SL1730-2023 — Corte Suprema

SL1730-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Jimena Isabel Godoy Fajardo

Ley 361 de 1997Ley 50 de 1990

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar que la bonificación de asistencia, pese a ser retributiva del servicio, podía no ser tenida en cuenta en liquidación de los pagos correspondientes al trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y de las vacaciones disfrutadas en tiempo porque así se pactó al celebrar el contrato, toda vez que al retribuir directamente el servicio, dicha bonificación constituye salario y no puede dejar de serlo por acuerdo entre las partes Tesis: «Concluyó el Tribunal que el citado emolumento, “era retributiva del servicio, de donde brota su naturaleza salarial”, lo que reafirmó con la habitualidad en su pago; no obstante, no consideró contraria a la ley la exclusión que se hizo de ese pago “frente a los conceptos de menor incidencia, por el contrario, la bonificación si era tenida en cuenta para el cálculo de prestaciones sociales (cesantías, intereses y primas de servicio), aporte a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero, conceptos a todas luces de mayor notabilidad”. Y a renglón seguido, afirmó: […] En aquella estipulación contractual, se pactó: […] De otra parte, la Sala advierte en la certificación laboral expedida por la sociedad demandada adosada al folio 34, que al demandante se le retribuían sus servicios, así: […] En la liquidación final de prestaciones sociales (f.° 51) se observa que para su cuantificación se incluyó dentro de los devengos, el valor correspondiente a “BONO DE ASISTENCIA”. […] En el sub lite, quedó visto que la remuneración del trabajador estaba conformada por dos factores: un salario ordinario y una bonificación de asistencia, esta última, condicionada al aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y, adicionalmente al “desempeño del Empleado” y su equipo de trabajo en el cumplimiento de las disposiciones de HSE, requisitos de los que no puede colegirse cosa distinta, a que requieren la prestación efectiva del trabajador para su causación. Contrario a lo que sostiene CBI Colombiana SA y, como viene de verse, las condiciones para su reconocimiento exigen el desempeño del trabajador, es decir, remuneran la prestación personal de su servicio en favor del empleador, sin que la argumentación que este hiciera en juicio, reflejara con contundencia que dicha erogación correspondía exclusivamente a la finalidad que indica su denominación, es decir, como recompensa a su asistencia al trabajo independientemente de que desarrollara o no la actividad para la que fue contratado, circunstancia que, se reitera, no aparece establecida. De otra parte, en el contrato se acordó que aquella bonificación se tendría en cuenta para efectos del cálculo de las prestaciones sociales, el auxilio de cesantía y sus intereses y las primas de servicios, los aportes a seguridad social, las contribuciones parafiscales, la indemnización por despido sin justa causa y las vacaciones compensadas en dinero, más “[…] no integrará la base de liquidación de ninguna acreencia del Empleado que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y vacaciones disfrutadas en tiempo”. Para el ad quem aquel pago “a pesar de ser retributivo del servicio, no se desconoció la naturaleza salarial del pago, sino que se determinó no tenerlo en cuenta para ciertos pagos (trabajo suplementario y vacaciones disfrutadas en tiempo)”, no obstante, la Sala considera que sí erró en tal conclusión, toda vez que al retribuir directamente el servicio, dicha bonificación constituye salario y no puede dejar de serlo por acuerdo entre las partes, por lo que luce equivocada la interpretación que hizo de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo. Así las cosas, demostrados los errores, ostensibles, evidente y protuberantes en los que incurrió el juzgador de la apelación, habrá de casarse la sentencia censurada». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Lo que recibe el trabajador como directa contraprestación del servicio, sea en dinero o en especie, no deja de ser salario por la simple denominación que le den las partes Tesis: «Del análisis de las documentales citadas, encuentra la Sala que le asiste razón al impugnante, toda vez que el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo señala que es salario todo lo que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio y, es a partir de el que se determina la base de liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones, aportes al sistema integral de seguridad social y prestaciones económicas reconocidas, así como los aportes parafiscales. De ahí la importancia de que en su fijación se tengan en cuenta todos los elementos retributivos del trabajo. A partir del tal concepto, esta Corporación entre otras en sentencia CSJ SL5159-2018, como criterios para definir el salario enseñó: “3. 2. CRITERIOS PARA DELIMITAR EL SALARIO Atrás se explicó que es salario toda ventaja patrimonial que recibe el trabajador como consecuencia del servicio prestado u ofrecido. Es decir, todo lo que retribuya su trabajo. Por tanto, no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo. De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; (ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; (iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo. Aunque esta Corporación en algunas oportunidades se ha apoyado en criterios auxiliares tales como la habitualidad del pago (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277), debe entenderse que estas referencias son contingentes y, en últimas, han sido utilizadas para descifrar la naturaleza retributiva de un emolumento. Quiere decir lo anterior, que el criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido. De otra forma: si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo. De acuerdo con lo anterior, podrían existir créditos ocasionales salariales, si, en efecto, retribuyen el servicio; también dineros que en función del total de los ingresos representen un porcentaje minúsculo y, sin embargo, sean salario. Por ello, en esta oportunidad, vale la pena insistir en que el salario se define por su destino: la retribución de la actividad laboral contratada”». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - El criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo -el salario se define por su destino- PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - El empleador tiene la carga de probar que la destinación del pago realizado al trabajador tiene una causa distinta a la prestación personal del servicio y por tanto carácter no remunerativo Tesis: «Ahora bien, el pago de la bonificación de asistencia cuya incidencia salarial se reclama para efectos de la liquidación del trabajo suplementario, nocturno, dominical y festivo, así como para el pago de prestaciones sociales, vacaciones e indemnización por despido, era el empleador quien tenía la carga de probar que su destinación obedeció a causa distinta a la prestación personal del servicio y que, por ende, no tenía carácter retributivo (CSJ SL986-2021)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » PRUEBA DE OFICIO - Previo a dictar sentencia de instancia, y para un mejor proveer, se ordena prueba de oficio Tesis: «Para mejor proveer, dado que no existe información completa sobre la totalidad de lo pagado al actor en el último año de servicio, se dispondrá que por Secretaría de la Sala se oficie a la demandada para que, dentro del término de 10 días contados desde la recepción de la solicitud, certifique de forma clara, detallada y organizada todos los valores sufragados a Manuel Francisco Padilla Genes, identificado con CC 78.755.220 de Lorica - Córdoba, en los meses de octubre de 2013 a octubre de 2014. Una vez se reciban los documentos, la secretaría los pondrá a disposición de las partes por el término de 3 días. Cumplido lo anterior, pasará el expediente al Despacho para dictar el fallo de instancia». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización - Tesis: «Lo primero que habrá de indicar la Sala es que, aunque el escrito con el que se sustenta el recurso no se ajusta a las exigencias, en tanto pretende que en sede de instancia se revoque la condena impuesta por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cartagena, cuando dicho despacho judicial impartió absolución y, además entremezcla argumentos fácticos y jurídicos, lo que resulta un desatino, tales falencias son superables, pues la Sala entiende que lo pretendido es la casación de la sentencia para que, en sede de instancia se revoque la absolutoria proferida por el a quo, y, en su lugar, se acceda a las pretensiones. Además, de la lectura integral del cargo lo que se advierte es que […]».

