SL173-2022 — Corte Suprema

SL173-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Carlos Arturo Guarín Jurado

Decreto 1161 de 1994Decreto 2071 de 2015Decreto 2241 de 2010Decreto 3800 de 2003Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 1748 de 2014Ley 795 de 2003Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas Tesis: «2. Esta Corporación también ha señalado de forma reiterada, entre otras, en la decisión CSJ SL1465-2021, que el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como se enunció en el proveído SL1688-2019, reiterado en el CSJ SL3464-2019 y en el CSJ SL4360-2019». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL - Diferencia entre la ineficacia de la afiliación y la recuperación y retorno al régimen de prima media con prestación definida Tesis: «1. Para el caso en particular, resulta irrelevante adentrarse en el estudio del cumplimiento de las exigencias del artículo 2º de la Ley 797 de 2003, reglamentado por el Decreto 3800 de igual anualidad (artículos 1º y 3º), en armonía con las sentencias CC C1024-2004 y CC C062-2010, sobre la posibilidad de retornar al RPMPD para quienes les faltara menos de 10 años para consolidar la pensión de vejez o para quienes contaban con 15 años de cotizaciones a la entrada en vigencia del sistema general de seguridad social en pensiones, pues no es objeto de discusión entre las partes, que este litigio gira en torno a la ineficacia del traslado al RAIS. Lo dicho, toda vez que los presupuestos de la norma descrita, implican necesariamente la validez del acto de traslado al RAIS, en tanto, es sobre esa base que procede el estudio del cumplimiento de las exigencias de conservación al régimen de transición e, incluso, al margen de ese beneficio, la posibilidad de retorno al RPMPD. Memórese que la ineficacia presupone que el acto de traslado no surgió a la vida jurídica, mientras que la recuperación y retorno al RPMPD, parten de la premisa que el traslado entre regímenes operó válidamente y produjo efectos. Por consiguiente, el Juez de la alzada erró en la aplicación del artículo 2° de la Ley 797 de 2003, puesto que regula un supuesto de hecho ajeno al conflicto entre las partes, como lo hace notar el recurrente». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento -error, fuerza o dolo-, pues el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada Tesis: «[…] resulta equivocado exigirle a la afiliada demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 consagró de manera expresa la forma como el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando “el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto”. Por ello, es claro que la segunda instancia incurrió en un error al señalar que la ineficacia del traslado no era procedente en la medida que la afiliada no había demostrado el error inducido o el engaño propiciado por el fondo, en tanto, lo que se debía verificar, a la luz del precepto citado, era solamente, la existencia de un consentimiento libre e informado para el momento de la migración de régimen pensional». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «3. En la sentencia CSJ SL1217-2021, que reitera las reglas de las CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314 y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, así como en las proferidas recientemente CSJ SL12136-2014; CSJ SL17595-2017; CSJ SL19447-2017; CSJ SL4964-2018; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1452-2019; CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019, esta Corte insistió en que “ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que para que proceda la ineficacia del traslado, es necesario que el afiliado, al momento del traslado, haya reunido los requisitos para acceder a la prestación en el régimen anterior al que pertenecía o que estuviere próximo a pensionarse”. Por el contrario, es necesario entender que la información clara, suficiente, completa y comprensible que debe preceder cualquier acto de afiliación o traslado entre regímenes pensionales, no está condicionada a la calidad de beneficiario del régimen de transición o a si el cotizante “está o no próximo a pensionarse”, pues es una exigencia que “se predica frente a la validez del acto jurídico […] considerado en sí mismo”, e incumbe a las administradoras de pensiones respecto de todos los afiliados por igual, en todos los trámites que realicen. Significa lo previo, que el Tribunal incurrió en la trasgresión que se le increpa respecto del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, al restringir las exigencias para la validez del traslado de la actora, a las hipótesis antes descritas, relativas a pertenecer al régimen de transición, tener alguno de los requisitos cumplidos o gozar de una expectativa legítima por la proximidad a consolidar el derecho». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «5. En lo que atañe al alcance y sentido de ese deber de información, esta Sala en las sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1688-2019 explicó que apareja la obligación de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado, toda vez que la decisión de traslado de régimen pensional es un acto trascendente que repercute en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el pensional». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - En tratándose de traslado de régimen pensional la transparencia es una norma de diálogo que impone a la administradora de pensiones la obligación de dar a conocer al afiliado toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro Tesis: «En cuanto a la transparencia, la Corte, en la providencia CSJ SL1452-2019 especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro y comprensible, “los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios”. Según esta Sala, “la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro” (negrita fuera del texto». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado Tesis: «Mientras en las providencias CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, se puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia “a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado”». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria, clara y transparente -desde 1993 hasta 2009-, ii) Asesoría y buen consejo -desde 2009 hasta 2014- y iii) Doble asesoría -de 2014 en adelante- Tesis: «[…] aunque esta responsabilidad se ha hecho más rigurosa con el transcurso del tiempo, “pasando del deber de información necesaria y trasparente” consignado en los preceptos citados, al “de asesoría y buen consejo”, de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y “finalmente al de doble asesoría” de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, se ha indicado de manera constante, que los jueces laborales deben evaluar, en todos los casos, el cumplimiento de ese deber “sin perder de vista que este desde un inicio ha existido”. Ello implica, conforme a la fecha en la que la accionante migró del RPMPD al RAIS, que la obligación de la AFP se enmarca en el primer periodo, durante el cual la obligación consistía en brindar información necesaria, transparente y precisa sobre las características y condiciones de cada uno de los regímenes y las consecuencias y riesgos del cambio de régimen». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - Alegar que existe una manifestación libre y voluntaria en la elección de régimen pensional cuando la persona desconoce la incidencia que ésta pueda tener frente a sus derechos prestacionales, no es posible, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica Tesis: «En igual contexto, debe comprenderse que el libre albedrio a que hace referencia el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, no se limita a una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del traslado, a diligenciar un formato o a adherirse a una cláusula genérica, sino que implica tener los elementos de juicio suficientes para advertir, en perspectiva de su situación en el régimen de prima media y de la que tendría en el de ahorro individual con solidaridad, las consecuencias de la misma. En la sentencia CSJ SL4964-2018 se explicó: “Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993”. Todo lo descrito para resaltar, que de la lectura desprevenida de la decisión enjuiciada, es posible derivar que el juez plural se equivocó desde el punto de vista jurídico, no solo al analizar el presente conflicto bajo las posibilidades de retorno que estableció el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, reglamentadas por el Decreto 3800 de igual anualidad y a la luz de las nulidades por vicios del consentimiento, sino además al determinar el alcance y sentido de ese deber legal de información que no solo le incumbía probar al fondo privado, sino que debía incluir la verificación de diferentes aspectos, como lo son la necesidad, suficiencia y transparencia de los datos que se debían brindar a la afiliada previo a su traslado. Por el contrario, se avizora que el sentenciador redujo la verificación de esta exigencia, a la suscripción de la cláusula contenida en el formulario y a la realización de unas reuniones con asesores comerciales sin reparar en la verificación de las aristas que comprendía el cabal cumplimiento de la obligación de información. En ese escenario, la Sala encuentra que la concepción restrictiva de la que partió el colegiado, lo llevó a cimentar su decisión en parangones o presupuestos jurídicos que le impidieron valorar todos los aspectos que abarcaban esta responsabilidad legal, que denotan un yerro jurídico protuberante, suficiente para dar al traste con su decisión de alzada. Por lo descrito, el cargo prospera». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad pues las probanzas obrantes en el plenario no contienen datos relevantes que conduzcan a dar por satisfecho el deber de la AFP accionada de suministrar a la actora información objetiva, necesaria y transparente, asimismo, no permiten deducir razonablemente que a la actora se le brindaron datos claros y precisos acerca de su situación en cada uno de los regímenes Tesis: «[…] se observa que el juzgado atinó al señalar que la carga probatoria de demostrar esa diligencia y cuidado en la ejecución del deber de información quedó desprovista de prueba, habida cuenta que: i) En el interrogatorio de parte si bien la actora adujo que estuvo en tres o cuatro reuniones grupales que realizaron los asesores del fondo privado, también fue espontánea en indicar que la información brindada se limitó a resaltar los beneficios del RAIS, es decir, que se podía pensionar por vejez de manera anticipada a la edad exigida, que tendría la posibilidad de retirar los dineros ahorrados en la cuenta individual junto con los rendimientos en cualquier tiempo y que el seguro social se iba a liquidar y con ello, a extinguir su posibilidad de pensionarse en el RPMPD. Por su parte, las testigos Lyda Alejandra Rincón Garzón y Luz Ángela Garnica Barrera (CD f.º 14, cuaderno principal), compañeras de trabajo de la demandante, aunque fueron coincidentes en indicar que por parte de los asesores de la AFP privada se realizaron reuniones grupales e individuales, a las que asistieron junto con la actora, al unísono también manifestaron que la información fue general y no según la situación de cada una, agregando que no se les dieron a conocer las ventajas de permanecer en el RPMD y solo se les informó que en el RAIS se podrían pensionar antes de la edad exigida, con un monto superior al de aquel régimen, dados los rendimientos que obtendría el capital acumulado. Probanzas que en ese estado de cosas, no contienen datos relevantes que conduzcan a dar por satisfecho el deber de suministrar información objetiva, necesaria y transparente, es decir, de dar a conocer a la afiliada las características, ventajas y desventajas de estar en el régimen público o en el privado de pensiones para el momento del traslado, en perspectiva a sus condiciones particulares; además toda la ilustración que se le brindó gravitó sobre el propio régimen privado y en sus aspectos favorables, situación que claramente produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional público alterno. ii) Los formularios de afiliación a Horizonte Pensiones y Cesantías S. A., hoy Porvenir S. A., de 30 de marzo de 2000 y 30 de junio de 2000 (f.