CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL1729-2022 Radicación n.° 90547 Acta 14 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por OLGA LUCÍA MATEUS GUTIÉRREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de agosto de 2020, en el proceso que instauró la hoy recurrente contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A y ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, con la integración como litisconsorte necesario de COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

I.

ANTECEDENTES Olga Lucía Mateus Rodríguez demandó a la Radicación n.° 90547 SCLAJPT-10 V.00 2 Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A y a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, con el fin de que se declare la nulidad del traslado de la demandante del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, actualmente a cargo de la AFP Protección, realizada el 01 de abril de 2000, y en consecuencia se ordene a esta a realizar el traslado a Colpensiones de todos los dineros existentes en la cuenta de ahorro individual de la demandante, intereses, rendimientos, cuotas, comisiones de administración, las diferencias que llegaren a resultar entre lo ahorrado en el RAIS y su equivalencia en el RPM, y se ordene a Colpensiones a recibir el traslado de las sumas de la AFP entregue, active la afiliación de la actora sin solución de continuidad y actualice su historia laboral, ultra y extra petita, costas y agencias en derecho.

Como fundamento de sus pretensiones indicó que i) nació el 2 de diciembre de 1965; ii) desde el inicio de su vida laboral estuvo afiliada al Régimen de Prima Media; iii) se trasladó al régimen de ahorro individual a partir del 30 de marzo de 1995; iv) no fue informada de manera suficiente sobre las consecuencias del traslado, ni las ventajas o beneficios que tendría al cotizar en el régimen de prima media; v) la AFP prometió una pensión a los 55 años, y que obtendría una mesada superior a la que le correspondería en el régimen público, vi) la demandante ha estado afiliada a Colfondos Pensiones y Cesantías y a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección, y ninguna de Radicación n.° 90547 SCLAJPT-10 V.00 3 ellas le dio la información idónea, suficiente, veraz, completa y concreta en cuanto a las modalidades pensionales existentes en el RAIS vii) la demandante ha recibido cálculos de la pensión en 2010, 2011 y 2012, los cuales fueron superiores de los que finalmente le presentaron en 2017.

Luego de admitida la demanda, se integró como litisconsorte necesario a Colfondos S.A. Por su parte, Colpensiones respondió la demanda oponiéndose a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como cierta la fecha de nacimiento de la demandante, las cotizaciones al ISS hasta 1995, y el traslado al RAIS; frente a los demás, consideró que no le constaban.

En su defensa propuso las excepciones de inexistencia del derecho pata regresar al régimen de prima media con prestación definida, prescripción, caducidad, inexistencia de la causal de nulidad, no procedencia al pago de costas en instituciones administradoras de seguridad social del orden público, y la genérica (f.° 74-84). Protección S.A. contestó la demanda, donde se opuso parcialmente a las pretensiones, aceptó solo los hechos relativos a la fecha de nacimiento y el traslado de régimen; y propuso como excepciones de fondo la declaración de manera libre y espontánea del demandante al momento de la afiliación a la AFP, buena fe y prescripción (f.° 105-111) Al dar respuesta a la demanda, Colfondos S.A. no presentó oposición a las pretensiones y, en cuanto a los Radicación n.° 90547 SCLAJPT-10 V.00 4 hechos, aceptó como cierta la fecha de nacimiento de la demandante y de su traslado a la AFP; frente a los demás, consideró que no eran ciertos, o afirmó que no le constaban.

En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe, ausencia de vicios del consentimiento, validez de la afiliación y prescripción (f.° 150-177). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 19 de septiembre de 2019 (f.° 208), resolvió:

PRIMERO: CONDENAR A PROTECCIÓN a remitir a Colpensiones todos aportes de la demandante junto con sus rendimientos financieros.

SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a recibir a la demandante en el régimen de prima medias con prestación definida, ordenar su afiliación y recibir los aportes que remita PROTECCIÓN S.A.

TERCERO: En caso de no ser apelada la presente providencia, CONSÚLTESE con el superior.

CUARTO: CONDENAR EN COSTAS a la demandada COLFONDOS S.A., por lo tanto, se señalan como agencias en derecho a su cargo la suma de cien mil pesos ($100.000), suma que se incluirá en la respectiva liquidación de costas. Sin costas para Colpensiones y Protección S.A. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 31 de agosto de 2020, Radicación n.° 90547 SCLAJPT-10 V.00 5 revocó la decisión de primera instancia y absolvió de todas las pretensiones a las demandadas (f.° 241-248 y anverso).

