre los elementos materiales probatorios se encontraba la liquidación definitiva del auxilio de cesantía del actor, datada 28 de octubre de 1982, proferida por CORELCA que fungió como empleadora por el lapso comprendido entre el 1º de agosto de 1969 y el 11 de octubre de 1982 (f.º 22 del expediente), así como la certificación de salario base para la liquidación y emisión de bonos pensionales expedida el 18 de agosto de 2009 por la Generadora y Comercializadora de Energía del Caribe S. A. ESP (f.º 33 y 34, ibídem), en la que se incluyó como único valor devengado por el actor, para los fines pertinentes, el salario básico mensual.

Añadió que del certificado de información laboral del 28 de mayo de 2009 a f.º 46 y 47 del expediente, se podía extraer Radicación n.° 67072 SCLAJPT-10 V.00 6 que Gecelca S. A. expresó que «Aceptamos que cualquier falsedad en esta información nos hará acreedores a las sanciones del artículo 50 del Decreto 1748/95» y admitió no haber incluido en él los gastos de representación y demás factores indicados en la demanda, pues a su criterio los primeros fueron ubicados por los Decretos 2054 de 1973 y 540 de 1977, en la tercera parte de la asignación mensual y estaban limitados para los cargos de representación, distintos de ministro o jefe de departamento administrativo, para que la asignación básica no excediera a lo que éstos percibían, de ahí que el actor, quien era subdirector, no debía superar lo percibido por el gerente.

Relató que, como fundamentos jurídicos, tendría en cuenta los artículos 48 y 53 de la CP contentivos de los lineamientos del derecho a la seguridad social y los principios generales del derecho al trabajo, respectivamente, siendo uno de tales principios el de favorabilidad, cuya aplicación era inmediata, de conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional, y que le correspondía constatar si conforme a la normatividad vigente para la época de terminación de la relación legal y reglamentaria del actor, existía alguna prohibición para que el mismo percibiera los gastos de representación. Argumentó, que el Decreto 1042 de 1978 estaba en vigor para el momento en que finalizó el referido vínculo, esto es, el 11 de octubre de 1982, y que en su artículo 1º señalaba las entidades a las cuales le era aplicable, encontrándose entre ellas los establecimientos públicos, connotación que Radicación n.° 67072 SCLAJPT-10 V.00 7 poseía la accionada, de acuerdo con la Ley 59 de 1967 que la creó y el Decreto 2121 de 1992, mediante el que se transformó en una EICE, por lo que le era aplicable.

Planteó, que según el artículo 30 del Decreto 1042 de 1978 cuando la remuneración de un servidor público superara el límite fijado por la norma, se debía deducir el excedente; que tal prohibición también fue reglada por el artículo 13 del Decreto 540 de 1977, citado por Gecelca S. A. al dar contestación a la demanda y que el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994 reformatorio del 6º del Decreto 691 de 1994, señalaba los factores que constituían el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema general de pensiones de los servidores públicos.

Agregó, que el artículo 28 del Decreto 1748 de 1995 regulaba lo relativo al salario que debía tenerse en cuenta para liquidar bonos pensionales y pensiones, por lo que reprodujo sus numerales 2° y 3°, los cuales se referían a los servidores estatales que no cotizaron al ISS y dijo que la Sala «también lo ha interpretado en esta forma», como se observaba en providencias como la CSJ SL, 13 abr. 2010, rad. 36532 que citó las CSJ SL, 15 may. 2007, rad. 25918 y CSJ SL, 26 feb. 2002, rad. 17192.

Expuso, que de la liquidación del auxilio de cesantía definitivo del actor, expedida por Corelca S. A. ESP, se inferiría que aquel, en su último año de servicio, además del salario básico, percibió de su empleador gastos de representación, de los cuales era salario para efectos de Radicación n.° 67072 SCLAJPT-10 V.00 8 cotizaciones, la asignación y que Gecelca S. A., entidad obligada a certificar el salario base para la emisión de bono pensional, dentro de los factores constitutivos del mismo tuvo en cuenta únicamente la asignación básica mensual por valor de $37.500, para el período comprendido entre el 1º de agosto de 1969 y el 12 de octubre de 1982, como se evidenciaba a f.º 33 y 34 del expediente.

Dijo, que una vez cotejado el documento contentivo de la liquidación final de la relación laboral del actor con el certificado de salario base para la liquidación y emisión de bono pensional, se observaba que en este último no se incluyeron como factor salarial los gastos de representación del actor, por ello, Gecelca omitió atender las disposiciones contenidas en los Decretos 1158 de 1994 y 1748 de 1995, concretamente los artículos 28 y 37 del último decreto citado, que regulaban la expedición de las certificaciones para bono pensional y el salario que se debía tener en cuenta para la emisión de tales bonos, escudándose en una justificación no probada, de ahí que era: […] una simple afirmación carente de la prueba capaz de traer al convencimiento del juzgador el conocimiento sobre el particular, toda vez que no se certificó por otra vía lo devengado mensualmente por el gerente en 1982.

Mencionó, que si bien la demandada empleadora, mediante las certificaciones visibles a f.º 17 y 20, ibidem, dijo que «Así mismo le informamos que los gastos de representación en CORELCA S. A. E.S.P, no constituían factor salarial», omitió probar la razón de tal exclusión y, por el Radicación n.° 67072 SCLAJPT-10 V.00 9 contrario, la liquidación final de la relación laboral del actor de f.º 22, ib., demostraba que su empleadora le dio a los gastos de representación percibidos por el mismo, el carácter de factor salarial al computarlos para obtener el salario promedio para liquidar su auxilio de cesantía para el año 1982.

Concluyó, que por lo dicho en precedencia debía proceder a la modificación de la decisión del a quo para condenar a Gecelca S. A. ESP a expedir un nuevo certificado de salario para la liquidación y emisión de bono pensional, en el que se incluyera como factor salarial los gastos de representación, por ser dicha empresa quien expidió la certificación objeto de litigio y que absolvería a Corelca S. A. ESP de las pretensiones de la demanda.

IV. RECURSO DE CASACIÓN DE GECELCA S. A. ESP Interpuesto por la entidad mencionada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte (f.º 61 al 76 del cuaderno de la Corte). V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y la absuelva de todas las pretensiones incoadas en su contra (f.° 64 del cuaderno de la Corte).