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N. 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL1730-2023 Radicación n.° 96288 Acta 25 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de julio de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por MANUEL FRANCISCO PADILLA GENES, contra la sentencia proferida el 10 de febrero de 2022, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso ordinario que adelantó contra CBI COLOMBIANA SA y la REFINERÍA DE CARTAGENA SA - REPICAR al que fueron llamadas en garantía la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS SA - CONFIANZA SA y LIBERTY SEGUROS SA.

ANTECEDENTES Manuel Francisco Padilla Genes llamó a juicio a CBI Colombiana SA y a Reficar, para que se declarara, que la terminación del contrato de trabajo fue ineficaz, por haber SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 96288 desconocido su estabilidad laboral reforzada y no contar con permiso del Ministerio de Trabajo. En consecuencia, se condenara a CBI Colombiana SA, a reintegrarlo, sin solución de continuidad, al cargo que desempeñaba al momento del despido o a uno de similares condiciones, acorde con su estado de salud y, al pago de la indemnización del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, salarios, «primas», intereses a la cesantía, vacaciones, bonificaciones legales y extralegales y, «demás derechos de naturaleza laboral» causados desde el despido y hasta el reintegro.

Así mismo peticionó declarar el carácter salarial de la bonificación de asistencia devengada y, ordenar la reliquidación de los recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo, vacaciones disfrutadas en tiempo, primas e intereses de cesantías, causadas en vigencia de la relación laboral, los aportes al sistema integral de seguridad social en pensiones, teniendo en cuenta el salario realmente devengado.

En subsidio, pidió declarar que el despido fue injusto y que la bonificación de asistencia que se le pagaba tuvo carácter salarial y, condenar solidariamente a CBI Colombiana y a la Refinería de Cartagena SA a pagarle las diferencias como consecuencia de la reliquidación de los recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y vacaciones disfrutadas en tiempo, cesantía, intereses a las cesantía y aportes al sistema de seguridad social en pensiones.

SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 96288 Como «PRETENSIONES CONJUNTAS» reclamó la solidaridad de Refinería de Cartagena SA y CBI Colombiana SA, la indexación, lo que resultara probado extra o ultra petita y, las costas. Como fundamento de sus peticiones, expuso que fue contratado por esta última el 30 de noviembre de 2011, para desempeñar el cargo de aprendiz de andamios, vínculo que terminó de forma unilateral y sin justa causa el 20 de octubre de 2014.

Indicó que en varias oportunidades fue modificado su contrato de trabajo y que con fecha 1 de abril de 2013 cambió la modalidad del contrato a término fijo inferior a un año. Sostuvo que en vigencia del vínculo sufrió un accidente de trabajo que le produjo tendinitis manguito rotador y contractura supraespinosa del hombro izquierdo, limitación que era conocida por su empleador, así como del proceso de calificación de su pérdida de capacidad laboral y recomendaciones médicas que con ocasión de aquel le fueron emitidas hasta el 15 de octubre de 2014, a las que no se le hizo seguimiento CBI Colombiana SA y, por el contrario, dispuso la terminación del vínculo contractual sin contar con autorización del Ministerio de Trabajo.

Agregó que la remuneración devengada tenía un componente denominado salario básico que ascendía a $1.947.100 y, otro fijo, denominado bonificación de asistencia por valor de $876.195, de causación mensual y SCLAPT-10 V.00 3 Radicación n.° 96288 que se reconocía con fundamento en la prestación personal del servicio, que no fue tenido en cuenta al realizar las liquidaciones y pagos de recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivos y vacaciones durante el tiempo laborado.

Sostuvo que en los acuerdos que suscribió CBI Colombiana SA con la Refinería de Cartagena SA, esta última le exigió la implementación de un régimen salarial en favor de sus trabajadores que prestaban sus servicios para Reficar y, que su empleador no dio carácter salarial a la bonificación de asistencia, así como que al momento de la terminación de su contrato, en CBI Colombiana SA se adelantaba un conflicto colectivo de trabajo con la Unión Sindical Andamieros de Colombia - USAC de la que era miembro.

Para finalizar, adujo que CBI Colombiana SA era contratista independiente de la Refinería de Cartagena SA y, esta última responsable solidaria del pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones a que tenga derecho, de conformidad con el artículo 34 del CST. La Refinería de Cartagena SA - Reficar SA se opuso a los pedimentos y solo aceptó que CBI Colombiana SA fue su contratista independiente.

Manifestó que no estaba llamada a reconocer las obligaciones laborales que se reclamaban, pues su pago estaba reservado al empleador, calidad que no ostentó con el demandante. SCLAJPT-10 V.00 4 Radicación n.° 96288 Como excepción previa propuso falta de competencia, por falta de agotamiento de la vía gubernativa; de fondo, prescripción y, las que llamó, inexistencia de las obligaciones y la innominada o genérica (f.° 212-224 cuaderno del juzgado).

