Radicación n.° 52991 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL17291-2017 Radicación n.° 52991 Acta 15 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por RAFAEL GÓMEZ RONDÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 9 de junio de 2011, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy, ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
En atención a la petición elevada conjuntamente, tanto por el Vicepresidente Jurídico y Secretario General de la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones”, como por el Director Jurídico Nacional del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, que milita a folios 35 y 36 del Cuaderno de la Corte, téngase como sucesora procesal del extinto Instituto a dicha Administradora, acorde con lo previsto en el artículo 35 del D. 2013 de 2012, en armonía con el 60 del CPC, hoy 68 del CGP, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del artículo 145 del CPTSS.
I.
ANTECEDENTES RAFAEL GÓMEZ RONDÓN llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que fuera condenado a la reliquidación y pago de la pensión de jubilación, en los términos del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación de las condenas, lo que se encuentre demostrado ultra y extra petita, y las costas del proceso.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para el Ministerio de Industria y Turismo entre los años 1972 y 1991, y para la Secretaría de Movilidad entre los meses de abril y octubre de 2008; que por medio de la Resolución n.° 030640 de 2009, y al amparo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el ISS le reconoció la pensión de jubilación de conformidad con al artículo 1° de la Ley 33 de 1985, a partir del 10 de octubre de 2008, pero con una tasa de reemplazo equivalente al 75% de lo cotizado durante los últimos diez años, más no sobre lo cotizado durante el último año de servicios (f.° 2 a 16 del cuaderno del juzgado).
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, los aceptó todos, y en su defensa propuso las excepciones de pago, cobro de lo no debido, buena fe, falta de cumplimiento de los requisitos de ley, carencia del derecho reclamado, inexistencia de la obligación, las declarables de oficio, prescripción, presunción de legalidad de los actos administrativos y compensación (f.° 63 a 68 ibídem ).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 27 de octubre de 2010, absolvió al Instituto demandado de las pretensiones del gestor; declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y condenó en costas a la parte accionante, tras concluir que por ser el demandante beneficiario del régimen de transición, previsto en la Ley 100 de 1993, se le reconoció su pensión conforme al artículo 1° de la Ley 33 de 1985, pero únicamente en lo relativo a los requisitos de edad, tiempo de servicio, número de semanas cotizadas, y monto porcentual de la pensión, pues en lo concerniente al IBL, le resulta aplicable es el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (f.° 75 a 78 ibídem ).
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación interpuesta por la parte vencida, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 9 de junio de 2011, confirmó la sentencia de primer grado, e impuso costas al demandante. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, en primer lugar, se ocupó de delimitar el problema jurídico, en si le asistía derecho al accionante, a la reliquidación reclamada, con base en el salario promedio devengado durante el último año de servicios, como lo dispone el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.
Para el efecto, se refirió al contenido literal del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y a lo precisado en las sentencias CSJ SL, 21 abr. 2009, rad. 35442, en la que se sostuvo: […] que los beneficiarios del régimen de transición tenían derecho a acceder a la pensión de vejez con la edad, tiempo y monto consagrados en el régimen anterior al que estuvieran afiliados, pero que para calcular el Ingreso Base de Liquidación debía acudirse a lo señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual tiene dos formas de liquidarlo según el tiempo que les hiciere falta a las personas para adquirir el derecho a la pensión, contado a partir de la entrada en vigencia de la Ley, de la siguiente forma: i) para las personas a las que les faltara menos de diez años, señala que el IBL se obtendría con el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir la pensión, y ii) a quienes les hacía falta más de diez años, el IBL se obtendría con el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo laborado, criterio este que hasta la fecha había sido compartido en su totalidad […].
Y a la CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 44238, en la que el órgano de cierre de la justicia ordinaria, hizo una nueva lectura del citado precepto, y estableció que la forma en que dicha norma regula el IBL, solo se aplica, […] a aquellas personas que a 1° de abril de 1994, les faltaba menos de 10 años para acceder a la pensión, quienes podrán optar por obtener su IBL con el tiempo que les hiciere falta para acceder a la pensión, o con el de toda su vida laboral, si este último les fuere más favorable, ya que a quienes les faltare más de 10 años contados a partir de dicha fecha, debía aplicárseles el artículo 21 de la precitada disposición, la cual dispone que el IBL se calcula con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años, o con el de toda la vida laboral, si tiene un número de cotizaciones mayor a 1250 semanas.
Bajo ese panorama, consideró que ante la nueva interpretación hecha por esta Corporación, al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que resulta más acorde con la lógica de la norma y el querer del legislador, teniendo en cuenta que al demandante le hacían falta más de diez años para acceder al reconocimiento de la pensión, al 1° de abril de 1994, concretamente 13 años, 10 meses y 27 días, y que había cotizado 1053 semanas, el ingreso base de liquidación que debe aplicársele es el promedio de lo devengado en los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, más no el promedio de lo devengado en el último año, como lo pretende.
En tales condiciones, como quiera que la entidad demandada liquidó su prestación en la forma indicada, resolvió confirmar la sentencia apelada (f.° 8 a 12 del cuaderno de del Tribual). RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se condene al Instituto demandado a la reliquidación reclamada, « conforme con los preceptos del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, junto con los intereses moratorios […] teniendo en cuenta el promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio y se provea en costas como en derecho corresponda » (f.° 7 del cuaderno de casación).
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue oportunamente replicado. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal de violar directamente la ley sustancial « en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 13, 15 y 36 de la Ley 100 de 1993 CST y, lo que lo condujo a la infracción directa del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 ».
En el desarrollo de la acusación, señala que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al establecer un régimen de transición, lo que pretendió fue hacer respetar y garantizar la aplicación del régimen pensional al cual ya se estaba vinculado, y en virtud de ello, fue claro en señalar, que para aplicar el régimen anterior se tendría en cuenta, i) la edad, ii) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y iii) el monto de la pensión », lo cual implica que al estar cobijado el actor por el mismo, se debe dar aplicación íntegra al artículo 1° Ley 33 de 1985, que a la letra reza: […] El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio Critica la interpretación que el Tribunal le da a dicha norma, pues en su criterio adiciona requisitos que esta no contempla, no obstante aceptar que el señor Gómez Rondón es beneficiario del régimen de transición, vulnerando así el principio de « inescindibilidad de las normas », pues acoge dos disposiciones para un caso en concreto, « al aplicar para edad y semanas (o tiempo) los mandatos de la Ley 33 de 1985 y para el monto de la pensión lo establecido en la Ley 100 de 1993, contrariando de contera los principios constitucionales que señalan la favorabilidad para el trabajador », cuando lo cierto es que en asuntos similares, ya hay pronunciamientos constitucionales y jurisprudenciales.
A continuación, reseñó apartes de varias sentencias dictadas por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, en las que se ha abordado el tema, para finalmente concluir, que « […] es evidente que el Tribunal en su sentencia interpreta de forma errónea el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que conlleva a infringir directamente el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, por cuanto lo aplica de manera parcial sin mayor disquisición » (f.° 4 a 15 del cuaderno de la Corte).
RÉPLICA Advierte que el escrito mediante el cual se sustentó el recurso extraordinario, presenta graves e insuperables fallas de técnica, que impiden pronunciarse sobre el fondo del mismo, pues en el alcance de la impugnación, no estableció el censor, como era su deber hacerlo, cómo pretendía que actuara la Corte en sede de instancia, esto es, si revocar, modificar o confirmar el fallo del juzgado.
Adicionalmente manifiesta, que, si en gracia de discusión se hiciera caso omiso de dichas falencias, la demanda igualmente fracasaría porque la exégesis que realizó el juez de la apelación, frente al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, está acorde con la que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en su función unificadora de la jurisprudencia nacional y de máximo órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, ha dicho.
Para el efecto, trajo a colación la sentencia CSJ SL, 19 nov. 2007, rad. 30065 (f.° 31 a 33 ibídem ). CONSIDERACIONES Dejando de lado las falencias técnicas que se observan en el escrito con el que se pretende sustentar el recurso, las que a juicio de esta Sala resultan superables, pues entiende la Corporación que la censura procura que se revoque el fallo absolutorio de primer grado, se tiene que, en esencia, la impugnación busca demostrar que el Tribunal se equivocó al interpretar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuando determinó el ingreso base de liquidación que se debía tener en cuenta para calcular la mesada pensional, pues a su juicio, y con apoyo en tesis fijadas por órganos ajenos a la jurisdicción ordinaria laboral y de seguridad social, considera que, en tratándose de la pensión consagrada en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, se ha debido tomar el ingreso base de liquidación, que corresponde al 75% del salario promedio de lo devengado en el último año de servicio, y no el promedio de lo devengado en los últimos 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión. En torno al tópico planteado, esta Sala de la Corte ha sostenido, con insistencia, que el régimen de transición garantizó la aplicación de las disposiciones anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993, tan sólo en tres aspectos puntuales, esto es, la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación, entendido este último como el porcentaje o « tasa de reemplazo», y que la forma de obtener el IBL, que valga reiterar no es igual al monto de la mesada pensional, fue regulada expresamente en las disposiciones de la Ley 100 de 1993, por lo que no es posible acudir a normatividades precedentes para determinarlo.
En la sentencia CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343, reiterada en la SL9591-2016, esta Corporación ratificó su posición, en torno a esta precisa temática, en los siguientes términos: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.
Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.
Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.
Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.
Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: la ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.
Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.
Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.
El anterior criterio ha sido reiterado en sentencias tales como, CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 43336; CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 44238; CSJ SL, 17 abr. 2012, rad. 53037; CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 38684; CSJ SL570-2013; CSJ SL4649-2014; CSJ SL17476-2014; CSJ SL2982-2015; CSJ SL14131-2015; CSJ SL9411-2015; CSJ SL16900-2015, CSJ SL 2100-2015; CSJ SL5012-2015;
CSJ SL 8689-2015; y CSJ SL8772-2015, entre otras. Así las cosas, no incurrió el juzgador de la alzada en el dislate jurídico que se le increpa, razón por la cual el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo del recurrente, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fija como agencias en derecho la suma de $3.500.000 que se incluirán en la liquidación que realice el juez de primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 9 de junio de 2011, dentro del proceso ordinario laboral seguido por RAFAEL GÓMEZ RONDÓN, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy, ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 12 SCLAJPT-10 V.00