º 119, 119 revés del cuaderno principal), aunque se encuentran suscritos por la accionante en el recuadro denominado “voluntad afiliación” que reseña la elección de forma voluntaria, libre y sin presiones del RAIS, solo constituyen manifestaciones genéricas que tampoco acreditan el suministro de datos claros, precisos y suficientes por parte del fondo, tendientes a que tuviera pleno conocimiento de las consecuencias de su traslado y permanencia en el RAIS. Además, porque, en relación con el formulario de afiliación pre impreso, la Corte tiene adoctrinado, por ejemplo en la sentencia CSJ SL1217-2021, que su “[…] simple firma […], al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado”. iii) El comunicado de prensa (f.º 130 y 131, ibidem) que para el año 2004 emitieron las administradoras de pensiones pertenecientes al RAIS, si bien es indicativo que, a través de medios de difusión masiva, se dio a conocer la posibilidad de retorno al RPMPD incluida en el artículo 2° de la Ley 797 de 2003 y el Decreto 3800 de 2003, lo cierto es que su contenido y publicación nada dicen acerca de la información que le fue suministrada a la reclamante para el momento de la migración de régimen y mucho menos, permite deducir razonablemente que se le brindaron datos claros, precisos y transparentes acerca de su situación en cada uno de los regímenes, de manera que le permitiera discernir de manera voluntaria e ilustrada, cuál de los dos le convenía más. En esas condiciones, es palpable que esta probanza, no tiene el mérito que precisan las demandadas, pues ciertamente el interrogatorio de parte, los testimonios, la firma de los formularios de traspaso y el comunicado de prensa de las AFP, eran insuficientes para acreditar el acatamiento del deber de información por parte de la administradora de pensiones convocada. Por consiguiente, con acopio a los argumentos esbozados en casación, se colige que el primer Juez acertó al no tener por válido el traslado analizado y, de contera, declarar no prósperas las excepciones formuladas por las demandadas, que tenían su fundamento, en esencia, en la validez, voluntariedad y conocimiento informado del acto de vinculación al RAIS». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La sanción que la ley impone a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, de manera que el examen del traslado de régimen pensional por omisión en el deber de información debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto Tesis: «[…] debe insistirse que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o lo que es lo mismo, la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, sin que, por tanto, el régimen de las nulidades, la existencia de un error de derecho o la obligación de probar error, fuerza o dolo encuentre cabida, dado que lo previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 solo surge tras la comprobación del incumplimiento al deber de información por parte de las AFP. Por ello se modificará el numeral primero del fallo de primer grado, sólo en cuanto declaró la “nulidad” del traslado del RPMPD al RAIS, para en su lugar declararlo ineficaz, de conformidad con las razones ampliamente expuestas. De igual forma, se reformará lo atinente a la fecha de traslado, para precisar que aunque la actora suscribió dos formularios de afiliación a Horizonte Pensiones y Cesantías S. A., de fechas 30 de marzo de 2000 y 30 de junio de 2000 (f.° 119 y 119 revés, ibidem), se le dará valor al primero al haber sido allegado por el mismo fondo y no haberse cuestionado su valor probatorio, precisando, en todo caso, que el cambio se produjo el 1° de diciembre de 2000, conforme se deriva de la documental de folios 118, 123 a 127, ib». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallaban de no haber existido el acto de traslado, por ello la administradora del fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad está obligada a la devolución a Colpensiones con cargo a sus propios recursos de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual con sus rendimientos; así como de los gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados Tesis: «[…] habrá de adicionarse el numeral segundo de la sentencia de primer grado, en el sentido de ordenar a Porvenir S. A. que devuelva a Colpensiones y a ésta, a su vez, a recibir, lo consignado en la cuenta de ahorro individual de la afiliada, junto con sus rendimientos, los bonos pensionales, frutos e intereses generados; más lo recaudado por concepto de: i) gastos de administración, ii) valores destinados a los seguros previsionales y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados los tres últimos, durante todo el tiempo que la actora permaneció en el RAIS. Así se dejó sentado, entre otras, en las sentencias CSJ SL17595-2017; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1688-2019 y CSJ SL8777-2020». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «4. En esa misma línea, en punto a la carga de la prueba y su inversión, en la decisión CSJ SL1688-2019, la Sala explicó que el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde acreditar a las administradoras de fondos de pensiones, pues si el afiliado alega que no la recibió debidamente cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que al tenor del artículo 1604 del CC le incumbe a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado. Aunado a lo descrito, se precisó que la inversión de carga de la prueba obedece a una regla de justicia, por cuanto: “[…] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. (negrita fuera del texto)” Y tampoco resulta razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que: “[…] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros”. Por consiguiente, el colegiado también desatinó al asegurar que, en estos casos, el deber probatorio estaba a cargo del afiliado, pues como ya se indicó al tratarse de una afirmación negativa, es a la AFP a la que le corresponde acreditar su cumplimiento no solo porque es una obligación que la ley y los reglamentos le han impuesto, sino porque la asimetría en los datos obliga a que sean estas las llamadas a llenar esos vacíos de información en sus afiliados y a archivar los soportes correspondientes. […] X. SENTENCIA DE INSTANCIA Para cumplir con el grado jurisdiccional de consulta que se surte en favor de Colpensiones, basta con reiterar las consideraciones expuestas en casación, en el sentido que era el fondo de pensiones al que correspondía acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que la afiliada conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional, como se indicó en sentencia CSJ SL1688-2019». PROCEDIMIENTO LABORAL » DEBERES, PODERES Y RESPONSABILIDAD DEL JUEZ » APLICACIÓN DE LA LEY - Frente al reclamo de la ineficacia del traslado de régimen pensional corresponde al juez no solo verificar la validez formal del formulario de afiliación, sino evaluar el cumplimiento del deber de información por parte de las entidades administradoras de pensiones de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse pero sin perder de vista que dicho deber desde un inicio ha existido PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » TÉRMINO PARA RECLAMAR O EJERCER LA ACCIÓN - En tratándose de la pretensión encaminada a obtener la ineficacia del traslado de régimen pensional y sus efectos los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS sobre prescripción trienal no aplican, pues aquellas ostentan un carácter declarativo y se relacionan con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible Tesis: «En torno a la excepción de prescripción es de señalar que esta Sala ya ha se ha pronunciado frente al tema, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 8 mar. 2013, rad. 49741 y más recientemente en decisión CSJ SL2611-2020, en las que explicó que aun cuando en las controversias suscitadas en el ámbito del derecho del trabajo y la seguridad social, los preceptos llamados a regular la extinción de la acción, son los artículos 488 del CST y 151 CPTSS, que establecen un periodo de configuración de tres años desde la exigibilidad de obligación, en tratándose del asunto sometido a escrutinio, deviene inaplicable, habida cuenta que los pedimentos son de índole declarativa, pues se relacionan con la expectativa de mantener la vinculación al régimen de prima media con prestación definida. En consecuencia, había lugar a declararla no probada, al igual que las demás propuestas, por las razones previamente esbozadas. Se confirmará en lo demás la decisión del Juzgado». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización- Tesis: «Comienza la Corte por indicar que el alcance de la impugnación contiene una inconsistencia formal, al requerir el quiebre y revocatoria de la segunda sentencia y, a su vez, el de la decisión del juzgado, pese a que esta última acogió la totalidad de las pretensiones de la demanda inicial, deficiencia que, sin embargo, resulta superable en la medida que del tránsito procesal en las instancias y de lo peticionado en esta sede, se deduce con claridad que el querer de la recurrente, aparte de la ruptura de la decisión del juez plural, es la confirmación de decisión de primera instancia, en vista que esta no fue objeto de apelación por la demandante y, por ende, quedó descartada cualquier posibilidad de modificación en su favor». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA - En el recurso de casación es necesario señalar por lo menos una disposición sustantiva de orden nacional que constituya la base esencial de la sentencia o que haya debido serlo Tesis: «Igualmente, a pesar de que en la proposición jurídica de ambos cargos se integran preceptos procesales que formalmente debían aducirse bajo la modalidad de violación medio, ello no compromete el estudio de fondo, particularmente de la primera acusación, ya que con apego a la regla descrita en las sentencias CSJ SL1168-2018 y CSJ SL3594-2020, al prescindirse de aquellas, se mantienen otras de carácter sustantivo nacional, que le dan soporte a la acusación, como se trata de los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación la mezcla de aspectos fácticos y jurídicos en una misma vía no impide el estudio del cargo, ello se supera analizando los argumentos de la vía por la que se orientó el ataque -flexibilización- Tesis: «[…] no desconoce la Sala tampoco, que a pesar de dirigirse ambos cargos, por la senda de puro derecho, en el primero de estos, que acoge el sub motivo de infracción indirecta: i) plantea discusiones sobre hechos y pruebas que debieron denunciarse de manera independiente por la vía indirecta, como lo ha indicado reiteradamente esta Sala, entre otras, en la sentencia CSJ SL4315-2019 y, ii) denuncia normas que fungieron como cimiento de la decisión impugnada y que por tanto, no podían atacarse bajo ese concepto de violación; mientras el segundo se integra al acervo jurídico sentencias que no tienen la connotación de normas sustantivas del orden nacional para efectos del recurso extraordinario. No obstante, al efectuar el estudio conjunto de las acusaciones y dejar de lado las inconsistencias indicadas, para ocuparse exclusivamente de los reproches jurídicos correctamente enunciados, la Sala alcanza a avizorar un cuestionamiento completo y bien definido a la conclusión central de la segunda instancia, relativa al cumplimiento del deber legal de información, previo a la consolidación del acto jurídico de traslado de la afiliada del RPMPD al RAIS. Esta circunstancia, sumada a que lo discutido compromete un derecho fundamental, como el de la pensión, que tiene protección no solo legal sino constitucional, impone a la Corporación superar aquellas inconsistencias y realizar el control de legalidad de la decisión impugnada». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA - Si se acusa la trasgresión de un derecho fundamental, se debe examinar el cargo sin más preámbulos, así las modalidades de violación de la ley alegadas sean equivocadas -flexibilización-

SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL173-2022 Radicación n.° 88742 Acta 03 Bogotá, D. C., dos (2) de febrero de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MYRIAM ELSI DEL PILAR BOHÓRQUEZ BOHÓRQUEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el tres (3) de julio de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que le instauró a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS, PORVENIR S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Myriam Elsi Del Pilar Bohórquez Bohórquez demandó a Porvenir S. A. y a Colpensiones para que se declarara la «nulidad» de la afiliación al régimen de ahorro individual con Radicación n.° 88742 SCLAJPT-10 V.00 2 solidaridad (RAIS), realizada el «30 de junio de 2000». En consecuencia, requirió que se condenara al fondo privado a trasladar a Colpensiones, i) la totalidad de los valores recibidos con motivo de la afiliación y traslado, con sus rendimientos; ii) se ordenara a esta última a recibir y aceptar los aportes en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), como si no se hubiera dado el traspaso y, iii) se condenara a lo que resultare probado, más las costas.

Relató que se afilió y cotizó al ISS desde 1985; que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esa situación se encontraba activa; que aportó al RPMPD hasta el año 2000; que el «30 de junio de 2000», se trasladó al RAIS, a través del fondo privado demandado; que el formulario respectivo no contenía información referente a las obligaciones, detalles y consecuencias de la migración pensional.

Narró que nunca se le suministró un cálculo actuarial que le indicara la diferencia de mesadas pensionales que obtendría en cada uno de los regímenes; que no le indicaron que en el RAIS su mensualidad dependería del monto acumulado, de la modalidad escogida, de la fluctuación de los rendimientos, de los montos acumulados en pensiones voluntarias, entre otros; que tampoco se le dieron a conocer las características de la prestación en el RPMPD, relativas a que tendría una mesada vitalicia de valor constante, cuando arribara a los requisitos de edad y semanas; que no se le advirtió que tras el traslado al RAIS existía un tiempo mínimo Radicación n.° 88742 SCLAJPT-10 V.00 3 de permanencia y que al arribar a los 47 años no podría retornar al RPMPD.

Indicó que se le hizo creer que en el RAIS podía obtener la pensión a cualquier edad y con valores superiores al del RPMPD, pero no se le indicó que dependía de lo acumulado; que se le dijo que en el primero su dinero tendría rentabilidad a diferencia del ISS, por lo que en este último, su mesada sería menor; que no le informaron que de no alcanzar el capital tendría la opción de la garantía de pensión mínima si alcanzaba 1150 semanas o, de lo contrario, se le otorgaría una devolución de aportes; que tampoco se le comunicó que en aquel, parte de la cotización se dirigía a cubrir el fondo de garantía de pensión mínima, las comisiones de administración, las primas de seguros, etc.