El Tribunal, a efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto por Colpensiones, determinó como problema jurídico si había lugar a declarar la ineficacia y/o nulidad del traslado de régimen pensional de la demandante al estar viciado o no de nulidad, por falta de información suficiente por parte de las administradoras del Régimen de Ahorro Individual.

Mencionó el ad quem que la selección del régimen de ahorro individual de la actora había sido libre, espontánea y sin presiones, la cual está materializada en el formulario de vinculación de forma precisa, a la luz de lo reseñado en el recuadro denominado «voluntad de selección y afiliación». Adicionalmente señaló que no existe en el expediente ninguna prueba que el consentimiento de la afiliada en el traslado fuese ineficaz o viciado de nulidad por haberse tratado de una decisión sin tener suficiente información, máxime cuando la suscripción del mencionado formulario no fue objeto de reproche, sino que fue admitida su suscripción de manera libre, voluntaria y sin presiones, luego de haber leído el formulario radicado ante Colfondos y posteriormente a Protección. Consideró el ad quem que no se verificó ningún vicio del consentimiento, toda vez que conforme a lo dispuesto en el artículo 1509 del Código Civil, el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento, y no se acreditó que la Radicación n.° 90547 SCLAJPT-10 V.00 6 demandante hubiese incurrido en un error de hecho al el momento de celebrar la vinculación, así como tampoco se estableció la existencia de dolo que indujera o provocara error en la demandante para su afiliación, en consonancia con el artículo 1515 del Código Civil.

Infirió el Tribunal que la demandante nunca se acercó a las oficinas de la entidad averiguar por su situación pensional que recibía extracto de sus aportes los cual se entendía perfectamente y que lo que la motiva a pasarse a Protección S.A. fue la rentabilidad que le ofreció de manera individual el asesor de dicho fondo, lo que consideró viable dado que toda la vida había sido cliente del grupo Bancolombia, y sabía que era el fondo más sólido del país. Manifestó que la demandante fue informada por Colfondos y Protección de la existencia del bono pensional emitido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, así como de la forma en la cual está conformado, aspecto frente a lo cual la demandante solicitó inicialmente la corrección de este y posteriormente su emisión. Por otra parte, precisó el ad quem que las decisiones de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia SL 9 ago. 2008 Rad. 31989 y SL 9 sep. 2008 Rad. 31314, reiterada en sentencia SL 22 nov. 2011 Rad 33083, no son aplicables al presente caso, porque los asuntos difieren sustancialmente del que estamos discutiendo, toda vez que en aquellos precedentes se analizaba el caso de un afiliado que se trasladó del régimen de prima media al de ahorro Radicación n.° 90547 SCLAJPT-10 V.00 7 individual con 58 años y 1.286 semanas, mientras que en este, al momento del traslado a la demandante le faltaban casi 27 años para regalar a la edad mínima y más del 80% de las semanas de cotización necesarias para obtener la pensión, lo que evidencia que cualquier proyección o cálculo pensional en ese momento constituiría una simple especulación, y era imposible prever si le resultaba más beneficioso permanecer en uno o en otro régimen, al desconocer totalmente las condiciones laborales de la demandante con posibilidad del traslado indispensables, así como tampoco los asesores de las de las AFP podían informar a la demandante que podía volverse al régimen de prima media hasta antes del cumplimiento de los 47 años, pues ello fue así con ocasión de la reforma pensional introducida por la Ley 797 de 2003, mientras que el traslado ocurrió 8 años antes de su expedición. Y si en gracia de discusión se admitiese la existencia de un vicio del consentimiento, transcurrió el plazo de cuatro años establecido en el artículo 1750 del Código Civil, con lo cual saneaba cualquier nulidad que hubiese podido existir.