Llamó en garantía a la Compañía Aseguradora de Fianzas SA - Confianza SA y, a Liberty Seguros SA (f.° 250-257). CBI Colombiana SA se opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó la vinculación laboral, los extremos, el cargo desempeñado, el accidente de trabajo, la implementación de un régimen salarial acorde a las exigencias de Reficar SA, que fue su contratista y, que el actor «era miembro de una organización sindical».

En su defensa alegó que el demandante sufrió accidente laboral con ocasión del cual se le calificó pérdida de capacidad laboral en el 0% y, que la finalización del vínculo laboral fue por la expiración del plazo fijo pactado, razones por las cuales no necesitaba autorización del Ministerio del Trabajo. En lo que hace a la bonificación de asistencia, sostuvo que no se encontraba concebida como un pago contraprestación directa del servicio pues, estaba sometida a dos condicionamientos: 1.- el aporte del empleador al cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo que no se daba por la prestación del servicio sino por «una típica obligación preliminar» alusiva a la asistencia puntual al sitio de trabajo y, 2.- al desempeño del trabajador y de su equipo de trabajo en las disposiciones de HSE, que correspondía a SCLAJPT-10 V.00 5 Radicación n.° 96288 obligaciones propias de seguridad y salud en el trabajo asociadas a la ausencia de «fatalidades» (subraya del original).

Propuso la excepción de prescripción y, las que llamó, buena fe de mi procurada y, la innominada o genérica (f.° 278- 297 cuaderno del juzgado). En audiencia celebrada el 14 de junio de 2018 (CD a f.° 476 cuaderno del juzgado), el a quo aceptó el desistimiento de la demanda contra Reficar SA y, ordenó su desvinculación del juicio al igual que la de Liberty Seguros SA y Seguros Confianza SA, llamadas en garantías.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cartagena, concluyó el trámite y emitió fallo el 28 de febrero de 2019 (cd a f.° 515 cuaderno del juzgado), en el que resolvió absolver a CBI Colombiana SA de todas las pretensiones y, condenar en costas al demandante, quien inconforme, apeló. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, profirió fallo el 10 de febrero de 2022 (f.° 1049-1061 cuaderno del Tribunal - expediente digital), en el que confirmó el proferido por el a quo y, gravó con costas al impugnante.

SCLAJPT-10 V.00 6 Radicación n.° 96288 Fijó 2 problemas jurídicos a resolver, 1) si la bonificación de asistencia constituía factor salarial y, 2) si el demandante es beneficiario de la estabilidad laboral reforzada contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 Previo a dar respuesta a los cuestionamientos, tuvo como hecho pacífico e indiscutido que las partes estuvieron atadas por un contrato de trabajo que se desarrolló entre el 30 de noviembre de 2011 y el 20 de octubre de 2014, en virtud del cual el demandante se desempeñó como aprendiz de andamios, en vigencia del cual sufrió un accidente de trabajo.

A continuación, abordó el estudio de la incidencia salarial de la suma pagada por bonificación de asistencia, para lo cual se remitió a lo dispuesto en los artículos 127 y 128 del CST y a la cláusula cuarta del contrato suscrito, de las que concluyó que estaba ligado a la asistencia y cumplimiento del trabajo, lo que demostraba que su causación «requería el despliegue de la fuerza de trabajo de éste», por lo que, la misma debía considerarse retributiva del servicio «de donde brota su naturaleza salarial».

Agregó que su pago era mensual, lo que le llevó a considerar que «cumple a cabalidad con el presupuesto de habitualidad» y, en lo que hace a la validez de su exclusión para liquidar el trabajo suplementario, afirmó: SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.° 96288 Por consiguiente, al estar demostrado que el pago por bonificación por asistencia era retributivo del servicio, el instrumento que lo consagró no desconoció el carácter salarial del pago, sino que lo excluyó de la base de liquidación de trabajo suplementario y vacaciones disfrutadas en tiempo, lo cual es permisible a la luz de la interpretación enseriada por la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en cuanto al alcance de la parte final del artículo 128 del CST, esta Sala concluye que dicha exclusión resulta válida y vinculante para ambas partes, imponiéndose confirmar la decisión absolutoria.