Señaló que jamás se le realizaron proyecciones para determinar cuál régimen pensional le convenía; que se le comunicó que en el de ahorro sus aportes estaban más seguros porque el ISS se acabaría; que Porvenir S. A. en el afán de captar masivamente afiliados, faltó a su deber profesional de analizar su situación pensional y asesorarla de forma diligente y honesta; que fue asaltada en su buena fe y de manera engañosa el fondo privado omitió, disfrazó y encubrió información relevante que afectó su determinación y voluntad.

Afirmó que en la actualidad contaba con más de 1.300 semanas; que al acercarse a preguntar por su derecho pensional y realizar una simulación del mismo, advirtió que Radicación n.° 88742 SCLAJPT-10 V.00 4 lo indicado al momento del traslado no era real e incluso el nuevo asesor le dijo que ese traspaso no había sido conveniente; que presentó reclamaciones a las demandadas solicitando el retorno al RPMPD pero le fueron negadas (f.° 39 a 70, cuaderno principal).

Colpensiones se opuso a las pretensiones. Aceptó, la afiliación al ISS en el año 1985 y su vigencia hasta el año 2000, la inexistencia de cálculos actuariales y proyecciones sobre la mesada que obtendría en el régimen de prima media y la reclamación. Agregó, que los demás no era ciertos o no le constaban por tratarse de hechos ajenos a esa entidad.

Formuló como excepciones de mérito las que denominó inexistencia del derecho reclamado, prescripción. caducidad, inexistencia de causal de nulidad, saneamiento de la nulidad alegada y la innominada o genérica (f.º 84 a 96, ibídem). Porvenir S. A. se resistió a las súplicas. Aceptó la reclamación de nulidad y traslado elevada ante esa entidad.

Refirió que los restantes supuestos no le constaban por tratarse de circunstancias acaecidas frente a terceros; que la actora se encontraba válidamente afiliada al fondo privado; que para la fecha de la migración, se le brindó la información necesaria para que adoptara la decisión de cambio de régimen; que hizo hincapié en las implicaciones que el mismo acarreaba, las ventajas y desventajas de cada uno de estos, Radicación n.° 88742 SCLAJPT-10 V.00 5 sus características y diferencias; que la aportante de manera libre y voluntaria suscribió el formulario de afiliación. Formuló como excepciones perentorias las de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa y la genérica (f.º 107 a 117 del cuaderno principal).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, el 4 de septiembre de 2018, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD del traslado del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual realizado por la señora Myriam Elsi Del Pilar Bohórquez Bohórquez a través de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A.

SEGUNDO: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES- el valor de las cotizaciones efectuadas junto con los rendimientos, frutos, intereses y gastos de administración; y a COLPENSIONES a recibir los aportes de la demandante, procediendo a actualizar su historia laboral.

TERCERO: CONDENAR en costas únicamente a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. Inclúyase en la liquidación, la suma de dos (2) s.m.l.m.v. al momento del pago, valor en que se estiman las agencias en derecho a cargo de esta demandada.

CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas.

QUINTO: En caso de no ser apelado el presente fallo por Colpensiones, envíese en consulta a favor de esta entidad, toda vez que la orden impartida en el punto segundo puede llevar a un eventual reconocimiento de un derecho pensional a cargo de la entidad pública (acta de f.º 143 a 148, en relación con el CD f.°149, ib, mayúsculas del texto original).

Radicación n.° 88742 SCLAJPT-10 V.00 6 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al decidir el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, el 3 de julio de 2019, revocó la decisión del juzgado y absolvió a las demandadas de las pretensiones. Precisó que debía determinar la viabilidad de la nulidad del traslado al RAIS y, en consecuencia, si era procedente la devolución hacia el RPMPD.

Anotó que para resolver el asunto tendría en cuenta la totalidad de los elementos probatorios y como fundamentos normativos y jurisprudenciales los artículos 13, 61 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 1502, 1508 y 1509 del Código Civil; 11 del Decreto 692 de 1994; más las decisiones CSJ SL, rad. 31989, 31314, 33083, 47125 y 56174 – sin identificar fecha-.

Destacó que no era objeto de controversia que: i) la demandante se trasladó del RPMPD al RAIS., concretamente al Fondo de Pensiones y Cesantías HORIZONTE S. A., hoy Porvenir S. A.; ii) que nació el 12 de septiembre de 1960 y no era beneficiaria del régimen de transición, por cuanto a 1º de abril de 1994, no contaba con 35 años ni 15 de tiempo de servicio (f.º 38 y 100, ibidem); iii) que no estaba incursa en alguna de las causales de exclusión del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, al no contar con 55 años, ni pensión de Radicación n.° 88742 SCLAJPT-10 V.00 7 invalidez, de manera que podía trasladarse de régimen en cualquier momento de conformidad con el artículo 11 del Decreto 692 de 1994.

Adujo que las circunstancias referidas en el plenario permitían inferir que el paso de la accionante al RAIS se cumplió con los presupuestos legales que regulaban el tema para la fecha en que se formalizó. Manifestó que las pruebas obrantes en el proceso no demostraban la falta de asesoría alegada; que en el mismo interrogatorio de parte, la actora señaló las circunstancias de modo y lugar en las que recibió la información; que lo precitado además se corroboraba con los testigos, quienes indicaron que se realizaron reuniones con los asesores de la AFP, tanto individuales como grupales, que le dieron a conocer la posibilidad de la pensión anticipada y los rendimientos del capital acumulado, entre otros aspectos; que la reclamante también aceptó haber recibido los extractos de su cuenta de ahorro individual durante el tiempo de permanencia en el fondo.

Arguyó que lo discutido por la actora no dejaba sin efecto la voluntad que en su momento tuvo para trasladarse al RAIS; que muestra de ello fue que permaneció allí y solo dos años antes, fue que acudió al fondo para averiguar sobre su pensión, como lo admitió en la declaración; que su inconformidad radicaba en el monto de la pensión y no realmente en la falta de información sobre el régimen de pensiones.

Radicación n.° 88742 SCLAJPT-10 V.00 8 Señaló que en el presente caso, no se estaba en frente de una omisión o errónea información, sino frente a la inconformidad con el monto de la mesada pensional; que tampoco se demostraron vicios del consentimiento ni una conducta dolosa, más aún cuando la actora y los testigos indicaron que no hubo coacción para la suscripción del formulario de traslado y que el funcionario del fondo privado, le dio la asesoría individual; que de ese modo se descartaba que su consentimiento estuviera viciado por fuerza o dolo.

Precisó que el error de derecho quedó descartado ya que no se demostró que la información suministrada fuera inadecuada o equivocada; que este tipo de dislate se daba cuando lo obtenido era diferente a lo pretendido pero en el particular, lo procurado era el traslado de régimen y eso fue lo que ocurrió; que no se acreditó la vulneración al requisito del consentimiento libre, propio de los negocios jurídicos, pero si en gracia de discusión se aceptaba que incurrió en un error, este sería de derecho y no viciaría el consentimiento, conforme lo establecido en el artículo 1509 del CC.

Refiere que la actora no estaba incursa en ningún tipo de prohibición legal para realizar el traslado; que, según la prueba obrante, este se efectuó de manera libre, voluntaria e informada, cumpliendo los lineamientos legales vigentes para la fecha de afiliación. Agregó que debía recordarse que el monto de la mesada pensional, se concretaba en el momento de causar o exigir Radicación n.° 88742 SCLAJPT-10 V.00 9 una pensión, pues dependía del cumplimiento de los requisitos de cada uno de los regímenes y de varios factores como, por ejemplo, en el RPMPD de los salarios base de cotización y las semanas adicionales a las mínimas exigidas, y en el RAIS de lo acumulado en la cuenta de ahorro individual, bonos pensionales, aportes voluntarios, rendimientos y edad de retiro.