Consideró que si bien las sentencias de la sala de creación laboral de la Corte Suprema de Justicia CSJ SL1452-2019 y CSJ SL1421-2019 establecen la obligación de los fondos de suministrar información completa y veraz respecto a las condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad, en este caso la omisión de esta obligación no afectó ni la validez ni la eficacia del acto jurídico de traslado, salvo que se constituyera en un verdadero engaño, maniobras o artificios, tendientes a obtener consentimiento Radicación n.° 90547 SCLAJPT-10 V.00 8 en la celebración del acto jurídico de traslado, y que se debe analizar en cada caso concreto, de acuerdo a las circunstancias fácticas y jurídicas particulares; y que en el caso concreto, fue voluntaria la decisión de la demandante, contando una oportunidad de trasladarse nuevamente al régimen de prima media en los términos dispuestos en la Ley 797 de 2003, antes de que le faltarán 10 años para arribar a la edad mínima pensional.

Concluyó el juez de segundo grado que no se dieron los supuestos legales ni jurisprudenciales para declarar la nulidad, ineficacia o inexistencia del acto jurídico de traslado al RAIS, por lo que revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, absolvió a la pasiva. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la proferida en primera instancia. Radicación n.° 90547 SCLAJPT-10 V.00 9 Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados únicamente por Colpensiones. VI.

CARGO PRIMERO Fue planteado por el recurrente en los siguientes términos: […]acuso la sentencia recurrida por infracción directa por indebida aplicación del literal b) del artículo 13, artículos 271, 272 ibidem y artículo 97 numeral 1º del Decreto 663 de 1993; en relación con los artículos 13, 20, 29, 48, 53 y 83 C.N.; inciso 2º artículo 4 y 12 del Decreto 720 de 1994; artículo 15 del Decreto 656 de 1994; artículos 1º 2º, 3º, 11, 12, 36, 50, 76, 90, 97, 114, 142 de la Ley 100 de 1993; 3º literal c) de la Ley 1382 de 2009; 1604, 1610, 1740, 1741, 1742, 1743 y 1750 del Código Civil; 164, 167, 191 y 196 del Código General del Proceso; 60, 61 y 145 del CPTSS.

Indica el censor que es evidente la negligente obligación constitucional y legal de Colfondos S.A. y Protección S.A., al no brindar a la afiliada información veraz e imparcial, deber que se desprende del derecho fundamental a la seguridad social, en la medida que la información es una de las tendencias naturales del hombre, que le permite reflexionar, hacer juicios y raciocinios sobre la realidad, y en virtud de ello, recibir información clara, cierta, comparada, comprensible y oportuna, bajo elementos de juicio claros y objetivos, orientados a ilustrar sobre las características, condiciones, ventajas y desventajas de cada régimen, riesgos y consecuencias del traslado, en procura de evitar imprevisiones, que permitan construir un conocimiento Radicación n.° 90547 SCLAJPT-10 V.00 10 reflexivo, con características de libre y voluntario, para ello cimenta sus reflexiones en sentencias de esta Corporación CSJ SL1421-2019, y CSJ SL Rad 31989, 31314 y 33083.

También reseña el recurrente que, la decisión libre y voluntaria del afiliado no se limita a la adhesión de una cláusula genérica, sino a la información ilustrada de elementos de juicio suficientes, acerca de las consecuencias de la decisión a adoptar, aplicando indebidamente el ad quem las normas enarboladas en el cargo. Expone que el juez de segundo grado concluyó erradamente que el traslado deviene en eficaz por el hecho de haber admitido la demandante ser analista de crédito y vicepresidenta operativa y financiera, y que por ello tiene el conocimiento sobre los aspectos relevantes de la relación de afiliación, y para ello cita precedente de la Corporación (CSJ SL373-2021); al igual que señala que ni aun trabajando en el sector financiero todos los administradores de empresas tienen el conocimiento, la experiencia y la comprensión sobre el sistema pensional, como para de allí deducir una regla excluyente del deber del fondo de pensiones en ese sentido (CSJ SL3349-2021).

Manifiesta también el censor que no interesa que el afiliado sea beneficiario del régimen de transición, si tiene o no un derecho consolidado, o si está próximo a pensionarse (CSJ SL1688-2019), así como tampoco que el vicio en el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de Radicación n.° 90547 SCLAJPT-10 V.00 11 administradoras dentro de este último régimen (CSJ SL Rad 33083).