En relación con la estabilidad laboral reforzada, analizó la historia clínica y citas médicas, restricciones y dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar, de las que coligió: Para la Sala, las documentales antes referencias (sic) no logran acreditar una condición de discapacidad, al momento de la entrega del preaviso (3 de junio de 2014) o a la fecha efectiva de la terminación (20 de octubre de 2014) que impidiera efectivamente que el demandante desempeñara sus funciones habituales en condiciones normales, pues a tales fechas si bien había sido diagnosticado con síndrome manguito rotador, no se encontraba incapacitado y no se encontró prueba alguna de haberse incapacitado en razón del accidente laboral o la enfermedad diagnosticada; además, había superado las recomendaciones laborales dadas, en fecha 4 de junio de 2014 se autorizó realizar sus actividades laborales normalmente y sin restricciones (fol. 126), con concepto integral de médico tratante para calificación de PCL de fecha 24 de junio de 2014 en el que se señalaron las secuelas como temporales, la funcionalidad laboral como buena y complicaciones ninguna y finalmente, en el dictamen de PCL aportado, no se observa deficiencia, minusvalía ni discapacidad alguna y, por tanto, mucho menos fecha de estructuración. De lo anterior concluyó, que al no estar demostrada la discapacidad del actor, «no se activa la presunción de despido SCLAPT-10 V.00 8 Radicación n.° 96288 discriminatorio», por lo que la decisión del a quo debía confirmarse.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la casación de la sentencia recurrida, y en sede de instancia: [ ] REVOQUE la condena impuesta por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cartagena contra CBI COLOMBIANA S.A. a pagar al demandante la reliquidación de trabajo suplementario, horas extras, recargos nocturnos, dominicales, festivos, prestaciones sociales, y aportes en pensión, revoque la absolución al pago de la indemnización del artículo 65 del CST, un día de salario por cada día de retardo, hasta por 24 meses y posteriormente a los intereses moratorios y la moratoria del artículo 99 de la ley 50 de 1990 (sic).

Con tal propósito presenta un cargo, por la causal primera de casación, que no recibió réplica y, enseguida se estudia. VI. CARGO ÚNICO Por la vía indirecta, acusa aplicación indebida de los artículos 57 numeral 4, 127 y 128 del CST, en relación con el 15, 43, 65, 141, 142, 158, 159, 168, 172, 179, 186, 189, SCLAJPT-10 V.00 9 Radicación n.° 96288 249 y 340 ibídem; 99 de la Ley 50 de 1990; 53 de la CN y, 60 y 61 del CPTSS.

Como causa eficiente de la vulneración, endilga al Tribunal la comisión de los siguientes errores «notorios»: 1. No dar por demostrado, estándolo, que al considerar que el bono de asistencia es salario (lo cual se comparte), debía incluirse como factor salarial para liquidar el pago de horas extras, trabajo en domingo y feriados que son PAGOS SALARIALES y NO PRESTACIONALES 2.

No dar por demostrado, estándolo, que la demandada no cumplió con su carga probatoria de aportar elementos que demostraran que el propósito del pago de la bonificación no era retribuir la prestación del servicio. 3. No dar por demostrado, estándolo, que la interpretación del artículo 128 del CST no autoriza a excluir de la base salarial para liquidación de horas extras, trabajado en domingo y feriados. 4.

Dar por demostrado sin estarlo que se podía excluir el BONO DE ASISTENCIA, para liquidar horas extras, el trabajo suplementario, dominicales, festivos y las vacaciones disfrutadas. 5. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada no demostró la existencia de buena fe en su proceder, ya que actuó en contra del artículo 128 del CST y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre la interpretación de ese artículo.