Radicación n.° 67072 SCLAJPT-10 V.00 10 Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica y se pasaran a estudiar en forma conjunta por su afinidad. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia, De violar la ley sustancial, por la vía indirecta, por aplicación indebida de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, 10, 30, 49 y 97 del Decreto 1042 de 1978, 13 del Decreto 540 de 1977, 1° del Decreto 1158 de 1994 que modificó el artículo 60 del Decreto 691 de 1994, 28 y 37 del Decreto 1748 de 1995; 115 y 117 de la Ley 100 de 1993; 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Señala, que la violación de las normas mencionadas se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho, a los cuales les atribuye un carácter de manifiestos: 1. No dar por demostrado, estándolo, que COLFONDOS reconoció al demandante una pensión en la modalidad de retiro programado desde el mes de agosto de 2005. 2. No dar por demostrado, estándolo, que en la comunicación del 3 de septiembre de 2008 el demandante informó a GECELCA que el 10 de abril en curso presentó ante Corelca derecho de petición con el fin de que se le expidiera una nueva certificación con destino al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que en la comunicación del 3 de septiembre de 2008 el demandante se limitó a informar a GECELCA que había hecho una solicitud a CORELCA de la expedición de una nueva certificación para bono pensional con destino al Ministerio de Hacienda pero no realizó un reclamo escrito acerca de un derecho debidamente determinado. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que solo el 11 de junio de 2010 el señor Blanco Lassen formuló una pretensión formal y directa frente a mi representada sobre la reexpedición de una certificación laboral con destino a la emisión de un nuevo bono pensional. Radicación n.° 67072 SCLAJPT-10 V.00 11 5. No dar por demostrado, estándolo, que la comunicación del 3 de septiembre de 2008 se realizó 3 años, 1 mes y 2 días después del reconocimiento pensional por parte de Colfondos. 6.

No dar por demostrado, estándolo, que el derecho a la reliquidación pensional por factores salariales, en este caso, del bono pensional, estaba prescrito, porque habían pasado 3 años, 1 mes y 2 días después del reconocimiento pensional que en el mes de agosto de 2005 había realizado Colfondos. 7. No dar por demostrado, estándolo, que dentro del trámite de emisión y expedición del bono pensional el demandante no objetó la liquidación del mismo.

Aduce, que los errores de hecho que le atribuye a la sentencia tuvieron origen en las siguientes pruebas erróneamente apreciadas: 1. Demanda (folios 1-7). 2. Liquidación del bono pensional de folios 35-36. 3. Reconfirmación de la información de la historia laboral para la verificación de emisión de un bono pensional según la Ley 100 de 1993 de folio 92. 4.

Certificado de información laboral de folios 94-95. 5. Certificación laboral de empleadores de folios 96 a 97. Y como pruebas no valoradas: 1. Certificado del 15 de julio de 2009 de COLFONDOS (folio 37). 2. Comunicación del 3 de septiembre de 2008 (folio 12). Para la demostración del cargo, argumenta que el Tribunal no tuvo en cuenta que Colfondos le reconoció al actor una pensión de vejez en la modalidad de retiro programado desde el mes de agosto de 2005 y que esto fue Radicación n.° 67072 SCLAJPT-10 V.00 12 aceptado por el mismo en el hecho noveno de la demanda primigenia, la cual fue mal valorada por el Tribunal y ratificado por el certificado del 15 de julio de 2009 a f.° 37 del expediente, proferido por dicha AFP, no apreciado por el Juzgador.

Sostiene que, en estricto sentido, el accionante nunca le formuló una solicitud formal y directa para que se le expidiera un nuevo certificado con destino al Ministerio de Hacienda y Crédito Público antes de la presentación de la referida demanda, es decir, hasta el 11 de junio de 2010, como se desprende del acta individual de reparto, no valorada por el Tribunal.

Precisa, que en el hecho décimo tercero de la demanda, el actor manifestó «El 03 de septiembre de 2008, mi mandante solicitó a GECELCA S.A. ESP con destino al Ministerio de Hacienda y Crédito Público que incluyera todos los factores mencionados en el hecho anterior», haciendo referencia a un salario base de liquidación por valor de $92.475,48 y no de $37.500 y que de la lectura de la comunicación a f.° 12 del expediente, no valorada por el ad quem, se desprende que el actor se limitó a informarle que había solicitado a Corelca S. A. una nueva certificación para bono pensional con destino a dicho ministerio, pero no realizó un reclamo escrito acerca de un derecho debidamente determinado.

Plantea, que si en gracia de discusión se aceptara que la Comunicación del 3 de septiembre de 2008 se trató de una reclamación formal, lo cierto es que si el Tribunal la hubiera Radicación n.° 67072 SCLAJPT-10 V.00 13 apreciado en debida forma junto con la demanda y el Certificado del 15 de julio de 2009 expedido por Colfondos, inexorablemente habría concluido que el derecho a la reliquidación pensional por factores salariales, en este caso, del bono, estaba prescrito, porque había transcurrido 3 años, 1 mes y 2 días después del reconocimiento prestacional que en el mes de agosto de 2005 había realizado el fondo privado.

Arguye, que el fallador de segundo grado apreció erróneamente la liquidación del bono pensional de f.° 35 y 36, ibidem; la reconfirmación de la información de la historia laboral para la verificación de emisión de un bono pensional según la Ley 100 de 1993 de f.° 92, ib.; el certificado de información laboral de f.° 94 y 95, ib. y la certificación laboral de empleadores de f.° 96 a 97, ibidem, porque de ellas se colige claramente que el Ministerio de Hacienda procedió a emitir el 11 de noviembre de 2003 el respectivo bono pensional, sin que la liquidación provisional fuera objetada por parte del actor pese a tener conocimiento sobre ella, lo que conllevó a que finalmente se le reconociera la pensión de vejez que actualmente percibe.

Concluye, que de no haber incurrido en los vicios demostrados, el Juzgador de segundo grado habría concluido que el demandante no objetó dentro del trámite de emisión y expedición del bono pensional la liquidación del mismo, razón por la que no puede, 7 años después, controvertir el salario base mensual que se tuvo en cuenta en su momento (f.° 64 al 68 del cuaderno de la Corte).

Radicación n.° 67072 SCLAJPT-10 V.00 14 VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia, De violar la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de infracción directa de los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Segundad Social, 62, 90 del Decreto 1748 de 1995, 22 del Decreto 1513 de 1998 lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, 10, 30, 49 y 97 del Decreto 1042 de 1978, 13 del Decreto 540 de 1977, 1 del Decreto 1158 de 1994 que modificó el artículo 60 del Decreto 691 de 1994, 28 y 37 del Decreto 1748 de 1995, 1, 115 y 117 de la Ley 100 de 1993.

Para la demostración del cargo, indica que el Tribunal erró al considerar que era procedente expedir un nuevo certificado de salario para la liquidación y emisión de bono pensional que incluyera los gastos de representación percibidos por el actor en el último año de servicio de conformidad con los Decretos 1158 de 1994 y 1748 de 1995, puesto que no tuvo en cuenta que la Corte ha enseñado que, como el valor de la pensión nace de manera individual y autónoma, si la persona deja pasar más de 3 años desde que adquirió el derecho a su reconocimiento sin haber reclamado su reliquidación, le prescribirá el derecho al cómputo de los factores salariales devengados para calcular el monto en virtud del artículo 151 del CPTSS, el cual no fue aplicado.

Argumenta, que esta Corporación, en providencias como las CSJ SL, 15 jul. 2003, rad. 19557, CSJ SL, 19 jul. 2006, rad. 28904, CSJ SL, 21 mar. 2007, rad. 29998 y CSJ SL, 25 oct. 2011, rad. 39272, advierte la diferencia entre la calidad de pensionado, la cual por ser de carácter permanente y generalmente vitalicio, apareja la Radicación n.° 67072 SCLAJPT-10 V.00 15 imprescriptibilidad de la acción para su reconocimiento y, los factores económicos relacionados con los elementos integrantes para la obtención de la base salarial sobre la cual se calcula el monto de la prestación, en la forma como lo hayan dispuesto el legislador, la convención o directamente las partes.