VII. CARGO SEGUNDO Manifiesta el recurrente de forma expresa, lo siguiente: Considero que la sentencia confutada quebrantó por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida, del artículo 1604 del Código Civil, en relación con el literal b) del artículo 13, 1º 2º, 3º, 11, 12, 36, 50, 76, 90, 97, 114, 142, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; artículo 97 numeral 1º del Decreto 663 de 1993; 13, 29, 48, 53 y 83 C.N.; inciso 2º artículo 4 y 12 del Decreto 720 de 1994; artículo 15 del Decreto 656 de 1994; 3º literal c) de la Ley 1382 de 2009; 1603, 1610, 1740, 1741, 1742, 1743 y 1750 del Código Civil; 164, 167, 191, 196 del Código General del Proceso; 60, 61 y 145 del CPTSS.

Señala el censor que la trasgresión anotada se origina en los siguientes errores de hecho: 1. Dar por acreditado, sin estarlo, que por la demandante haber admitido ser analista de crédito y vicepresidente operativa y financiera donde trabajaba para la época del traslado, era “factible inferir que conocía algunas posibilidades que ofrece el régimen de ahorro individual con solidaridad”. 2.

Dar por demostrado sin estarlo, que por la demandante hacerle “preguntas a los asesores de Colfondos y Protección, respecto de las inquietudes que tuvo en el momento”, se acredita el cumplimiento del deber de información. 3. Dar por acreditado, siendo contra evidente, que en los fls. 112 y 119, se constata que “los asesores le indicaron qué pasaría con su dinero ahorrado, en caso de no cumplir con los requisitos para pensionarse…” 4.

Dar por demostrado sin estarlo, que las “Manifestaciones” de la demandante “ denotan su convicción sobre el traslado de régimen, la asesoría recibida y el conocimiento de características propias del régimen pensional al que se trasladó”. 5. Dar por demostrado siendo contraevidente, que por la demandante suscribir formularios “…en septiembre de 1998, Radicación n.° 90547 SCLAJPT-10 V.00 12 abril de 2002 y septiembre de 2012, recibió una amplia y suficiente asesoría y reasesoría”. 6.

Dar por acreditado, sin estarlo que “…con las solicitudes de vinculación y permanencia efectuadas a Protección S.A. y Colfondos S.A., indican que la actora “tenía pleno conocimiento del régimen de ahorro individual con solidaridad…”. 7. No dar por demostrado, siendo irrebatiblemente cierto que COLFONDOS S.A PENSIONES Y CESANTÍAS y PROTECCIÓN S.A., no demostraron brindar a la demandante, información suficiente, clara, veraz y oportuna, en las etapas previas y posteriores al traslado.

Argumenta el recurrente que los anteriores errores se derivan de la errónea valoración de las siguientes pruebas: i) solicitud de vinculación n.° 448867 (f.° 17 y 128); ii) Inscripción de Fondo de Pensiones Protección Plan Individual Abierto n.° 146762 (f.° 112); iii) Solicitud de vinculación fondo de Pensiones Obligatorias n.° 5361780. (f.° 18, 113); iv) Reasesoría pensional fondo de pensiones obligatorias n.° 938782 (f.° 116); v) Fondo de pensiones voluntarias multinversión Protección Pensiones y Cesantías (f.° 119); y vi) Interrogatorio de Parte.

(f.° 207, 208). Para demostrar el cargo, el censor plantea que el ad quem se equivoca al dar por acreditado que la demandante conocía ampliamente aspectos trascendentales del régimen de ahorro individual con solidaridad, al manifestar en el interrogatorio de parte su profesión y cargos ocupados, relacionados con temas financieros, dejando de lado que en las etapas previas y posteriores al acto jurídico del traslado, las AFPs, no cumplieron con el deber de informar, incumpliendo las exigencias legales, al no ilustrar sobre las características de los dos regímenes pensionales, diferencias, Radicación n.° 90547 SCLAJPT-10 V.00 13 ventajas, desventajas, efectos y consecuencias, por pertenecer a uno u otro régimen.

Denota que de acuerdo con la documental obrante a folios 112 y 119, el ad quem incurrió en otro evidente error, como quiera que tales documentos no reflejan información completa, clara, ilustrada, presumida en la sentencia atacada, suponiendo que las expresiones de la demandante en el interrogatorio de parte revelan conocimientos sobre el régimen pensional al que se trasladó, siendo diametralmente equivocado establecer algún grado de confesión con consecuencias desfavorables, inexistentes en su declaración. De igual forma señala el censor que, se equivocó el Tribunal cuando concluyó que a la demandante se le asesoró con suficiencia, puesto que el análisis de las pruebas reseñadas sobresalió la ausencia de la obligación legal de cumplir con el deber de información, en los términos desarrollados por la jurisprudencia de la Sala; así como denota que el ad quem deduce «olímpicamente» el conocimiento que tenía la actora del régimen al que se había trasladado, cuando el diligenciamiento y la firma en la solicitud de vinculación o traslado y la posterior reasesoría, no son suficientes para demostrar el cumplimiento del deber de información que le asistía a Colfondos S.A. y posteriormente a Protección S.A., siendo un consentimiento no informado.