Sostiene que los citados yerros resultaron de la errónea apreciación de: contrato de trabajo (f.° 17-20 cuaderno del juzgado), o Volantes» de pago de salarios y liquidación de prestaciones sociales (f.° 35-50), certificación laboral (f.° 34) y, liquidación del contrato de trabajo (f.° 51). Señala que aunque con acierto el Tribunal concluyó que la bonificación de asistencia era un pago retributivo del servicio, al estar ligado a la asistencia y cumplimiento de la SCLAJPT-10 V.00 10 Radicación n.° 96288 labor por parte del trabajador, yerra al considerar la validez de su exclusión para liquidar los recargos por trabajo suplementario, recargo nocturno, dominicales, festivos, vacaciones, prestaciones legales e indemnizaciones, toda vez que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 128 del CST y la jurisprudencia de esta Corporación, «son claros en limitar esa exclusión al pago de prestaciones sociales e indemnizaciones».

Indica: [ al ser salario el bono de asistencia es claro que es factor salarial para la liquidación de horas extras y el del recargo por trabajo nocturno, dominicales y festivos, conforme al artículo 134 del CST y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que consagra que la retribución que se debe al trabajador por servicios extras, o sea los que se prestan fueran de la jornada legal, constituye salario conforme el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo.

VII. CONSIDERACIONES Lo primero que habrá de indicar la Sala es que, aunque el escrito con el que se sustenta el recurso no se ajusta a las exigencias, en tanto pretende que en sede de instancia se revoque la condena impuesta por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cartagena, cuando dicho despacho judicial impartió absolución y, además entremezcla argumentos fácticos y jurídicos, lo que resulta un desatino, tales falencias son superables, pues la Sala entiende que lo pretendido es la casación de la sentencia para que, en sede de instancia se revoque la absolutoria proferida por el a quo, y, en su lugar, SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 96288 se acceda a las pretensiones.

Además, de la lectura integral del cargo lo que se advierte es que la inconformidad planteada por la censura se soporta en la naturaleza salarial del pago realizado mensualmente por CBI Colombiana SA por concepto de bonificación de asistencia. Concluyó el Tribunal que el citado emolumento, «era retributiva del servicio, de donde brota su naturaleza salarial», lo que reafirmó con la habitualidad en su pago; no obstante, no consideró contraria a la ley la exclusión que se hizo de ese pago (frente a los conceptos de menor incidencia, por el contrario, la bonificación si era tenida en cuenta para el cálculo de prestaciones sociales (cesantías, intereses y primas de servicio), aporte a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero, conceptos a todas luces de mayor notabilidad».

Y a renglón seguido, afirmó: Por consiguiente, al estar demostrado que el pago por bonificación por asistencia era retributivo del servicio, se daba de manera habitual, pero a pesar de ser retributivo del servicio, el instrumento que lo consagró no desconoció el carácter salarial del pago, sino que lo excluyó de la base de liquidación de trabajo suplementario y vacaciones disfrutadas en tiempo, lo cual es permisible a la luz de la interpretación enseriada por la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en cuanto al alcance de la parte final del artículo 128 del CST, esta Sala concluye que dicha exclusión resulta válida y vinculante para ambas partes, imponiéndose SCLAJPT-10 V.00 12 Radicación n.° 96288 confirmar la decisión absolutoria.

Acordaron las partes en el contrato de trabajo: B) CONDICIONES GENERALES DEL CONTRATO Remuneración ordinaria y bonificación - Salario ordinario: $1.518.180 - Bonificación Condicionada: Hasta la suma de $683.190 pagadera como se indica en la cláusula cuarta del presente contrato En aquella estipulación contractual, se pactó: 4. REMUNERACIÓN El Empleado tendrá como remuneración una asignación fija o salario básico en la cuantía señalada en la sección B) en pesos colombianos y pagaderos por periodos mensuales vencidos.

Dentro de este sueldo mensual se entiende incluido el valor de la remuneración por los días de descanso obligatorio por el correspondiente mes de servicios. Si y sólo sí cumple con los términos y requisitos para acceder a ella, e, Empleado tendrá derecho a una bonificación mensual cuya causación estará determinada por los siguientes indicadores: (i) el aporte del Empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y (ii) el desempeño del Empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de Higiene, Salud Y medio Ambiente ("HSE").