Sostuvo además que los afiliados tenían la obligación legal de permanecer en los regímenes, en periodos previos a adquirir el derecho a la pensión, conforme la Ley 797 de 2003; que este deber fue declarado exequible en la sentencia CC C1024-2004, pero no tenía incidencia en la voluntad del traslado dentro del sistema general de pensiones, más aún cuando la misma ley les dio a los afiliados un plazo de gracia para cambiar entre aquellos y no fue agotado por la demandante dentro del periodo correspondiente, pese a la amplia publicación en los medios de dicha posibilidad (f.°130 a 131, ib).

Puntualizó que el precedente jurisprudencial consistía en aplicar a casos de supuestos fácticos iguales, una misma decisión, en virtud del principio de igualdad; que en tratándose del traslado de régimen de pensiones, el órgano de cierre de la jurisdicción emitió algunas sentencias en las que declaró la nulidad del traslado para asegurados que tenía cumplidos los requisitos para acceder a la pensión en el RPMPD, esto es, estaban en presencia de un derecho adquirido, o se encontraban próximos a cumplir los requisitos para obtener la pensión de vejez en el mismo, esto Radicación n.° 88742 SCLAJPT-10 V.00 10 es, contaban con una expectativa legítima.

Apuntó que los supuestos antedichos, no se cumplían en la actora, porque para la fecha del traslado le faltaban 15 años para cumplir los requisitos que establecía la Ley 100 de 1993; que, en relación con la inversión de la carga de la prueba, el juez tenía el deber de analizar todos los medios recaudados, independientemente de la parte que las aportara, en aplicación de los principios de la «comunidad de la prueba y la sana crítica».

Concluyó que la reclamante contó con la información menester para cambiar de régimen y permanecer en el RAIS y, por tanto, no se daban los supuestos para declarar la nulidad o ineficacia solicitadas (acta de f.°169, en relación con el Cd f.° 168, ib). IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, se revoque «la decisión […] del a quo [juez primario]» y en su lugar se concedan las pretensiones de la demanda (demanda de casación, cuaderno de la Corte digital). Radicación n.° 88742 SCLAJPT-10 V.00 11 Con tal propósito, formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por Colpensiones y pasan a estudiarse conjuntamente, en vista de su afinidad.

VI. CARGO PRIMERO Denuncia que la sentencia del Tribunal trasgredió por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, los artículos 13, 48, 53 y 83 de la CP; 167 del CGP; 13, literal b), 31, 36, 90, 91 literal d) 141, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 4° y 17 del Decreto 656 de 1994; 63 y 1511 del CC; 23 de la Ley 795 de 2003; 3° de la Ley 1328 de 2009; 4°, 5°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, en relación con el 12 y 13 del Acuerdo 1990 y el Decreto 1161 de 1994.

Afirma que el Tribunal desconoció que lo alegado en el litigio, es la nulidad de traslado del RPMPD al RAIS por vicios del consentimiento, en atención a que el fondo privado demandado no le brindó una asesoría cabal y eficiente para aquel momento; que no se le concedió información idónea, completa y detallada que le permitiera dilucidar las implicaciones de hecho y de derecho de ese acto.

Arguye que aun cuando con los testimonios y el interrogatorio de parte quedó acreditado que recibió información de la AFP, lo cierto es que esta no fue pertinente y nubló su conocimiento al hacerle creer que en el RAIS su mesada sería mejor; que el juez plural se equivocó al centrar su decisión en que se concedió la información adecuada al momento de la migración pensional; que cometió infracción Radicación n.° 88742 SCLAJPT-10 V.00 12 directa contra el imperativo deber de asesorar adecuada e íntegramente, esto es, sobre las bondades y desventajas de cualquiera de los regímenes, con soporte en la sentencia CSJ SL12136-2014.

Planteó que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 prevé que la selección de cualquier régimen pensional debe ser libre y voluntaria por el afiliado, es decir, desprovista de vicios, engaños y maniobras, de lo contrario quedaría sin efecto y daría lugar a la imposición de multas, como lo prevé el mismo precepto. Expone que todas las personas tienen derecho a la información suficiente, sin importar el nivel académico, si son beneficiarias de la transición o tienen un derecho pensional consolidado, como lo ha sentado la jurisprudencia ordinaria; que el juez colectivo debió indagar si la AFP cumplió con su deber de información de manera oportuna, clara, concreta y suficiente y no ahondar en otros requisitos, pues esto redundaba en una exigencia discriminatoria; que lo alegado ha sido reiterado en múltiples decisiones, entre otras, las CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083 y CSJ SL2970- 2020.

Apunta que se dejó de aplicar el Decreto 656 de 1994, que establecía para las administradoras de pensiones, la obligación de obtener y mantener actualizada la información previsional y realizar simulacros para determinar el monto pensional; que igual sucedió con el artículo 23 de la Ley 795 Radicación n.° 88742 SCLAJPT-10 V.00 13 de 2003, modificatorio del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, así como con el artículo 3º de la Ley 1328 de 2009 que obliga a estas entidades a entregar a sus afiliados la información necesaria, transparente, cierta, suficiente y oportuna sobre sus derechos y obligaciones.

Plantea que se infringió el artículo 1511 del CC porque no se tuvo en cuenta que el fondo demandado la hizo incurrir en un error; que el colegiado desatinó al suponer, a partir de los testimonios y el interrogatorio, que la AFP cumplió su deber de información, en los términos establecidos en la ley y la jurisprudencia, es decir, dando una información clara, cierta, comprensible y oportuna sobre los beneficios, diferencias de cada régimen y las consecuencias del traslado; que aquél también paso por alto que conforme la Ley 100 de 1993 y el Decreto 656 de 1994, los fondos privados de pensiones tienen unas obligaciones y responsabilidades especiales, como la de información, respecto de la cual responden hasta por culpa leve, en concordancia con el artículo 63 del CC.

Afirma que la decisión impugnada es violatoria de la Ley sustancial porque supedita lo controvertido a la configuración de un error de derecho, inadvirtiendo que son las mismas normas que corrigen la inoportuna e insuficiente asesoría de las AFP; que esta interpretación afecta su derecho pensional y contraviene principios como el de que toda duda debe resolverse a favor del trabajador (demanda de casación, ibidem).

Radicación n.° 88742 SCLAJPT-10 V.00 14 VII. RÉPLICA Colpensiones señala que la carga dinámica de la prueba no puede ser aplicada de forma genérica y sin consideración a las partes involucradas en el proceso; que conforme el artículo 167 del CGP, por regla general a cada parte le corresponde probar los supuestos de hecho que exhibe. Expone que si en estos casos, el juez invierte el deber probatorio en cabeza de los fondos privados, exime a los afiliados de aportar soporte alguno sobre el vicio, la fuerza o el dolo que alegan y, por ende, promueve que aquellos no realicen esfuerzo probatorio alguno, en contra de los parámetros de buena fe y lealtad procesal, según se ha indicado en la sentencia CC C086-2016.

Señaló que, para acreditar el consentimiento del afiliado, entre los años 1994 a 2016 no se exigía requisito diferente a la suscripción del documento de afiliación; que imponer cargas no previstas para aquella época, se torna de imposible cumplimiento; que era a la parte afectada a quien le correspondía aportar los medios demostrativos del vicio, fuerza o dolo, capaz de anular el acto jurídico.