VIII. RÉPLICA Radicación n.° 90547 SCLAJPT-10 V.00 14 Colpensiones, en su escrito de oposición, manifiesta que el recurrente comete un error en la sustentación de los cargos, puesto que se vio demostrado que el traslado de régimen pensional efectuado por la demandante fue válido, y que las administradoras de fondos de pensiones cumplieron con su deber de brindar información amplia, suficiente, clara y oportuna, de tal forma que la demandante tomó una decisión informada frente a la selección del régimen pensional.

Precisa el opositor que el Tribunal determinó claramente que la aplicación de la normatividad endilgada en la sentencia está basada en los hechos expuestos en el proceso, sobre todo en las asesorías realizadas por el asesor del fondo privado, ratificada por los actos del demandante cuando se afilió y decidió permanecer en el Régimen de ahorro individual, dado que se logró determinar en el proceso que el cambio de régimen pensional se presentó a través de un acto libre de vicio.

Señala que el Tribunal no realiza interpretación errónea del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 modificado por el art. 2° de la Ley 797 de 2003, puesto se tuvieron en consideración las razones financieras por las cuales se establecieron las limitaciones al derecho de libre escogencia que tenía el afiliado cuando le falten 10 años o menos para alcanzar la edad de pensión. Finalmente establece el replicante que el fallo del Tribunal se encuentra ajustado a lo establecido a los Radicación n.° 90547 SCLAJPT-10 V.00 15 parámetros precisados del Acto Legislativo 01 de 2005, y que el Tribunal indirectamente está dando una protección constitucional al artículo referenciado.

IX. CONSIDERACIONES Aun cuando la formulación de los dos cargos, uno por la vía directa y otro por la indirecta, contienen algunas normas procesales, lo cierto es que cuenta con proposiciones jurídicas conformada por las normas sustanciales aplicables al caso; y, en el desarrollo de ellos, la argumentación está construida a efectos de demostrar que el ad quem aplicó indebidamente el catálogo normativo; por ello, para la Sala se cumplen los parámetros para estudiar el recurso por la vía directa en uno de los cargos y por la vía indirecta en otro, y en tal sentido procederá a resolver de fondo.

Los dos cargos formulados en sede de casación pueden ser analizados de manera conjunta, habida cuenta de que su argumentación tiene un mismo sendero, que es cuestionar tanto la información como requisito de existencia de la relación jurídica de afiliación, así como la confluencia de un consentimiento pleno, las cuales fueron consideradas por el ad quem y tenidas en cuenta como elementos fundamentales para declarar con plenos efectos el traslado de régimen pensional de la demandante al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y su permanencia con base en el cambio de administrador.

En la demostración de los cargos, el censor cuestiona la Radicación n.° 90547 SCLAJPT-10 V.00 16 decisión del Tribunal sobre los siguientes argumentos: i) las administradores de fondos de pensiones no brindaron a la afiliada la información veraz e imparcial sobre las características, condiciones, ventajas y desventajas de cada régimen, riesgos y consecuencias del traslado pensional; ii) la libre afiliación no se puede limitar a la adhesión de una cláusula genérica, sino a la información ilustrada de elementos de juicio a cerca de las consecuencias de la decisión a adoptar; iii) el hecho que la afiliada haya admitido ser analista de crédito y vicepresidente operativa financiera, recibir asesoría grupal e individual, expresar algunos aspectos del régimen de ahorro individual con solidaridad y firmar el formulario preimpreso de afiliación, no hace que se exonere del cumplimiento de estos deberes de información, ni hace per se que el traslado devenga en eficaz; iv) es irrelevante para los efectos del traslado que la afiliada sea o no beneficiaria del régimen de transición; v) los cambios de administrador dentro del RAIS no convalidan la decisión del cambio de régimen; vi) el ad quem supuso que lo expresado por la demandante en el interrogatorio de parte, así como también cuando suscribió los formularios de vinculación en septiembre de 1998, abril de 2002 y septiembre de 2012, revelan conocimientos sobre el régimen pensional al que se trasladó, vii) el fondo de pensiones es quien debe acreditar que cumplió esta obligación de brindar información ante las autoridades administrativas y judiciales de su pleno cumplimiento.