Agrega que, según la Corte la titularidad de pensionado se predica de quien reúne los requisitos para ello, mientras que el valor de la pensión nace de manera individual y autónoma, con fundamento en la vigencia de los derechos laborales que la comprenden y que el legislador presume terminada con el acaecimiento del término prescriptivo previsto en los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, porque lo lógico y legal es que al producirse la prescripción de la acción personal del trabajador respecto de acreencias laborales, los derechos que ellas comportan se extingan, dado que al desaparecer del mundo jurídico entran al terreno de las obligaciones naturales que, como es sabido, no tienen fuerza vinculante.

En el mismo sentido, reprodujo diferentes apartes de las precitadas sentencias, para señalar que en la ratio decidendi de las mismas, se encuentra el invariable criterio jurisprudencial de la Sala acerca de la prescriptibilidad de la reliquidación pensional por factores salariales y que si el fallador de segundo grado hubiese teniendo en cuenta dicho criterio, indefectiblemente habría aplicado los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS y concluido que siempre que una persona deje pasar más de 3 años desde que adquirió el Radicación n.° 67072 SCLAJPT-10 V.00 16 derecho al reconocimiento de la pensión sin haber efectuado la reclamación para que se la reliquiden los factores salariales, tal derecho estará prescrito.

Señala, que si el Tribunal hubiera dado aplicación al artículo 52 del Decreto 1748 de 1995, que detalla el trámite para la liquidación provisional y la emisión de los bonos pensionales, se habría percatado de que en tal normatividad se establecen términos perentorios para que tanto la administradora como el asegurado beneficiario puedan revisar la información que está en la mencionada liquidación y de encontrar incongruencias, cuentan con la posibilidad de objetarla a fin de que la misma sea modificada.

Manifiesta, que solo el asegurado conoce detalladamente cuál era el salario que devengaba y cuál fue el que se tuvo en cuenta para la liquidación provisional; que del prenombrado artículo 52 se colige que aquel cuenta con la oportunidad legal para conocer tanto la liquidación provisional que se realice como la información en la cual se basó, lo que le permite presentar solicitud de reliquidación ante la entidad que liquidó el bono para que se efectúen las correcciones, tal como lo establece el artículo 56 del mismo decreto, también soslayado por el Tribunal y que al respecto se ha pronunciado esta Corte en diversos fallos, como el CSJ SL, 19 may. 2009, rad. 34810.

Dice que, si el beneficiario o la administradora presentan objeción a la liquidación del bono y como consecuencia de ello hay lugar a la variación del bono y el Radicación n.° 67072 SCLAJPT-10 V.00 17 mismo aumenta, el artículo 56 en mención establece que se deberá expedir un bono complementario por la diferencia, siempre y cuando el bono no esté en firme, de esta forma, es claro que jurídicamente no es posible revivir los términos legales si las partes no hicieron uso de los mismos oportunamente, puesto que el parágrafo 1° del artículo 52 del Decreto 1748 de 1995, inaplicado por el Tribunal, estableció que «el emisor tendrá la posibilidad en cualquier momento, mientras el bono no haya sido expedido, de revisar la información laboral utilizada y reliquidar de oficio, de lo cual se dejará constancia en la liquidación».

Arguye, que la información que hace parte de la liquidación solo puede ser cambiada mientras que el bono no sea expedido y posteriormente la única opción es impugnar el acto administrativo o resolución mediante la cual se emite y paga el bono pensional ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, de allí que una vez agotado el trámite previsto en el Decreto 1748 de 1995, mediante el cual se le permite al afiliado ejercer el derecho de defensa y presentar cualquier reclamación u objeción frente al contenido de la certificación, el referido acto administrativo goza de plena validez.

Concluye, que del texto del artículo 14 del Decreto 1474 de 1997 que modificó lo previsto en el artículo 52 del Decreto 1748 de 1995, también se desprende que si no se objeta en tiempo legal hábil la respectiva liquidación, es diáfano que una vez expedido el bono respectivo se consolide una situación jurídica concreta, por lo que no es viable revivir una Radicación n.° 67072 SCLAJPT-10 V.00 18 discusión al respecto luego de que el afiliado esté disfrutando de la pensión de vejez y, en consecuencia, si el Tribunal no hubiera incurrido en los vicios jurídicos enrostrados, no hubiera procedido a condenarla (f.° 69 al 76 ib.).

VIII. RÉPLICA Pedro Blanco Lassen manifiesta que aunque la sociedad recurrente orientó los dos cargos por vías de ataque diferentes, en ambos ciñe su inconformidad con lo decidido segunda instancia a la supuesta prescripción de la acción para demandar la reliquidación del bono pensional, cuando carece de interés jurídico para cuestionar en sede de casación lo decidido por el Tribunal en relación con tal cuestión, por no haberla incluido en la argumentación de su recurso de apelación. Alude, que basta con revisar el escrito por medio del cual la recurrente sustentó su recurso de apelación a f.º 236 a 243 del cuaderno n.º 1 del expediente, para comprobar que él no se hizo ninguna mención directa o indirecta a la supuesta prescripción, puesto que versó exclusivamente sobre: (i) la ausencia de la responsabilidad;

(ii) la inaplicabilidad del Decreto 1045 de 1978 al caso concreto; (iii) los factores salariales para la liquidación del bono pensional tipo A; y, (iv) el trámite y la oportunidad para objetar la liquidación adicional del bono. Afirma, que debe tenerse en cuenta que la acción para demandar la reliquidación del bono pensional no prescribe Radicación n.° 67072 SCLAJPT-10 V.00 19 en los términos indicados en el recurso, puesto que la jurisprudencia de esta Sala ha precisado que ese tipo de acciones no pueden verse afectadas por la prescripción, dada su estrecha vinculación con el derecho pensional, pues lo relativo a los elementos que afectan dicho derecho puede ser controvertido en cualquier tiempo y, al respecto se pronunció el fallo CSJ SL, 7 dic. 2006, rad. 23216.

Argumenta, que la sentencia que en su apoyo cita el impugnante no tiene aplicación en el caso, ya que hace referencia a una situación distinta, esto es, la falta de inclusión de algunos factores salariales en el ingreso base de liquidación de la pensión, lo que a todas luces es diferente del contenido de un certificado laboral de cara a la elaboración de un bono pensional, que es lo discutido en este proceso.

Expone, que en la providencia CSJ SL795-2013 la Corte explicó el entendimiento dado a la prescripción de las acciones relativas a la emisión y liquidación del bono pensional y, según dicho pronunciamiento, el asegurado está legitimado para interponer, en cualquier tiempo, reclamos relacionados con todos aquellos componentes de la pensión, cuando está calificado como un derecho en construcción y no se ha causado plenamente, de manera que no es factible hablar de una petición antes de tiempo, así no haya alcanzado la edad mínima para pensionarse.