(i) Aporte del Empleado en el Cumplimiento del Cronograma de su Equipo de Trabajo (ii) Desempeño HSE (—) Esta bonificación, de llegar a causarse, será calculada y pagada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio, SCLA3PT-10 V.00 I 3 Radicación n.° 96288 y no hace parte de la remuneración ordinaria. En consecuencia, esta bonificación no integrará la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo; mientras que será tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales - cesantías, intereses y primas de servicios- aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero.

PARÁGRAFO PRIMERO. - Tanto el salario básico mensual como el monto de la bonificación al 100% de su causación se incrementarán anualmente a partir del 1° de enero de cada ario con el IPC oficial (promedio nacional) causado en los doce (12) meses anteriores.

PARÁGRAFO SEGUNDO. - En caso de que La Empresa lo considere necesario, La Empresa proporcionará al empleado las sumas necesarias para atender el transporte requerido para que pueda desempeñar a cabalidad sus funciones. Estas sumas serán destinadas exclusivamente a atender tales necesidades de transporte y no constituyen factor de salario.

PARÁGRAFO TERCERO. - Las partes dejan expresa constancia que dentro de lo recibido por concepto de salario variable que eventualmente reciba El Empleado queda incluido el valor de la remuneración correspondiente a los días de descanso obligatorio que transcurran, porque de toda remuneración variable se pacta que el 82.5% corresponde a salario propiamente dicho y el 17.5% restante, corresponde al valor de la remuneración de los días de descanso obligatorio (f.° 17-25 cuaderno del juzgado).

De otra parte, la Sala advierte en la certificación laboral expedida por la sociedad demandada adosada al folio 34, que al demandante se le retribuían sus servicios, así: [ ] El último cargo desempeñado por el Señor (a) Padilla Genes Manuel Francisco en CBI Colombiana S.A. fue el de Andamiero SCLAJPT-10 V.00 14 Radicación n.° 96288 A con una remuneración mensual de: Salario básico $1,947,100.00 M.L. Bonificación de Asistencia $ 876.195.00 M.L. En la liquidación final de prestaciones sociales (f.° 51) se observa que para su cuantificación se incluyó dentro de los devengos, el valor correspondiente a «BONO DE ASISTENCIA».

Del análisis de las documentales citadas, encuentra la Sala que le asiste razón al impugnante, toda vez que el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo señala que es salario todo lo que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio y, es a partir de el que se determina la base de liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones, aportes al sistema integral de seguridad social y prestaciones económicas reconocidas, así como los aportes parafiscales.

De ahí la importancia de que en su fijación se tengan en cuenta todos los elementos retributivos del trabajo. A partir del tal concepto, esta Corporación entre otras en sentencia CSJ SL5159-2018, como criterios para definir el salario enserió: 3.

2. CRITERIOS PARA DELIMITAR EL SALARIO Atrás se explicó que es salario toda ventaja patrimonial que recibe el trabajador como consecuencia del servicio prestado u ofrecido. Es decir, todo lo que retribuya su trabajo. Por tanto, no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo.

De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 96288 su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; (ii) las prestaciones sociales;

(iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; (iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo. Aunque esta Corporación en algunas oportunidades se ha apoyado en criterios auxiliares tales como la habitualidad del pago (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277), debe entenderse que estas referencias son contingentes y, en últimas, han sido utilizadas para descifrar la naturaleza retributiva de un emolumento.

Quiere decir lo anterior, que el criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido. De otra forma: si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo. De acuerdo con lo anterior, podrían existir créditos ocasionales salariales, si, en efecto, retribuyen el servicio; también dineros que en función del total de los ingresos representen un porcentaje minúsculo y, sin embargo, sean salario.

Por ello, en esta oportunidad, vale la pena insistir en que el salario se define por su destino: la retribución de la actividad laboral contratada. Ahora bien, el pago de la bonificación de asistencia cuya incidencia salarial se reclama para efectos de la liquidación del trabajo suplementario, nocturno, dominical y festivo, así como para el pago de prestaciones sociales, vacaciones e indemnización por despido, era el empleador quien tenía la carga de probar que su destinación obedeció a causa distinta a la prestación personal del servicio y que, por ende, no tenía carácter retributivo (CSJ SL986-2021).