Sobre estos aspectos, la Sala recuerda que la afiliación al Régimen de Ahorro Individual sólo será válida si se Radicación n.° 90547 SCLAJPT-10 V.00 17 atienden los requisitos dispuestos en los literales b) y e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, y si la misma se efectúa de manera «libre y voluntaria»; último aspecto en el cual la jurisprudencia ha considerado que tal expresión presupone conocimiento informado, lo cual solo es posible alcanzar cuando se conocen a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole (CSJ SL12136-2014).

La sentencia CSJ SL1688-2019 efectuó una reseña histórico-normativa, haciendo énfasis en que, desde el comienzo mismo del funcionamiento del Sistema General de Pensiones, las Administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, respecto de todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la CN, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto.

En la providencia citada en precedencia, se presenta un cuadro-resumen de la evolución que ha tenido el deber de información por parte de las Administradoras de pensiones, que resulta útil para comprender, se itera, que desde el comienzo de funcionamiento del Sistema éste deber existió y Radicación n.° 90547 SCLAJPT-10 V.00 18 se ha ido refinando, detallando y acrecentando con el paso del tiempo, según la sucesión normativa que se muestra: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 (sic) de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

Así las cosas, el acto jurídico de traslado de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones de acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado, radicando en las administradoras de pensiones tal previsión, la obligación de brindar información calificada, dada la complejidad técnica Radicación n.° 90547 SCLAJPT-10 V.00 19 del tema y las incidencias que una decisión de ese índole podría llegar a tener en la vida de un trabajador.

Por otra parte, la simple firma del formulario de afiliación, al igual que afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, tales como, «la selección del régimen de ahorro individual con solidaridad la he efectuado libre, espontánea y sin presiones» son insuficientes para tener por demostrado el deber de información. Sobre el particular, en la citada sentencia CSJ SL19447-2017 explicó la Sala: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […] Radicación n.° 90547 SCLAJPT-10 V.00 20 Ahora bien, y contrario a lo afirmado por el ad quem, las alusiones y afirmaciones que giran en torno a la profesión de la demandante no tienen asidero en este tipo de controversias, pues, como ha sido reseñado por esta Sala, ni aun trabajando en el sector, los profesionales financieros tienen el conocimiento, la experiencia y la comprensión sobre el sistema pensional, y a partir de ello no podría colegirse que se excluya del deber del fondo de pensiones la obligación de brindar información sobre las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, y las consecuencias del traslado (CSJ SL3349- 2021).

Tampoco podría argüirse que la reasesoría a la afiliada sea una razón de peso para sanear la ausencia de información, tal y como ha sido precisado por esta Corporación en sentencia CSJ SL1688-2019, reiterada en sentencia CSJ SL4705-2021, por dos razones: «[…] la primera, porque el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad implica la pérdida de los beneficios derivados del régimen de transición y, la segunda, porque la oportunidad de información se juzga al momento del acto jurídico del traslado no con posterioridad -un dato sólo es relevante y útil si es oportuno» No debe olvidarse que, el incumplimiento de los deberes de información a cargo de las administradoras de pensiones conduce, sin duda, a analizar jurídicamente el fenómeno de ineficacia del traslado, que apunta a la trasgresión o contrariedad del ordenamiento jurídico en normas que son Radicación n.° 90547 SCLAJPT-10 V.00 21 de orden público, y a la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado (CSJ SL756-2022); por lo que el análisis del acto del cambio de régimen pensional con ocasión del incumplimiento de estos deberes de información no se puede abordar desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas, y por lo mismo no resulta ser un defecto subsanable, como es el caso de la nulidad relativa o la ratificación tácita del acto al tenor del artículo 1750 del Código Civil, como de forma equivocada lo concluyó el Tribunal.