Narra que, como la acción para demandar la reliquidación del bono pensional a la que tenía derecho no Radicación n.° 67072 SCLAJPT-10 V.00 20 prescribe, carece de incidencia que el Tribunal no hubiera reparado en las particularidades que rodearon la solicitud de emisión de un nuevo certificado laboral, tales como las oportunidades en se efectuó, la fecha de emisión del bono pensional y la de reconocimiento de la pensión de vejez, pues es evidente que estaba legalmente habilitado en cualquier tiempo para requerir la corrección del certificado laboral que le fue emitido y, en consecuencia, para instaurar la demanda en la data en que lo hizo (f.° 81 al 87 ibídem).

IX. CONSIDERACIONES Le asiste razón a los reparos que le hace la oposición a las acusaciones, pues en efecto GECELCA, cuando interpone el recurso de apelación nada dice de la prescripción de los factores salariales, pues sus argumentos se dirigen a desvirtuar la decisión de primer grado, en cuanto el demandante no probó cuales eran los que devengó, además de que dejó pasar el trámite instituido para los bonos pensionales en el Decreto 1748 de 1995, para objetar lo certificado en el documento.

Y en efecto el Tribunal nada se refirió al respecto, pues de entrada definió lo solicitado sin mencionar ese medio exceptivo, además que tampoco aludió a la objeción que debió hacer el actor en el trámite del bono pensional, lo cual constituye un hecho nuevo en casación, lo cual impide a la Corte estudiar de fondo. Radicación n.° 67072 SCLAJPT-10 V.00 21 Al respecto esta Corporación ha destacado que el sendero del litigio no puede variarse abruptamente luego de trabarse la relación jurídico-procesal, pues ello comportaría el desconocimiento de principios constitucionales como los de buena fe, debido proceso, lealtad procesal e incluso, el de confianza legítima, siempre que no se trate de un hecho sobreviniente acaecido en el curso del proceso, que deba ser tenido en cuenta por los falladores al momento de resolver; claro está, esta hipótesis no corresponde al caso bajo examen.

Sobre la materia se pronunció la Sala de Casación Laboral en sentencia CSJ SL5464-2018, en la cual razonó: En este orden, los dos aspectos que son el soporte de las acusaciones, constituyen un hecho nuevo, lo cual está proscrito en casación laboral, como de manera pacífica y consistente lo ha adoctrinado esta Corte, señalando, que este recurso extraordinario no puede ser utilizado por los sujetos procesales para plantear asuntos que las partes pretermitieron abordar en las instancias o pudieron darle solución a través de los instrumentos procesales correspondientes, tal y como se ha dicho, entre muchas otras, en la sentencia CSJ SL653-2018, en donde se reiteró la CSJ SL8546-2017.

Con todo, a modo de doctrina, la Sala se referirá a lo cuestionado por la censura en los dos cargos, aun cuando se acude a vías distintas, que se refieren a que la inclusión de factores salariales, según esta Corporación, están sometidos al término de la prescripción. Al respecto, es del caso recordar que la postura adoptada por la Corte, en relación con la prescriptibilidad de la reliquidación de la base económica de la pensión, Radicación n.° 67072 SCLAJPT-10 V.00 22 expresada en la mentada sentencia del 15 de julio de 2003, rad. 19557 y reiterada en muchedumbre de fallos, fue revisada y rectificada por la mayoría de la Sala en sentencia CSJ SL8544 de 15 de junio de 2016, rad. 45050, en los siguientes términos: […] la existencia de renovados y sólidos argumentos en contra del criterio vertido en la sentencia CSJ SL, 15 jul. 2003, rad. 19557, y en favor de la tesis de la imprescriptibilidad del derecho al reajuste pensional por inclusión de nuevos factores salariales, imponen hoy a la Sala la rectificación de la postura jurisprudencial atrás reseñada.

Para ese propósito, es conveniente empezar por recordar que, de acuerdo con el art. 48 de la C.P., la seguridad social es un derecho subjetivo de carácter irrenunciable. Esto quiere decir que, en tanto derecho subjetivo, es exigible judicialmente ante las personas o entidades obligadas a su satisfacción y, en cuanto irrenunciable, es un derecho que no puede ser parcial o totalmente objeto de dimisión o disposición por su titular, como tampoco puede ser abolido por el paso del tiempo o por imposición de las autoridades.

Ahora bien, la exigibilidad judicial de la seguridad social y, en específico, del derecho a la pensión, que se desprende de su carácter de derecho inalienable, implica no solo la posibilidad de ser justiciado en todo tiempo, sino también el derecho a obtener su entera satisfacción, es decir, a que el reconocimiento del derecho se haga de forma íntegra o completa.

En efecto, el calificativo irrenunciable de la seguridad social no procura exclusivamente por el reconocimiento formal de las prestaciones fundamentales que ella comporta, sino que, desde un enfoque material, busca su satisfacción in toto, a fin de que los derechos y los intereses objeto de protección, sean reales, efectivos y practicables.

En este sentido, el derecho a la pensión se ve sustancialmente afectado cuando la prestación económica no es reconocida en su monto real y con todos los elementos que la integran; si además se tiene en cuenta que una pensión deficitaria no cumple su propósito de garantizar una renta vitalicia digna y proporcional al salario que el trabajador devengó cuando tenía su capacidad laboral inalterada.

Por esto, la seguridad social y los derechos subjetivos fundamentales que de ella emanan, habilita a sus titulares a Radicación n.° 67072 SCLAJPT-10 V.00 23 requerir en cualquier momento a las entidades obligadas a su satisfacción, a fin de que liquiden correctamente y reajusten las prestaciones a las cifras reales, de modo que cumplan los objetivos que legal y constitucionalmente deben tener en un Estado social de Derecho.

Aunque podría sostenerse que al prescribir los derechos crediticios que emanan de las relaciones de trabajo, éstos desaparecen del mundo jurídico y, por ello, no pueden ser tenidos en cuenta para otros efectos legales, incluidos los pensionales; tal tesis presenta el serio inconveniente de no distinguir y ofrecer un tratamiento particular a dos cuestiones que son bien diferentes: (i) el salario como retribución directa del servicio en el marco de una relación de trabajo, y (ii) el salario como elemento o factor establecido por la ley para la liquidación de las pensiones.

En la primera hipótesis, es claro que el salario constituye un derecho crediticio sujeto a las reglas generales de prescripción previstas en los arts. 151 del C.P.T., 488 del C.S.T. y 41 del D. 3135/1968; en la segunda, el salario se redimensiona y adquiere otra calidad, pues deja de ser un derecho patrimonial y se convierte en un elemento jurídico esencial de la pensión. Naturalmente, esta reconsideración del salario como elemento jurídico consustancial de la pensión, apareja su imprescriptibilidad, pues ya deja de ser un referente aislado para integrarse en la estructura de la prestación pensional y formar con ella un todo indisoluble.

Por lo demás, esta visión del salario y su papel en la consolidación de la pensión, empalma perfectamente con el pensamiento de la Sala en el sentido que los elementos consustanciales a la prestación pensional no prescriben y, por este motivo, pueden ser revisados judicialmente en cualquier momento. Así, se ha dicho jurisprudencialmente que aspectos tales como el porcentaje de la pensión, los topes máximos pensionales, los linderos temporales para determinar el IBL y la actualización de la pensión, no se extinguen por el paso del tiempo, pues constituyen aspectos ínsitos al derecho pensional (CSJ SL, 19 may. 2005, rad. 23120;

CSJ SL, 5 dic. 2006, rad. 28552; CSJ SL, 22 ene. 2013, rad. 40993; CSJ SL6154-2015). En este orden de cosas, debe entenderse que así como no son susceptibles de desaparecer por prescripción extintiva esas cuestiones innatas de la pensión, tampoco deben serlo los factores salariales, pues tanto unos como otros son elementos estructurales y definitorios de la prestación, por manera que, en la actualidad no existe un principio de razón suficiente para seguir sosteniendo la prescriptibilidad del reajuste por inclusión de nuevos factores salariales.

Radicación n.° 67072 SCLAJPT-10 V.00 24 Adicional a esta crítica y a la consideración de la imprescriptibilidad de la acción de revisión pensional por inclusión de factores salariales, esgrimida con apego en el carácter inalienable del derecho fundamental a la pensión, salen en defensa de la tesis que hoy acoge la Sala, los siguientes argumentos: (1º) La jurisprudencia de la Corte, desde hace muchos años, ha asegurado que la pensión genera un arquetípico estado jurídico en las personas: el de jubilado o pensionado, que da derecho a percibir de por vida, una suma mensual de dinero.

En esa línea, no puede ser objeto de prescripción, dado que este fenómeno afecta los derechos, más no los estados jurídicos de los sujetos. Al respecto, en sentencia CSJ SL, 9 feb. 1996, rad. 8188, se expresó: De los “hechos” que fundamentan la pretensión que se hace valer en juicio sólo cabe predicar su existencia o inexistencia, lo cual sucede también con los “estados jurídicos” cuya declaratoria judicial se demande - como los que emanan del estado civil de las personas, respecto de los cuales adicionalmente se puede afirmar que se han extinguido.

La jurisprudencia ha dicho que la pensión de jubilación genera un verdadero estado jurídico, el de jubilado, que le da a la persona el derecho a disfrutar de por vida de una determinada suma mensual de dinero. Por eso ha declarado la imprescriptibilidad del derecho a la pensión de jubilación y por ello la acción que se dirija a reclamar esa prestación puede intentarse en cualquier tiempo, mientras no se extinga la condición de pensionado, que puede suceder por causa de la muerte de su beneficiario.

“Del estado de jubilado se puede predicar su extinción, más no su prescripción”, dijo la Corte (Cas., 18 de diciembre de 1954). También la ley tiene establecido que la prescripción es un medio de extinguir los derechos, con lo cual los efectos de ese medio extintivo de las obligaciones no comprenden los estados jurídicos, como el de pensionado. […] La posibilidad de demandar en cualquier tiempo está jurídicamente permitida por ser consustancial al derecho subjetivo público de acción. La prescripción extintiva por tanto, no excluye tal derecho porque dentro de ella, dentro del proceso y presuponiendo su existencia, le permite al Juez declarar el derecho y adicionalmente declarar que se ha extinguido - como obligación civil, más no natural - por no haberse ejercido durante cierto tiempo.

Es claro, en consecuencia, que cualquier persona en ejercicio de la acción - entendida como derecho subjetivo público - puede demandar en cualquier tiempo que se declare judicialmente la existencia de un derecho que crea tener en su favor. El derecho público también se manifiesta en el ejercicio del derecho de excepcionar. Radicación n.° 67072 SCLAJPT-10 V.00 25 En este orden de ideas, las personas tienen derecho a que en todo momento se declare su status de pensionado y se defina el valor real de su pensión, teniendo en cuenta que este último aspecto es una propiedad indisoluble de la calidad que les otorga el ordenamiento jurídico.

(2º) El estado jurídico de pensionado o jubilado implica el derecho a percibir mensualmente una renta, producto del ahorro forzoso, del trabajo realizado en vida o de cuando se tenía plena capacidad para laborar. De ahí, el carácter vitalicio del derecho, inextinguible por prescripción, y la connotación de tracto sucesivo de las prestaciones autónomas que de él emanan; todo lo cual significa que, si bien es imprescriptible el derecho a la pensión o, si se quiere, el estado de pensionado, sí son esencialmente prescriptibles sus manifestaciones patrimoniales, representadas en las mesadas pensionales o en las diferencias exigibles.

Al respecto, vale la pena recordar y reivindicar los argumentos expuestos por esta Corporación en sentencia CSJ SL, 26 may. 1986, rad. 0052: Ahora bien, respecto al fondo del asunto se observa que conforme lo ha definido la jurisprudencia, la pensión de jubilación por ser una prestación social de tracto sucesivo y de carácter vitalicio, no prescribe en cuanto al derecho en sí mismo, sino en lo atinente a las mesadas dejadas de cobrar por espacio de tres años, y, además, trae aparejada una situación jurídica regulada por la ley que, entre otras cosas, incluye los reajustes económicos de tal derecho.

Estos reajustes como integrantes del status pensional son consustanciales a él y, por ende, no prescriben en cuanto tales, sino en tanto afectan la cuantía de determinadas mesadas. De suerte que la potencialidad del reajuste legal no desaparece por prescripción con arreglo a los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal Laboral, sino que se extingue la incidencia que el ajuste pudo haber tenido en ciertas mensualidades que se percibieron sin que el acreedor hubiera objetado su cuantía durante el término prescriptivo de tres años.

Así, en la práctica, el reajuste dispuesto por la Ley 10 de 1972 tiene incidencia en las mesadas del 1º. de enero de 1975 en adelante y, si como ocurrió en este caso sólo vino a reclamarse acerca de tal reajuste el 19 de octubre de 1981, es claro que la incidencia del reajuste prescribió hasta el 19 de octubre de 1978, pero de ahí en adelante tiene toda su eficacia ya que integra la situación legal del jubilado.

La imprescriptibilidad del derecho pensional y la vocación prescriptible de las mesadas pensionales obedece, además, a lo siguiente: respecto al estado jurídico de pensionado, si bien puede predicarse su existencia y la consecuente posibilidad de que sea declarado judicialmente, junto con todos sus Radicación n.° 67072 SCLAJPT-10 V.00 26 componentes definitorios, no puede aseverarse su exigibilidad y, por ende, su vocación prescriptible, dado que, se itera, no existe un plazo específico para solicitar la definición de los estados jurídicos que acompañan a los sujetos de derecho.

En cambio, en relación con cada una de las mesadas pensionales, en tanto expresiones económicas de la situación jurídica de pensionado, sí puede sostenerse su exigibilidad, para, a partir de allí, empezar a contar el término trienal de prescripción. 3º) La postura jurisprudencial que hoy nuevamente se retoma tiene la bondad de superar una situación de desigualdad procesal en el tratamiento que la jurisdicción ordinaria laboral y la contenciosa administrativa le venía ofreciendo a las personas que solicitaban la revisión de sus pensiones por defectos o incorrecciones en su liquidación. En efecto, mientras que una persona puede solicitar ante la jurisdicción contenciosa administrativa la revisión en cualquier tiempo de los actos administrativos «que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas» (lit. c), num. 1º del art. 164 del CPACA), como las pensionales, en la jurisdicción laboral, para que su petición de reajuste pensional por inclusión de factores salariales prospere, tiene que presentar su demanda con arreglo a las reglas generales de prescripción. De manera que, una vez transcurrido el término trienal, va a obtener una respuesta diferente dependiendo de la jurisdicción en que presente su demanda, no obstante que en el fondo se encuentra un mismo problema: el derecho o no al reajuste de una pensión cuantificada incorrectamente por omisión de factores salariales.

Con lo anterior no se quiere significar que no puedan presentarse diferencias en los criterios de ambas jurisdicciones, pues, en virtud de la autonomía e independencia que la Constitución les otorga a los jueces en la interpretación de la ley, pueden darse y de hecho se presentan disparidades de pensamientos jurídicos, que son válidas. Lo que se quiere decir es que la tesis que se adopta, producto de una interpretación conforme con el postulado de la irrenunciabilidad, imprescriptibilidad, indisponibilidad e indivisibilidad del derecho subjetivo a la pensión y del estado jurídico que genera, tiene unas consecuencias o corolarios positivos de cara a la idea del derecho de que las decisiones de los distintos órganos judiciales sean armónicas. 4º) Por último, debe subrayarse que la postura de la Sala, antes que atentar contra el principio de la seguridad jurídica, termina afianzándolo, puesto que las condiciones de seguridad y certeza en el derecho existen cuando las normas jurídicas se interpretan y aplican correctamente, en aras de que sean consistentes con las demás disposiciones e instituciones y compatibles con los valores del ordenamiento jurídico en general.

Radicación n.° 67072 SCLAJPT-10 V.00 27 Adicionalmente, a la realización de la seguridad jurídica, en tanto valor complejo del derecho, no solo se contribuye cuando se definen con presteza los conflictos jurídicos, sino, primordialmente, cuando éstos son resueltos en los precisos términos normativos, teniendo en cuenta todas las salvedades y reservas que la Constitución y la ley consagren, de modo tal que el ciudadano y demás participes del sistema tengan certeza y puedan prever sus condiciones objetivas de aplicación por parte de los jueces.

Por todo lo anterior, esta Sala recoge el criterio jurisprudencial expuesto en la sentencia CSJ SL, 15 jul. 2003, rad. 19557 y, en su lugar, postula que la acción encaminada a obtener el reajuste de la pensión por inclusión de factores salariales, no está sujeta a las reglas de prescripción, motivo por el cual, puede demandarse en cualquier tiempo la revisión de las pensiones.

Igualmente, se aclara que si bien es inextinguible por prescripción el derecho al reajuste de la pensión, sí continúan sujetas a las reglas generales de prescripción previstas en los arts. 151 del C.P.T., 488 del C.S.T. y 41 del D. 3135/1968, las diferencias en las mesadas originadas como consecuencia de una reliquidación judicial. De lo preliminar da cuenta la Sala que, efectivamente, el Juez plural no se pudo equivocar cuando no declaró la prescripción del derecho solicitado y estudió la inclusión de los gastos de representación en la base salarial para la liquidación del bono pensional.

De ahí que los cargos son infundados. Costas en el recurso extraordinario a cargo de GECELCA y en favor del actor Pablo Blanco Lassen. Como agencias en derecho se fija la suma de $8.800.000 que deberá incluirse en la liquidación que practique el Juez de primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

Radicación n.° 67072 SCLAJPT-10 V.00 28 X. RECURSO DE CASACIÓN (PEDRO BLANCO LASSEN) Interpuesto por el actor concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en forma conjunta por su afinidad (f.º 9 al 23 de casación). XI. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, «solamente en cuanto, al modificar la de primer grado, excluyó del certificado laboral de salarios que ordenó expedir lo devengado por el actor por concepto de viáticos, prima de servicios y bonificación por servicios prestados», para que, en sede de instancia, confirme la del a quo (f.° 13 ib.).

Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica y se pasan a estudiar. XII. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia, Por la vía directa se denuncia la infracción directa de los artículos 115 y 117 de la Ley 100 de 1993; 5°, literal b, del Decreto-Ley 1299 de 1994; 17 de la Ley 549 de 1999, 1° de la Ley 33 de 1985 y 1° de la Ley 62 de 1985, y por la interpretación errónea de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 28 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el 8 del Decreto 1474 de 1997 y por el 13 del Decreto 1513 de 1998 y 1° del Decreto 1158 de 1994.

Radicación n.° 67072 SCLAJPT-10 V.00 29 Para la demostración del cargo, menciona que el Tribunal citó en su apoyo la sentencia CSJ SL, 13 abr. 2010, rad. 36352, por lo que se deben tener en cuenta las orientaciones de la Corte sobre la correcta formulación de un ataque en casación cuando la sentencia impugnada se ha basado en la jurisprudencia; que interpretó erróneamente los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 1º del Decreto 1158 de 1994 y que dejó de lado lo establecido por las normas que definen los bonos pensionales y regulan lo referente al salario con el que se deben liquidar.

Precisa, que el fallador de segundo grado, para efectos de determinar los conceptos que debían ser incluidos en la certificación laboral de un bono pensional tipo A de un servidor público, acudió a la norma pertinente, esto es, el artículo 28 del Decreto 1748 de 1995 modificado por los artículos 8 del Decreto 1474 de 1997 y 13 del Decreto 1513 de 1998, sin embargo, lo infringió al no conferirles efectos, ya que se remitió a una sentencia de la Sala que no era aplicable al caso concreto.

Puntualiza, que el ad quem ignoró el artículo 115 de la Ley 100 de 1993, según el cual los bonos pensionales tienen como objetivo financiar las pensiones y constituyen un valor a favor del afiliado, que representa la deuda pensional causada en el tiempo efectivo de la prestación de sus servicios, por tanto, se diferencian del IBL de la pensión de vejez y de los conceptos que se consideran salario para cotizar al sistema general de pensiones, lo cual no fue comprendido por el fallador al remitirse al artículo 1º del Radicación n.° 67072 SCLAJPT-10 V.00 30 Decreto 1158 de 1994, el cual interpretó con error, pues se refiere exclusivamente a la determinación del salario mensual de base de cotización y no a los parámetros de liquidación de los bonos ni a las certificaciones laborales que para ello deben emitirse.

Arguye, que el Tribunal desconoció el literal a) del artículo 117 de la Ley 100 de 1993, lo que le impidió percatarse de que el valor de los bonos pensionales está en función de la base de cotización del afiliado para el 30 de junio de 1992 o en su defecto, del último salario devengado antes de dicha fecha si para ella se encontraba cesante, que es su caso, como quiera que su relación laboral con el sector público ya había finalizado para esa data y, que el salario al que se refiere la norma, incluye la totalidad de los conceptos que conforme a la ley vigente para el retiro del servidor público constituían salario, puesto que no estipula exclusión alguna.

Agrega que, con arreglo a lo dispuesto por el literal a) del citado artículo 117, no es posible excluir del salario que debe reportarse para la emisión de un bono pensional, algún rubro que constituya salario, como los que en el caso concreto se desecharon sin ninguna razón, es decir, los viáticos, la prima de servicios y la bonificación por servicios prestados que, sin lugar a dudas, tenían naturaleza salarial en el régimen laboral que le era aplicable, de ahí que las accionadas estaban obligadas a certificar el salario que realmente devengaba para la terminación de su vínculo laboral.

Radicación n.° 67072 SCLAJPT-10 V.00 31 Aduce, que el fallador no atendió lo establecido por los artículos 4° y 5° del Decreto Ley 1299 de 1994, que gobiernan lo referente al cálculo de la pensión de vejez para los trabajadores vinculados con anterioridad al 30 de junio de 1992 y su salario base de liquidación, haciendo alusión a los factores salariales que según las disposiciones vigentes devengaban los servidores públicos en el último mes de servicios, sin suprimir alguno, de ahí que de no haber preterido tales preceptos, el ad quem habría concluido que su certificación laboral debía incluir todos los factores salariales que devengaba para el momento en que terminó el vínculo laboral.

Plantea, que aún si se entendiese que las citadas normas fueron modificadas por el artículo 17 de la Ley 549 de 1999, el cual debió ser tomado en consideración, se tiene que este tampoco excluye expresamente ningún concepto salarial para el cálculo del bono ni de la certificación laboral que deben emitir los empleadores, pues se refiere a los factores salariales utilizados en el sistema de pensiones de la Ley 100 de 1993 y, en virtud del artículo 36 de dicha ley, por ser beneficiario del régimen de transición, tales factores son los establecidos en el régimen anterior al cual estaba vinculado, es decir, el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, dada su condición de servidor público.

Dice que, el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 también fue directamente infringido por el Juzgador de segundo grado, pues hace referencia al 75 % del salario promedio que Radicación n.° 67072 SCLAJPT-10 V.00 32 sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio sin excluir los conceptos salariales que el mismo desechó y, si bien tal artículo fue modificado por el 1º de la Ley 62 de 1985, que igualmente fue vulnerado, este incluye expresamente la bonificación por servicios prestados, la cual no fue tenida en cuenta por el Juez como integrante del salario que le debió ser certificado.

Expresa, que el artículo 28 del Decreto 1748 de 1995 modificado por los artículos 8 del Decreto 1474 de 1997 y 13 del Decreto 1513 de 1998, fue transcrito por el ad quem en su fallo, sin embargo, no le hizo producir efectos en el caso, por lo que indiscutiblemente se rebeló contra su contenido, lo que constituye una de las modalidades de infracción directa de la ley sustancial y que tal norma alude con claridad, además del salario básico, a los gastos de representación, a la prima técnica y al promedio de todos los demás conceptos constitutivos de salario, dentro de los cuales están aquellos cuya inclusión fue negada en su certificación laboral.

Narra, que el Tribunal acudió a la sentencia CSJ SL, 13 abr. 2010, rad. 36532, que se refiere al ingreso base de cotización al sistema general de pensiones de los servidores públicos, pero no al salario para liquidar los bonos pensionales ni a las certificaciones que deben expedirse para ese efecto, de modo que interpretó mal dicha providencia, infringió las normas que se citan en la proposición jurídica y aplicó en forma indebida el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994.

Radicación n.° 67072 SCLAJPT-10 V.00 33 Resalta, que no desconoce que el artículo 13 del Decreto 3798 de 2003, que modificó el 28 del Decreto 1748 de 1995, remite al artículo 1º del Decreto 1158 de 1994 para efectos de elaborar las certificaciones laborales con destino a la expedición de un bono tipo A, sin embargo, tal precepto no es aplicable respecto de su certificación laboral, como quiera que no se hallaba vigente para la época de su expedición, que lo fue el 21 de noviembre de 2002 como se evidencia a f.º 96 y 97 del expediente, de suerte que utilizarlo en este caso sería conferirle un efecto retroactivo del cual carece.

Concluye, que el artículo 13 del Decreto 3798 de 2003 con las reformas mencionadas, es abiertamente ilegal, en cuanto va en contra de lo establecido por los artículos 117 de la Ley 100 de 1993 y 17 de la Ley 549 de 1999 que, como se ha explicado, establecen que el bono pensional debe liquidarse con base en el salario devengado por el trabajador, sin excluir ningún concepto salarial (f.° 13 al 18 del cuaderno de la Corte).

XIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia, Por la vía directa se denuncia la infracción directa de los artículos 36, 115 y 117 de la Ley 100 de 1993; 5°, literal b, del Decreto- Ley 1299 de 1994; 17 de la Ley 549 de 1999; 1° de la Ley 33 de 1985; 1° de la Ley 62 de 1985; 28 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el 8° del Decreto 1474 de 1997 y por el 13 del Decreto 1513 de 1998 y la aplicación indebida del artículo 1º del Decreto 1158 de 1994.

Radicación n.° 67072 SCLAJPT-10 V.00 34 Para la demostración del cargo, esboza los mismos argumentos que utilizó para fundamentar el primer ataque (f.° 18 al 23 ib.). XIV. RÉPLICA La Generadora y Comercializadora de Energía del Caribe S. A. ESP, sostiene que los dos cargos presentados contienen los mismos argumentos y corresponden a la vía directa, por lo que es pertinente analizarlos conjuntamente y, procedió a sintetizar los argumentos utilizados por la censura para su fundamentación. Afirma, que el asegurado cuenta con la oportunidad legal para controvertir la liquidación del bono pensional, esto es, dentro de las etapas previas a la emisión del mismo, puesto que el artículo 52 del Decreto 1748 de 1995 señala que tanto aquel como la administradora pueden revisar la información que está en la liquidación provisional y objetarla si encuentran incongruencias, a fin de que sea modificada, dentro de los términos perentorios allí fijados; y, que solo el asegurado conoce detalladamente tanto el salario que devengaba como el que se tuvo en cuenta para la liquidación provisional.

Precisa, que si el bono es aumentado en razón de la objeción a su liquidación presentada por el beneficiario o la administradora, el citado artículo 56 establece que se deberá expedir uno complementario por la diferencia, siempre que el bono no esté en firme y, que en el caso concreto, el Ministerio Radicación n.° 67072 SCLAJPT-10 V.00 35 de Hacienda procedió a emitir el 11 de noviembre de 2003 el bono pensional en comento, sin que en los términos legales la liquidación provisional fuera objetada por aquellos, los cuales la conocían de antemano en los términos del artículo 22 del Decreto 1513 de 1998, por lo que finalmente se reconoció la pensión de vejez que actualmente percibe el actor.

Argumenta, que una vez vencidos, no es jurídicamente posible revivir los términos estipulados por la ley si las partes no actuaron dentro de los mismos, en virtud del parágrafo 1º del artículo 52 del Decreto 1748 de 1995, del cual se desprende que únicamente mientras el bono no se haya expedido, puede cambiarse toda la información que hace parte de la liquidación y, por consiguiente, la Resolución 2816 del 3 de junio de 2005 goza de plena validez hasta ser impugnada ante la jurisdicción contenciosa administrativa, así como el acto administrativo que le dio vida, sin embargo, el interesado tampoco refutó oportunamente dicha resolución (f.° 52 al 57 del cuaderno de la Corte).

XV. CONSIDERACIONES Para resolver la apelación, en primer lugar, el Tribunal empezó por mencionar la naturaleza jurídica de la demandada, a la fecha en que el actor culminó su vinculación, lo cual fue conforme a la Ley 59 de 1967, que la creó como un establecimiento público, para concluir que le era aplicable lo estipulado en el Decreto 1042 de 1978.

Que dicha normatividad, en su artículo 30, estableció un límite Radicación n.° 67072 SCLAJPT-10 V.00 36 de remuneración para los empleados públicos, las cuales no podían exceder las de los ministros del despacho y los jefes del departamento administrativo; de ser así se debía deducir hasta llegar al tope los gastos de representación en caso de ausencia la prima técnica.

Adujo, que era aplicable el artículo 28 del Decreto 1974 de 1995 que regula el salario base para liquidar bonos pensionales de aquellos trabajadores que no cotizaban al ISS y el artículo 1º de la Ley 1158 de 1994, para así determinar que como no se integró al salario a certificar los gastos de representación que constituyen factor salarial, debía hacerse, pues no se acreditó que la omisión de ese emolumento en la certificación era porque su asignación superaba lo devengado por el gerente.

En contraste, la censura cuestiona que el Tribunal le haya dado un alcance distinto al artículo 28 del Decreto 1748 de 1995, pues además del salario básico, los gastos de representación y la prima técnica eran constitutiva de salario, y también dispuso que se sumaría «el promedio devengado por todos los demás conceptos constitutivos de salario, durante los meses calendarios de vinculación anteriores FB, si fueren menos de doce», lo que en estricto sentido se debió incluir los viáticos, prima de servicio y la bonificación por servicios prestados, por tener estos connotación salarial.

En ese orden le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal, al no establecer como factores constitutivos de Radicación n.° 67072 SCLAJPT-10 V.00 37 salario, los viáticos, la prima de servicio y la bonificación por servicios prestados que devengó el actor a la terminación, erró al interpretar el artículo 28 del Decreto 1748 de 1995 normatividad que regulaba la emisión, cálculo y redención del bono pensional.

Le asiste razón a los reparos jurídicos que le hace la censura a la decisión de segundo grado, pues en efecto la norma en mención no solo indicó que se agregara al salario, los gastos de representación y la prima técnica sino otras asignaciones que tuvieran esa connotación. Al respecto la norma, en su sentido literal, dice: Artículo 28. […] SALARIO BASE -SB- […] 2.

Modificado por el art. 13, Decreto Nacional 1513 de 1998. Para trabajadores del sector público que no cotizaban al ISS, se tomará el salario básico más los gastos de representación y prima técnica constitutiva de salario vigentes en FB, más el promedio de lo devengado por todos los demás conceptos constitutivos de salario, durante los doce meses calendario anteriores a FB o durante todos los meses calendario de vinculación anteriores a FB, si fueren menos de doce.

En ese orden el Tribunal se equivocó en el alcance de la norma en cita y no estudió si los demás emolumentos que recibió el recurrente eran constitutivos de salario, conforme a lo establecido en el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, vigente para la época en que el actor prestó sus servicios a la demanda, que señalaba los factores de salarios a reconocer así: https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=31644#13 Radicación n.° 67072 SCLAJPT-10 V.00 38 ARTÍCULO 42.

De otros factores de salario. Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios. Son factores de salario: a. Los incrementos por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 de este Decreto. b. Los gastos de representación. c. La prima técnica. d. El auxilio de transporte. e. El auxilio de alimentación. f. La prima de servicio. g. La bonificación por servicios prestados. h. Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión. Entonces, conforme a la norma en cita, no solo los gastos de representación constituyen salario, sino además, los viáticos, la prima de servicio y la bonificación por servicios prestados, reclamados por el impugnante.

Por lo dicho los cargos resultan prósperos y se casará la sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario propuesto por el recurrente accionante. XVI. SENTENCIA DE INSTANCIA Visto las consideraciones en sede de casación, el demandante, en su último año de servicios, según se despende de la liquidación de cesantías (f.º 22), se tuvieron como factores salariales para liquidarlas, lo siguiente: Sueldo $37.500.oo Radicación n.° 67072 SCLAJPT-10 V.00 39 Gastos de representación $37.500.oo Promedio Viáticos $2.732.14 Promedio Prima de servicios $12.734.41 Promedio Prima de Vacaciones $-----o------ Promedio Bonificación por servicios prestados $2.008.93 Factor base de liquidación $92.475.48 De ahí que, eran esos devengos los que debía tener en cuenta la demandada para para emitir la certificación salarial, ello según las normas en cita.

Ahora, si bien es cierto que el Decreto 1042 de 1978, artículo 30, establece unos límites en la remuneración, que a su tenor dice ARTÍCULO 30. Del límite de la remuneración. En ningún caso la remuneración total de los empleados públicos a quienes se aplica el presente Decreto podrá exceder la que se fija para los ministros del despacho y los jefes de departamento administrativo por concepto de sueldo básico y gastos de representación. Siempre que al sumar a la asignación básica uno o varios de los factores salariales constituidos por los gastos de representación, la prima técnica y los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 de este Decreto, la remuneración total de un funcionario supere el límite fijado en el inciso anterior, el excedente deberá ser deducido.

La deducción se aplicará en primer término a la prima técnica, en ausencia de esta a los gastos de representación y en último lugar a los referidos incrementos salariales. (Derogado por el Artículo 21 del Decreto 10 de 1996.) (Derogado tácitamente por los Artículos 4, 5, 6 y 7 de la Ley 4 de 1992.) También lo es, que la parte demandada omitió su deber probatorio de demostrar si en efecto el señor Pedro Blanco Lassen recibía una asignación superior al ministro o al gerente de la entidad demandada, por lo que serán todos los https://funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=84396#21 https://funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=1166#4 https://funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=1166#5 https://funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=1166#6 https://funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=1166#7 Radicación n.° 67072 SCLAJPT-10 V.00 40 devengos utilizados para calcular las cesantías los que se deberán utilizar para emitir la nueva certificación. La orden será dirigida a GECELCA, en la medida que en la acusación no se discutió la entidad responsable de emitirla.

Lo expuesto es suficiente para confirmar la sentencia de primera instancia, en cuanto ordenó incluir todos los devengos que recibió el señor Pedro Blanco Lassen en el último año de servicios pero por las consideraciones en ella expuesta, no obstante la orden será impartida a la Comercializadora de Energía del Caribe S. A. ESP. XVII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veintiocho (28) de febrero de dos mil trece (2013) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por PEDRO BLANCO LASSEN contra la CORPORACIÓN ELÉCTRICA DE LA COSTA S. A. ESP – CORELCA y la COMERCIALIZADORA DE ENERGÍA DEL CARIBE S. A. ESP – GECELCA S. A.- en cuanto solo se ordenó incluir en el salario base los gastos de representación. En SEDE DE INSTANCIA, se modifica la decisión del 16 de abril de 2012 proferida por Juzgado Cuarto de Descongestión Laboral de Barranquilla y se ordena a la COMERCIALIZADORA DE ENERGÍA DEL CARIBE S. A. Radicación n.° 67072 SCLAJPT-10 V.00 41 ESP – GECELCA S. A., a emitir nueva certificación laboral en la que se incluya el salario base; los gastos de representación; el promedio de los viáticos, prima de servicio, y de la bonificación por servicios prestados.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.