Manifiesta que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 no regula el presente caso, porque establece un régimen sancionatorio para los empleadores que impiden o atentan contra el derecho del trabajador de afiliación y selección del régimen; que en el particular, el traspaso al RAIS se dio por decisión libre y voluntaria de la actora; que en todo caso, si Radicación n.° 88742 SCLAJPT-10 V.00 15 tuviera vicios no conduciría a la imposición de la sanción allí prevista; que una manifestación, sin ningún elemento de prueba, realizada más de 10 años después del acto jurídico, no podía prevalecer sobre la realidad, pues dejaría en situación de desventaja al fondo y arriesgaría la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones (escrito de oposición, ib).

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la segunda sentencia de trasgredir por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 167 del CGP y de los «precedentes jurisprudenciales y constitucionales» de la Sala, «pues fundamentó su determinación, atendiendo un criterio que es a todas luces violatorio del principio de igualdad, por indebida interpretación».

Anota que el juez colectivo dio un alcance equivocado a los precedentes jurisprudenciales, pues condicionó la solicitud de nulidad o ineficacia del traslado a la existencia de un derecho adquirido, sometiéndola a un trato diferencial e injustificado; que con su decisión, contravino lo sentado en providencias CSJ SL12316-2014, CSJ SL1452-2019 y CSJ SL2970-2020.

Indicó que la segunda instancia también desconoció lo adoctrinado en relación con la carga de la prueba y su inversión, pues este deber probatorio de acreditar la concesión de información adecuada, se encuentra a cargo de Radicación n.° 88742 SCLAJPT-10 V.00 16 los fondos y no de los afiliados; que pese a ello, el Tribunal, de forma errada, le exigió acreditar el vicio que acarreaba la nulidad y no examinó si Porvenir S. A. se encargó, como era su obligación, de acreditar el acatamiento del mandato legal (demanda de casación, ibidem).

IX. RÉPLICA Estima que la insuficiencia de información no fue acreditada por la afiliada; que transcurridos tantos años, avalar una reclamación de este talante podía convertirse en una defraudación del sistema pensional y un atentado contra su sostenibilidad financiera; que de los medios de prueba adosados no se desprende la existencia de un vicio del consentimiento ni la inducción en error a la accionante en el acto de cambio de régimen de pensiones; que por el contrario, se encontró acreditado el cumplimiento de la obligación del numeral 1º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993.

Resalta que el estudio de cada caso, debe realizarse respecto a la norma vigente para el momento del traslado del RPMPD al RAIS, sin adicionar nuevos requerimientos que contravengan las reglas de aplicación de la ley en el tiempo; que, en el caso de la reclamante, no acató el deber probatorio de demostrar el dolo o error inducido por parte de la AFP, ni el perjuicio que le ocasionó su afiliación al RAIS (escrito de oposición, ib).

Radicación n.° 88742 SCLAJPT-10 V.00 17 X. CONSIDERACIONES Comienza la Corte por indicar que el alcance de la impugnación contiene una inconsistencia formal, al requerir el quiebre y revocatoria de la segunda sentencia y, a su vez, el de la decisión del juzgado, pese a que esta última acogió la totalidad de las pretensiones de la demanda inicial, deficiencia que, sin embargo, resulta superable en la medida que del tránsito procesal en las instancias y de lo peticionado en esta sede, se deduce con claridad que el querer de la recurrente, aparte de la ruptura de la decisión del juez plural, es la confirmación de decisión de primera instancia, en vista que esta no fue objeto de apelación por la demandante y, por ende, quedó descartada cualquier posibilidad de modificación en su favor.

Igualmente, a pesar de que en la proposición jurídica de ambos cargos se integran preceptos procesales que formalmente debían aducirse bajo la modalidad de violación medio, ello no compromete el estudio de fondo, particularmente de la primera acusación, ya que con apego a la regla descrita en las sentencias CSJ SL1168-2018 y CSJ SL3594-2020, al prescindirse de aquellas, se mantienen otras de carácter sustantivo nacional, que le dan soporte a la acusación, como se trata de los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993.

A más de ello, no desconoce la Sala tampoco, que a pesar de dirigirse ambos cargos, por la senda de puro derecho, en el primero de estos, que acoge el sub motivo de Radicación n.° 88742 SCLAJPT-10 V.00 18 infracción indirecta: i) plantea discusiones sobre hechos y pruebas que debieron denunciarse de manera independiente por la vía indirecta, como lo ha indicado reiteradamente esta Sala, entre otras, en la sentencia CSJ SL4315-2019 y, ii) denuncia normas que fungieron como cimiento de la decisión impugnada y que por tanto, no podían atacarse bajo ese concepto de violación; mientras el segundo se integra al acervo jurídico sentencias que no tienen la connotación de normas sustantivas del orden nacional para efectos del recurso extraordinario.

No obstante, al efectuar el estudio conjunto de las acusaciones y dejar de lado las inconsistencias indicadas, para ocuparse exclusivamente de los reproches jurídicos correctamente enunciados, la Sala alcanza a avizorar un cuestionamiento completo y bien definido a la conclusión central de la segunda instancia, relativa al cumplimiento del deber legal de información, previo a la consolidación del acto jurídico de traslado de la afiliada del RPMPD al RAIS.

Esta circunstancia, sumada a que lo discutido compromete un derecho fundamental, como el de la pensión, que tiene protección no solo legal sino constitucional, impone a la Corporación superar aquellas inconsistencias y realizar el control de legalidad de la decisión impugnada. Asentado lo anterior, lo primero a precisar es que no son objeto de discusión los soportes fácticos del Tribunal, concernientes con: i) que la recurrente no era beneficiaria del régimen de transición y, concretamente, no contaba con 15 Radicación n.° 88742 SCLAJPT-10 V.00 19 años de aportes o tiempos de servicios a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; ii) que en el año 2000 se trasladó al RAIS, concretamente a Horizonte Pensiones y Cesantías, hoy Porvenir S. A.; iii) que requirió a este último fondo y a Colpensiones su retorno al RPMPD, pero ambas solicitudes le fueron negadas.

En ese norte, en relación con las objeciones jurídicas planteados por la censura, cumple acotar: 1. Para el caso en particular, resulta irrelevante adentrarse en el estudio del cumplimiento de las exigencias del artículo 2º de la Ley 797 de 2003, reglamentado por el Decreto 3800 de igual anualidad (artículos 1º y 3º), en armonía con las sentencias CC C1024-2004 y CC C062- 2010, sobre la posibilidad de retornar al RPMPD para quienes les faltara menos de 10 años para consolidar la pensión de vejez o para quienes contaban con 15 años de cotizaciones a la entrada en vigencia del sistema general de seguridad social en pensiones, pues no es objeto de discusión entre las partes, que este litigio gira en torno a la ineficacia del traslado al RAIS.

Lo dicho, toda vez que los presupuestos de la norma descrita, implican necesariamente la validez del acto de traslado al RAIS, en tanto, es sobre esa base que procede el estudio del cumplimiento de las exigencias de conservación al régimen de transición e, incluso, al margen de ese beneficio, la posibilidad de retorno al RPMPD. Radicación n.° 88742 SCLAJPT-10 V.00 20 Memórese que la ineficacia presupone que el acto de traslado no surgió a la vida jurídica, mientras que la recuperación y retorno al RPMPD, parten de la premisa que el traslado entre regímenes operó válidamente y produjo efectos.