En el sub lite, quedó visto que la remuneración del trabajador estaba conformada por dos factores: un salario SCLA3PT-10 V.00 16 Radicación n.° 96288 ordinario y una bonificación de asistencia, esta Ultima, condicionada al aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y, adicionalmente al «desempeño del Empleado» y su equipo de trabajo en el cumplimiento de las disposiciones de HSE, requisitos de los que no puede colegirse cosa distinta, a que requieren la prestación efectiva del trabajador para su causación. Contrario a lo que sostiene CBI Colombiana SA y, como viene de verse, las condiciones para su reconocimiento exigen el desempeño del trabajador, es decir, remuneran la prestación personal de su servicio en favor del empleador, sin que la argumentación que este hiciera enjuicio, reflejara con contundencia que dicha erogación correspondía exclusivamente a la finalidad que indica su denominación, es decir, como recompensa a su asistencia al trabajo independientemente de que desarrollara o no la actividad para la que fue contratado, circunstancia que, se reitera, no aparece establecida.

De otra parte, en el contrato se acordó que aquella bonificación se tendría en cuenta para efectos del cálculo de las prestaciones sociales, el auxilio de cesantía y sus intereses y las primas de servicios, los aportes a seguridad social, las contribuciones parafiscales, la indemnización por despido sin justa causa y las vacaciones compensadas en dinero, más «[ ] no integrará la base de liquidación de ninguna acreencia del Empleado que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente por trabajo SCLAJPT-10 V.00 I 7 Radicación n.° 96288 suplementario, nocturno, dominical, festivo y vacaciones disfrutadas en tiempo».

Para el ad quem aquel pago oa pesar de ser retributivo del servicio, no se desconoció la naturaleza salarial del pago, sino que se determinó no tenerlo en cuenta para ciertos pagos (trabajo suplementario y vacaciones disfrutadas en tiempo)», no obstante, la Sala considera que sí erró en tal conclusión, toda vez que al retribuir directamente el servicio, dicha bonificación constituye salario y no puede dejar de serlo por acuerdo entre las partes, por lo que luce equivocada la interpretación que hizo de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo.

Así las cosas, demostrados los errores, ostensibles, evidente y protuberantes en los que incurrió el juzgador de la apelación, habrá de casarse la sentencia censurada. Para mejor proveer, dado que no existe información completa sobre la totalidad de lo pagado al actor en el último ario de servicio, se dispondrá que por Secretaría de la Sala se oficie a la demandada para que, dentro del término de 10 días contados desde la recepción de la solicitud, certifique de forma clara, detallada y organizada todos los valores sufragados a Manuel Francisco Padilla Genes, identificado con CC 78.755.220 de Lorica - Córdoba, en los meses de octubre de 2013 a octubre de 2014.

Una vez se reciban los documentos, la secretaría los pondrá a disposición de las partes por el término de 3 días. SCLAWT-10 V.00 18 Radicación n.° 96288 Cumplido lo anterior, pasará el expediente al Despacho para dictar el fallo de instancia. Sin costas en el trámite extraordinario dada su prosperidad y la falta de réplica. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 10 de febrero de 2022 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MANUEL FRANCISCO PADILLA GENES contra CBI COLOMBIANA SA, en cuanto confirmó la decisión absolutoria del a quo.

Para mejor proveer, dado que no existe información completa sobre la totalidad de lo pagado al actor en el último ario de servicio, se dispondrá que por Secretaría se oficie a la demandada para que, dentro del término de 10 días contados desde la recepción de la solicitud, certifique de forma clara, detallada y organizada todos los valores sufragados a Manuel Francisco Padilla Genes, identificado con CC 78.755.220 de Lorica - Córdoba, en los meses de octubre de 2013 a octubre de 2014.

Una vez se reciban los documentos, la secretaría los pondrá a disposición de las partes por el término de 3 días. SCLAJPT-10 V.00 19 Radicación n.° 96288 Cumplido lo anterior, pasará el expediente al Despacho para dictar el fallo de instancia. Sin costas en sede extraordinaria. Notifiquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ ) CY JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JO GE P C A SÁNCHEZ SCLAWT-10 V.00 20