Así las cosas, la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esa particular materia se ha basado, precisamente, en dejar de lado el estudio sobre el elemento «consentimiento» y buscar en él la prueba de uno de los vicios: error, violencia y dolo, atinentes a la validez. En vez de ello, se persigue centrar el análisis en el «deber de información y buen consejo» que compete a las Administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia tal como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala de Casación; que no se satisface con el diligenciamiento del formulario, como equivocadamente lo entendió el Colegiado de instancia (CSJ SL5174-2021).

Asimismo, la Corte ha enseñado que la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen es lo que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena eficacia. Si Radicación n.° 90547 SCLAJPT-10 V.00 22 el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca, sino que hay una inversión de la carga de la prueba a favor del afiliado.

Contrario sensu, cuando la AFP no suministra información veraz y suficiente, incumplió una serie de obligaciones de las que depende la existencia del traslado, acudiendo a las previsiones del artículo 1604 del Código Civil, cuando establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», significando que la administradora de fondos de pensiones le corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

En sentencia SL1688-2019, reiterada en CSJ SL755- 2022, enseña que la redistribución de la carga de la prueba en favor del afiliado opera como una regla tuitiva, según la cual «[…]no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar».

En este caso, pedir al afiliado la prueba de la ausencia de información sería irrazonable contra la parte débil de la relación, en función de la asimetría frente a la experiencia de las entidades financieras. Incluso, la legislación ha considerado una práctica abusiva la inversión de la carga de Radicación n.° 90547 SCLAJPT-10 V.00 23 la prueba en disfavor de los consumidores financieros (literal b) art. 11 Ley 1328 de 2009).

Adicionalmente, la Sala ha precisado que no se ha previsto que el afiliado deba tener un derecho adquirido o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Antes bien, esta Sala en sentencia CSJ SL1452-2019 adoctrinó que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto», por manera que, es irrelevante si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del traslado, considerado en sí mismo; desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

Finalmente debe recordarse que, es factible que los jueces se aparten del precedente jurisprudencial, pero para ello se requiere esgrimir una argumentación suficiente, tal como lo explicó esta misma Sala de Casación, en la sentencia CSJ SL440-2021: Ahora, es cierto que los jueces del trabajo deben considerar en sus sentencias el precedente judicial vertical que emana de la Sala de Casación Laboral.

En efecto, al ser esta el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral, sus decisiones tienen fuerza vinculante en virtud de los principios de igualdad, buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, pero siempre que tengan la capacidad de responder adecuadamente a la realidad Radicación n.° 90547 SCLAJPT-10 V.00 24 fáctica del asunto concreto, así como la social, económica y política del momento (CC C-836-01 y CC -621-2015).

En este sentido, de existir un precedente aplicable, los jueces laborales deben identificarlo -carga de transparencia- y, hecho esto, acatarlo o disentir del mismo. Si es lo segundo, asumen la obligación de desplegar una carga argumentativa suficiente que explique las razones del disenso -requisito de suficiencia-, bien por: (i) ausencia de identidad fáctica, que impide aplicar el precedente al caso concreto, (ii) cambios normativos, (iii) transformaciones sociales que obligan a dar una nueva mirada a determinada cuestión, dado que los jueces deben adaptarse a las exigencias que impone la realidad y reconocer la evolución del derecho (CC T-446-2013), o (iv) divergencias hermenéuticas fundadas en la prevalencia de mejores y más sólidos argumentos que permiten un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales (CC C-621-2015).

Si bien el Tribunal manifiesta que el precedente no es aplicable al caso en concreto por diferir de los parámetros facticos expuestos en las sentencias que el mismo ad quem cita, no obstante, la discusión gira en torno a la trasgresión del derecho de libre elección de régimen pensional del afiliado, por la falta de información de la AFP, como se ha sostenido jurisprudencialmente y se ha explicado en esta providencia. De todo lo expuesto, se colige que el ad quem incurrió en los siguientes errores: i) concluir que la selección del régimen de ahorro individual fue libre, espontánea y sin presiones con la sola suscripción del formulario de vinculación; ii) endilgar al demandante la prueba que el consentimiento de la afiliada en el traslado fuere ineficaz o estuviese viciado de nulidad, iii) establecer que la omisión de la obligación de brindar información no afectó ni la validez ni la eficacia del acto jurídico de traslado, iv) considerar que la simple suscripción del formulario de afiliación en formatos Radicación n.° 90547 SCLAJPT-10 V.00 25 preimpresos equivale a un consentimiento informado; y v) restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Corte a determinadas situaciones donde haya estricta identidad fáctica.

En consecuencia, los cargos prosperan y se casará la sentencia recurrida. Sin costas en el recurso extraordinario de casación. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Corresponde en sede de instancia desatar la apelación interpuesta por Colpensiones en contra de la sentencia de primer grado. Bajo esa óptica, basta con reiterar lo expuesto en sede casacional en cuanto a que, previo a surtirse el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la administradora privada de pensiones tenía el inexcusable deber de brindarle a la afiliada la información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculada, sin que obre en el expediente un solo medio de convicción que demuestre el cumplimiento de esta obligación. En ese sentido, y por encima de la inexistencia de vicios del consentimiento, la ineficacia de la afiliación es latente cuando i) la insuficiencia de la información genere lesiones Radicación n.° 90547 SCLAJPT-10 V.00 26 injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.

Por consiguiente, advierte la Sala que a la demandante no se le brindó oportunamente la información necesaria y trasparente que requería, para sopesar las ventajas y desventajas de uno y otro régimen al momento de adoptar su decisión de traslado; incumpliendo el deber de documentar clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, lo que torna ineficaz este tránsito, conforme al numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 y el artículo 1604 del Código Civil, como lo tiene adoctrinado esta Corte, entre otras, en sentencia CSJ SL4803-2021.

Esta declaratoria conlleva que vuelvan las cosas al mismo estado en que se encontraban, como si el acto de afiliación nunca hubiese existido. En esas condiciones, habrá de adicionarse la sentencia de primer grado en un primer numeral, en el sentido de declarar la ineficacia del traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Radicación n.° 90547 SCLAJPT-10 V.00 27 Por otro lado, se modificará el numeral primero de la sentencia de primera instancia, en el sentido de condenar a Protección a trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos.

Asimismo, deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues tales conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones.

En relación con la excepción de prescripción, si bien los artículos 488 del CST y 151 CPTSS regulan dicho fenómeno extintivo, por virtud del cual opera el término trienal, contabilizado desde la exigibilidad de la obligación, no obstante, en este tipo de procesos las pretensiones de la demanda tienen carácter declarativo, por cuanto están referidas a que comprobar la manera en que ocurrió un hecho o se reconoce un estado jurídico, acaecido con anterioridad a que se trabe la litis, por tanto, la Sala considera que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible, tal como se ha sostenido, entre muchas otras, en las sentencias CSJ SL5292-2021;

CSJ SL5680-2021 y CSJ SL5686-2021. Radicación n.° 90547 SCLAJPT-10 V.00 28 Dadas las resultas del proceso, las demás excepciones propuestas se declaran no probadas, remitiéndose la Corte a los argumentos esgrimidos en casación, con los cuales quedan decididas. Las costas de primer grado, como fueron señaladas en la sentencia modificada, las de la alzada, están a cargo de Colpensiones, quien presentó el recurso de apelación. XI.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de agosto de dos mil veinte (2020) por la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por OLGA LUCÍA MATEUS GUTIÉRREZ contra ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A y ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, con la integración como litisconsorcio necesario de COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

Costas, como se indicó en la parte motiva. EN SEDE DE INSTANCIA,

RESUELVE

Radicación n.° 90547 SCLAJPT-10 V.00 29 PRIMERO: ADICIONAR el numeral primero de la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Cinco (35) Laboral del Circuito de Bogotá, el 19 de septiembre de 2019, el cual quedará así:

PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado de OLGA LUCÍA MATEUS GUTIÉRREZ, del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad; teniendo para todos los efectos como si nunca se hubiese afiliado al Régimen de Ahorro Individual».

SEGUNDO: MODIFICAR los numerales primero y segundo del fallo de primer grado, los cuales quedarán unificados en el numeral segundo, así:

SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A a trasladar a COLPENSIONES la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos. La citada AFP también deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues tales conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones.

TERCERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en todo lo demás.

CUARTO: Las costas de primer grado, como fueron señaladas en la sentencia modificada, las de la alzada, están a cargo de Colpensiones, quien presentó el recurso de apelación. Radicación n.° 90547 SCLAJPT-10 V.00 30 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Presidente de la Sala Impedido FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.° 90547 SCLAJPT-10 V.00 31