Por consiguiente, el Juez de la alzada erró en la aplicación del artículo 2° de la Ley 797 de 2003, puesto que regula un supuesto de hecho ajeno al conflicto entre las partes, como lo hace notar el recurrente. 2. Esta Corporación también ha señalado de forma reiterada, entre otras, en la decisión CSJ SL1465-2021, que el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como se enunció en el proveído SL1688-2019, reiterado en el CSJ SL3464-2019 y en el CSJ SL4360-2019.

En esa medida, resulta equivocado exigirle a la afiliada demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 consagró de manera expresa la forma como el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e Radicación n.° 88742 SCLAJPT-10 V.00 21 instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto».

Por ello, es claro que la segunda instancia incurrió en un error al señalar que la ineficacia del traslado no era procedente en la medida que la afiliada no había demostrado el error inducido o el engaño propiciado por el fondo, en tanto, lo que se debía verificar, a la luz del precepto citado, era solamente, la existencia de un consentimiento libre e informado para el momento de la migración de régimen pensional. 3.

En la sentencia CSJ SL1217-2021, que reitera las reglas de las CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314 y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, así como en las proferidas recientemente CSJ SL12136-2014; CSJ SL17595-2017; CSJ SL19447-2017; CSJ SL4964-2018; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1452-2019; CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019, esta Corte insistió en que «ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que para que proceda la ineficacia del traslado, es necesario que el afiliado, al momento del traslado, haya reunido los requisitos para acceder a la prestación en el régimen anterior al que pertenecía o que estuviere próximo a pensionarse».

Por el contrario, es necesario entender que la información clara, suficiente, completa y comprensible que debe preceder cualquier acto de afiliación o traslado entre regímenes pensionales, no está condicionada a la calidad de beneficiario del régimen de transición o a si el cotizante «está o no próximo Radicación n.° 88742 SCLAJPT-10 V.00 22 a pensionarse», pues es una exigencia que «se predica frente a la validez del acto jurídico […] considerado en sí mismo», e incumbe a las administradoras de pensiones respecto de todos los afiliados por igual, en todos los trámites que realicen.

Significa lo previo, que el Tribunal incurrió en la trasgresión que se le increpa respecto del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, al restringir las exigencias para la validez del traslado de la actora, a las hipótesis antes descritas, relativas a pertenecer al régimen de transición, tener alguno de los requisitos cumplidos o gozar de una expectativa legítima por la proximidad a consolidar el derecho. 4.

En esa misma línea, en punto a la carga de la prueba y su inversión, en la decisión CSJ SL1688-2019, la Sala explicó que el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde acreditar a las administradoras de fondos de pensiones, pues si el afiliado alega que no la recibió debidamente cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que al tenor del artículo 1604 del CC le incumbe a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado.

Aunado a lo descrito, se precisó que la inversión de carga de la prueba obedece a una regla de justicia, por cuanto: […] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en Radicación n.° 88742 SCLAJPT-10 V.00 23 mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

(negrita fuera del texto) Y tampoco resulta razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que: […] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Por consiguiente, el colegiado también desatinó al asegurar que, en estos casos, el deber probatorio estaba a cargo del afiliado, pues como ya se indicó al tratarse de una afirmación negativa, es a la AFP a la que le corresponde acreditar su cumplimiento no solo porque es una obligación que la ley y los reglamentos le han impuesto, sino porque la asimetría en los datos obliga a que sean estas las llamadas a llenar esos vacíos de información en sus afiliados y a archivar los soportes correspondientes. 5.

En lo que atañe al alcance y sentido de ese deber de información, esta Sala en las sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1688-2019 explicó que apareja la obligación de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado, toda vez que la decisión de traslado de régimen pensional es un acto trascendente que repercute Radicación n.° 88742 SCLAJPT-10 V.00 24 en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el pensional.

En cuanto a la transparencia, la Corte, en la providencia CSJ SL1452-2019 especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».

Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (negrita fuera del texto). Mientras en las providencias CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, se puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». Ahora, aunque esta responsabilidad se ha hecho más Radicación n.° 88742 SCLAJPT-10 V.00 25 rigurosa con el transcurso del tiempo, «pasando del deber de información necesaria y trasparente» consignado en los preceptos citados, al «de asesoría y buen consejo», de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y «finalmente al de doble asesoría» de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, se ha indicado de manera constante, que los jueces laborales deben evaluar, en todos los casos, el cumplimiento de ese deber «sin perder de vista que este desde un inicio ha existido».

Ello implica, conforme a la fecha en la que la accionante migró del RPMPD al RAIS, que la obligación de la AFP se enmarca en el primer periodo, durante el cual la obligación consistía en brindar información necesaria, transparente y precisa sobre las características y condiciones de cada uno de los regímenes y las consecuencias y riesgos del cambio de régimen.

En igual contexto, debe comprenderse que el libre albedrio a que hace referencia el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, no se limita a una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del traslado, a diligenciar un formato o a adherirse a una cláusula genérica, sino que implica tener los elementos de juicio suficientes para advertir, en perspectiva de su situación en el régimen de prima media y de la que tendría en el de ahorro individual con solidaridad, las consecuencias de la misma.

En la sentencia CSJ SL4964-2018 se explicó: Radicación n.° 88742 SCLAJPT-10 V.00 26 Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Todo lo descrito para resaltar, que de la lectura desprevenida de la decisión enjuiciada, es posible derivar que el juez plural se equivocó desde el punto de vista jurídico, no solo al analizar el presente conflicto bajo las posibilidades de retorno que estableció el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, reglamentadas por el Decreto 3800 de igual anualidad y a la luz de las nulidades por vicios del consentimiento, sino además al determinar el alcance y sentido de ese deber legal de información que no solo le incumbía probar al fondo privado, sino que debía incluir la verificación de diferentes aspectos, como lo son la necesidad, suficiencia y transparencia de los datos que se debían brindar a la afiliada previo a su traslado.

Por el contrario, se avizora que el sentenciador redujo la verificación de esta exigencia, a la suscripción de la cláusula contenida en el formulario y a la realización de unas reuniones con asesores comerciales sin reparar en la Radicación n.° 88742 SCLAJPT-10 V.00 27 verificación de las aristas que comprendía el cabal cumplimiento de la obligación de información. En ese escenario, la Sala encuentra que la concepción restrictiva de la que partió el colegiado, lo llevó a cimentar su decisión en parangones o presupuestos jurídicos que le impidieron valorar todos los aspectos que abarcaban esta responsabilidad legal, que denotan un yerro jurídico protuberante, suficiente para dar al traste con su decisión de alzada.

Por lo descrito, el cargo prospera. Sin costas en el recurso extraordinario. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Para cumplir con el grado jurisdiccional de consulta que se surte en favor de Colpensiones, basta con reiterar las consideraciones expuestas en casación, en el sentido que era el fondo de pensiones al que correspondía acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que la afiliada conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional, como se indicó en sentencia CSJ SL1688-2019.

En ese contexto, se observa que el juzgado atinó al señalar que la carga probatoria de demostrar esa diligencia y cuidado en la ejecución del deber de información quedó desprovista de prueba, habida cuenta que: Radicación n.° 88742 SCLAJPT-10 V.00 28 i) En el interrogatorio de parte si bien la actora adujo que estuvo en tres o cuatro reuniones grupales que realizaron los asesores del fondo privado, también fue espontánea en indicar que la información brindada se limitó a resaltar los beneficios del RAIS, es decir, que se podía pensionar por vejez de manera anticipada a la edad exigida, que tendría la posibilidad de retirar los dineros ahorrados en la cuenta individual junto con los rendimientos en cualquier tiempo y que el seguro social se iba a liquidar y con ello, a extinguir su posibilidad de pensionarse en el RPMPD.

Por su parte, las testigos Lyda Alejandra Rincón Garzón y Luz Ángela Garnica Barrera (CD f.º 14, cuaderno principal), compañeras de trabajo de la demandante, aunque fueron coincidentes en indicar que por parte de los asesores de la AFP privada se realizaron reuniones grupales e individuales, a las que asistieron junto con la actora, al unísono también manifestaron que la información fue general y no según la situación de cada una, agregando que no se les dieron a conocer las ventajas de permanecer en el RPMD y solo se les informó que en el RAIS se podrían pensionar antes de la edad exigida, con un monto superior al de aquel régimen, dados los rendimientos que obtendría el capital acumulado.

Probanzas que en ese estado de cosas, no contienen datos relevantes que conduzcan a dar por satisfecho el deber de suministrar información objetiva, necesaria y transparente, es decir, de dar a conocer a la afiliada las características, ventajas y desventajas de estar en el régimen público o en el privado de pensiones para el momento del Radicación n.° 88742 SCLAJPT-10 V.00 29 traslado, en perspectiva a sus condiciones particulares; además toda la ilustración que se le brindó gravitó sobre el propio régimen privado y en sus aspectos favorables, situación que claramente produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional público alterno. ii) Los formularios de afiliación a Horizonte Pensiones y Cesantías S. A., hoy Porvenir S. A., de 30 de marzo de 2000 y 30 de junio de 2000 (f.º 119, 119 revés del cuaderno principal), aunque se encuentran suscritos por la accionante en el recuadro denominado «voluntad afiliación» que reseña la elección de forma voluntaria, libre y sin presiones del RAIS, solo constituyen manifestaciones genéricas que tampoco acreditan el suministro de datos claros, precisos y suficientes por parte del fondo, tendientes a que tuviera pleno conocimiento de las consecuencias de su traslado y permanencia en el RAIS.

Además, porque, en relación con el formulario de afiliación pre impreso, la Corte tiene adoctrinado, por ejemplo en la sentencia CSJ SL1217-2021, que su «[…] simple firma […], al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado». iii) El comunicado de prensa (f.º 130 y 131, ibidem) que Radicación n.° 88742 SCLAJPT-10 V.00 30 para el año 2004 emitieron las administradoras de pensiones pertenecientes al RAIS, si bien es indicativo que, a través de medios de difusión masiva, se dio a conocer la posibilidad de retorno al RPMPD incluida en el artículo 2° de la Ley 797 de 2003 y el Decreto 3800 de 2003, lo cierto es que su contenido y publicación nada dicen acerca de la información que le fue suministrada a la reclamante para el momento de la migración de régimen y mucho menos, permite deducir razonablemente que se le brindaron datos claros, precisos y transparentes acerca de su situación en cada uno de los regímenes, de manera que le permitiera discernir de manera voluntaria e ilustrada, cuál de los dos le convenía más. En esas condiciones, es palpable que esta probanza, no tiene el mérito que precisan las demandadas, pues ciertamente el interrogatorio de parte, los testimonios, la firma de los formularios de traspaso y el comunicado de prensa de las AFP, eran insuficientes para acreditar el acatamiento del deber de información por parte de la administradora de pensiones convocada.

Por consiguiente, con acopio a los argumentos esbozados en casación, se colige que el primer Juez acertó al no tener por válido el traslado analizado y, de contera, declarar no prósperas las excepciones formuladas por las demandadas, que tenían su fundamento, en esencia, en la validez, voluntariedad y conocimiento informado del acto de vinculación al RAIS.

Ahora, debe insistirse que la reacción del ordenamiento Radicación n.° 88742 SCLAJPT-10 V.00 31 jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o lo que es lo mismo, la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, sin que, por tanto, el régimen de las nulidades, la existencia de un error de derecho o la obligación de probar error, fuerza o dolo encuentre cabida, dado que lo previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 solo surge tras la comprobación del incumplimiento al deber de información por parte de las AFP.

Por ello se modificará el numeral primero del fallo de primer grado, sólo en cuanto declaró la «nulidad» del traslado del RPMPD al RAIS, para en su lugar declararlo ineficaz, de conformidad con las razones ampliamente expuestas. De igual forma, se reformará lo atinente a la fecha de traslado, para precisar que aunque la actora suscribió dos formularios de afiliación a Horizonte Pensiones y Cesantías S. A., de fechas 30 de marzo de 2000 y 30 de junio de 2000 (f.° 119 y 119 revés, ibidem), se le dará valor al primero al haber sido allegado por el mismo fondo y no haberse cuestionado su valor probatorio, precisando, en todo caso, que el cambio se produjo el 1° de diciembre de 2000, conforme se deriva de la documental de folios 118, 123 a 127, ib.

A su vez, habrá de adicionarse el numeral segundo de la sentencia de primer grado, en el sentido de ordenar a Porvenir S. A. que devuelva a Colpensiones y a ésta, a su vez, a recibir, lo consignado en la cuenta de ahorro individual de la afiliada, junto con sus rendimientos, los bonos Radicación n.° 88742 SCLAJPT-10 V.00 32 pensionales, frutos e intereses generados; más lo recaudado por concepto de: i) gastos de administración, ii) valores destinados a los seguros previsionales y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados los tres últimos, durante todo el tiempo que la actora permaneció en el RAIS.

Así se dejó sentado, entre otras, en las sentencias CSJ SL17595-2017; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1688-2019 y CSJ SL8777-2020. En torno a la excepción de prescripción es de señalar que esta Sala ya ha se ha pronunciado frente al tema, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 8 mar. 2013, rad. 49741 y más recientemente en decisión CSJ SL2611-2020, en las que explicó que aun cuando en las controversias suscitadas en el ámbito del derecho del trabajo y la seguridad social, los preceptos llamados a regular la extinción de la acción, son los artículos 488 del CST y 151 CPTSS, que establecen un periodo de configuración de tres años desde la exigibilidad de obligación, en tratándose del asunto sometido a escrutinio, deviene inaplicable, habida cuenta que los pedimentos son de índole declarativa, pues se relacionan con la expectativa de mantener la vinculación al régimen de prima media con prestación definida.

En consecuencia, había lugar a declararla no probada, al igual que las demás propuestas, por las razones previamente esbozadas. Radicación n.° 88742 SCLAJPT-10 V.00 33 Se confirmará en lo demás la decisión del Juzgado. Costas de primera instancia a cargo de las demandadas y a favor de la reclamante, sin costas de segunda, por conocerse en grado jurisdiccional de consulta.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el tres (3) de julio de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que instauró MYRIAM ELSI DEL PILAR BOHÓRQUEZ BOHÓRQUEZ contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS, PORVENIR S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia dictada en primera instancia el 4 de septiembre de 2018, por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, en el sentido de declarar la ineficacia del traslado de la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad, efectuado a través de la afiliación a Porvenir S. A. con fecha de 30 de marzo 2000, efectiva a partir del 1° de diciembre de 2000, conforme lo indicado en la parte motiva.

Radicación n.° 88742 SCLAJPT-10 V.00 34 SEGUNDO: ADICIONAR el numeral segundo de esa providencia, en el sentido de ordenar la devolución a Colpensiones de lo consignado en la cuenta de ahorro individual de la afiliada, junto con sus rendimientos, los bonos pensionales, frutos e intereses generados, más lo recaudado por concepto de: i) gastos de administración, ii) los valores utilizados para seguros previsionales y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados los tres últimos, durante todo el tiempo que la actora permaneció en el RAIS.

TERCERO: CONFIRMARLA en todo lo demás.

CUARTO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. En permiso CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA