CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 65740 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1729-2019 Radicación n.° 65740 Acta 15 Bogotá, D. C., siete (7) de mayo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por WENCESLAO DE LA ROSA RADA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el veintiocho (28) de febrero de dos mil trece (2013), en el proceso que le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES WENCESLAO DE LA ROSA RADA demandó al ISS hoy COLPENSIONES, el reajuste de las mesadas de su pensión de vejez, desde el 28 de enero de 1999 hasta el pago «de la obligación insoluta»; que se le cancelaran todos los incrementos adicionales del 14 % para la cónyuge y 7 % para el hijo que tenía a su cargo; la indexación, los intereses moratorios, lo que resultare probado y las costas (f.° 1 a 2, cuaderno principal).

Sostuvo, que el ISS, mediante Resolución n.° 005117 del 15 de octubre de 1999, le reconoció pensión de vejez, «donde no indexó la primera mesada ni le canceló el porcentaje adicional de la pensión de vejez por hijos y cónyuge»; que la señora Lucía del Carmen Mendoza Yanes y W.A.R.M, cónyuge e hijo, respectivamente, tienen derecho al beneficio adicional de la prestación; que, para el efecto, la aseguradora debía tener en cuenta el ingreso base de cotización actualizado, a partir del año 1999.

COLPENSIONES, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó que no fue indexada la prestación del accionante, ni le fueron otorgados los incrementos adicionales, pues el reconocimiento pensional fue conforme la normativa vigente al momento de la causación del derecho, esto es, el Acuerdo 049 de 1990; frente a los demás, dijo no ser ciertos.

Formuló las excepciones perentorias de prescripción, falta de causa para demandar, cobro de lo no debido y buena fe (f.° 40 a 47, ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Santa Marta, el 17 de julio de 2012, absolvió a la demandada (f.° 91 a 96, ib. ). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Previa apelación del actor, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 28 de febrero de 2013, confirmó la decisión impugnada.

Expuso, que en el proceso se encuentra acreditado que el ISS le reconoció al demandante una pensión de vejez, mediante Resolución n.° 5117 de 1999, a partir del 28 de enero de 1999, en cuantía de $455.177; que, según criterio de la Corte, la indexación de la primera mesada pensional, […] es un medio para garantizar que no se pierda el poder adquisitivo de la moneda, y se da cuando la pensión reconocida no tiene otro mecanismo para que el monto de la misma sea equivalente o proporcional a lo devengado por el trabajador en su vida laboral, a quien por el paso del tiempo sin el reconocimiento pensional no puede otorgársele en un valor muy inferior al salario con el cual cotizaba para obtener la pensión, esto es, que se aplica para las pensiones reconocidas en vigencia de la Constitución de 1991, y antes de la Ley 100 de 1993, de donde sí se regula la actualización del ingreso base de liquidación para las pensiones teniendo en cuenta la variación del índice de precios al consumidor certificado por el DANE.

Argumentó, que el demandante cumplió los 60 años el 29 de enero de 1999, sujetándose al requisito del Acuerdo 049 de 1990; que la prestación fue reconocida el 28 de enero de ese mismo año, «por lo que no transcurrió ni un día entre el momento de la causación del derecho y aquel en que empezó a disfrutar del beneficio pensional», lo cual resulta suficiente para concluir que no era procedente la indexación de la primera mesada y que, de serlo, «no se acreditaron medios probatorios suficientes que permitan establecer condena por tal concepto».

Relató, que para efectos del incremento del artículo 21 del mencionado acuerdo, es indispensable la acreditación de que «la cónyuge e hijo del pensionado dependen económicamente de éste»; que en el plenario, a folio 29, se acredita la calidad de hijo del menor W.A.R.M., empero, no se demuestra su dependencia económica; así como tampoco, se acreditó la calidad de cónyuge de la señora Lucía del Carmen Mendoza Yañes, ni aquella dependencia, por lo que resultó insuficiente el material probatorio para acceder a las pretensiones (f.° 23 a 28, cuaderno del Tribunal).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte: […] CASE TOTALMENTE la sentencia proferida por la Sala Laboral del Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta de fecha 28 de febrero de 2013, mediante la cual confirmó la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Santa Marta de fecha 17 de julio de 2012, la cual absolvió a la demandada de las súplicas de la demanda, consistentes en obtener el reajuste de la pensión de vejez del demandante con base en la indexación que debió aplicar la administradora de pensiones para obtener el valor de la primera mesada pensional, el incremento por persona a cargo consagrado en el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990 y aprobado por el Decreto 758 del mismo año y las consecuenciales derivadas de estas peticiones, y en sede de instancia se condene a la demandada al reconocimiento y pago, de lo pretendido.

Proveyendo lo pertinente en costas en contra de la parte demandada (f.° 20, cuaderno de casación). Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, los artículos 48 y 53 de la CN; 21 del CST; 2°, 3°, 4°, 10°, 12 y 36 de la Ley 100 de 1993;

Acuerdo 049 de 1990, Decreto 758 de 1990, Acuerdo 029 de 1985, «en consonancia con las sentencias unánimes de la H. Corte Suprema de Justicia y Corte Constitucional». Dice, que el ISS le reconoció pensión de vejez, mediante Resolución n.° 005117 de 1999, con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, toda vez que es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que dicho reconocimiento pensional fue retroactivo, a partir del 28 de enero de 1999, en cuantía inicial mensual de $455.177; que dicha prestación fue otorgada en vigencia del sistema general de pensiones, que preceptúa que para «efectos de obtener el ingreso base de liquidación, se debe sujetar a lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 36 de esa disposición».

Resalta que, de conformidad con lo anterior, le hacían falta «cinco (5) años, tres (3) meses, veintisiete (27) días», entre el 1° de abril de 1994 y la fecha en la que adquirió la calidad de pensionado, el 28 de enero de 1999, por lo que solicitó la indexación de la primera mesada, como lo presupone la Ley 100 de 1993 y el Artículo 20 del Decreto 758 de 1990, así como el incremento pensional por esposa e hijo a cargo, regulado en la última normativa.

Puntualiza, que el Tribunal confirmó la sentencia de primer grado, afirmando que, para acceder al reconocimiento solicitado, debían ser aportadas unas pruebas y no se demostró el salario que devengaba; que […] de conformidad con la liquidación realizada en este tiempo y dividido entre el número de días debidamente cotizados de conformidad con el cuadro incorporado en la demanda y aplicándole una tasa de reemplazo del 90 % arroja un valor de $517.884, valor este muy superior al inicialmente reconocido.

Aduce, que la solicitud de incremento pensional por persona a cargo del artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, le fue desestimada, porque «no demostró la convivencia y la dependencia económica», lo cual no resulta cierto, pues obran a folios 32 y 33 del plenario una declaración extra proceso y un registro civil de nacimiento; que el mencionado artículo, no indica la forma en la que deben acreditarse tales requisitos, por lo que no incorpora exigencias taxativas.

Asevera, que respecto a la indexación de la primera mesada, existen tres preceptos: i) para las pensiones causadas con anterioridad a la Constitución de 1991, ii) para las otorgadas con posterioridad a la nueva Constitución, las cuales provinieran de convenciones colectivas de trabajo y pensiones extralegales y, iii) para las reconocidas en vigencia de la Ley 100 de 1993, criterios que fueron abolidos por la Corte constitucional en sentencia CC T-906-2009, en la que se dijo que la indexación « es de carácter universal y por lo tanto no puede ser aplicada a determinadas categorías de pensionados» y que la fórmula que debía emplearse para liquidarla era la utilizada por el Consejo de Estado.

Indica, que la seguridad social se erige como un derecho constitucional, cuyo cumplimiento se encuentra en cabeza del Estado, que es irrenunciable e inherente a la persona; que para hacer efectivos los derechos que reclama, el artículo 21 del CST preceptúa el principio de favorabilidad, según el cual, en caso de duda, «se debe acudir a la interpretación que más favorezca al trabajador» (f.° 16 a 26, ibídem ).

RÉPLICA Argumenta que la acusación presenta defectos técnicos, como: i) el alcance de la impugnación fue propuesto de manera deficiente; ii) el ataque, si bien acusa la infracción directa de varios artículos, señala falta de observancia de sentencias, las cuales no hacen parte de las modalidades de la causal primera del recurso extraordinario; iii) refiere que el monto que le fue reconocido no fue el adecuado, pero no demostró cual fue el error del ISS y cuáles eran los cálculos correctos «en pro de indicar que efectivamente se había incurrido en una equivocación»; iv) no aportó al plenario material probatorio suficiente que permitiera comprobar la dependencia económica de sus familiares (f.° 36 a 41, ib. ).

CONSIDERACIONES Impera recordar a la censura que el recurso de casación tiene la naturaleza de extraordinario, pues su finalidad es la defensa del ordenamiento jurídico, la unificación de la jurisprudencia, la protección de los derechos constitucionales, entre ellos, la igualdad, el debido proceso y el efectivo acceso a la justicia, de la misma manera que la reparación del agravio inferido a las partes, como consecuencia de una sentencia que contradiga el sistema normativo legal, siempre y cuando la demanda que lo sustenta se sujete a las reglas mínimas que establecen los artículos 87, 90 y 91 del CPTSS, en torno a las cuales también se ha dicho que no constituyen un culto a la forma, sino la sujeción del trámite de este recurso a unos parámetros mínimos de orden y racionalidad, en cuanto compendian el debido proceso judicial, protegido por el artículo 29 superior.

Además, se ha explicado que no constituye objeto intrínseco de la casación, la revisión del litigio, sino la legalidad de la sentencia que en segunda instancia lo resuelve o, en primera, en el caso del recurso per saltum, previsto en los artículos 88 y 89 del CPTSS. En la sentencia CSJ SL4281-2017, esta Corporación señaló: Al juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

Se ha dicho con profusión que, en esta sede, se enfrentan la sentencia gravada y la parte que aspira a su quiebre, bajo el derrotero que el impugnante trace a la Corte, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. Se precisa lo anterior, porque en el caso, como lo resalta la réplica se advierten errores técnicos en la demanda que sustenta el recurso, los cuales, por ser insuperables, impiden su estimación. 1.

En efecto, la formulación del alcance de la impugnación es deficiente, por cuanto la censura, si bien solicitó se case la sentencia de segunda instancia, omitió indicar qué pretende se haga con el fallo de primer grado, una vez constituida la Sala en sede de Tribunal, esto es, que se revoque, modifique o confirme, desconociendo lo que de antaño se ha adoctrinado al respecto, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 6 dic. 2006, rad. 16515, ratificada, entre otras, en la CSJ SL4426-2017, en las que se dijo lo siguiente: Insiste la Corte en recalcar la importancia del alcance de la impugnación como elemento de la estructura de la demanda de casación, pues es en él donde el censor debe plantearle, con precisión y claridad, sus pretensiones, que son de dos tipos, ciertamente relacionados, pero independientes: el primero, frente a la sentencia de segunda instancia, respecto a la que el recurrente puede deprecar su casación total o parcial, y el segundo, en perspectiva del proveído de primera instancia, del que puede solicitar a la Sala que, en función de ad quem, según corresponda, lo revoque, lo modifique o lo confirme. 2.

La proposición jurídica también incluye decretos, cuya normativa trasgredida no se individualiza. Tal deficiencia se advierte cuando hace referencia al Acuerdo 049 de 1990, Decreto 758 de 1990 y Acuerdo 029 de 1985, lo cual resulta inadmisible, pues no le corresponde a la Corte investigar el canon de ellos que haya podido quebrantar el Juez de apelación. Así se ha adoctrinado, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL353-2013;

CSJ SL429-2013; CSJ SL783-2013 y CSJ SL8535-2016. 3. La proposición jurídica está compuesta, entre otras, por « las sentencias unánimes de la H. Corte Suprema de Justicia y la Corte Constituciona l», desconociendo la impugnación, que el recurso de casación procede por violación de normas sustantivas de alcance nacional, más no de la jurisprudencia, que tiene por finalidad aplicar, interpretar o integrar el sistema normativo.

En efecto, en la sentencia CSJ SL, 26 en. 2010, rad. 34673, la Corporación explicó que «[ ] la jurisprudencia de la Sala es un criterio auxiliar de la actividad judicial», criterio que reiteró en la sentencia CSJ SL, 9 ag. 2011, rad. 37336, cuando señaló que « La proposición jurídica, de ambos cargos, incluye dos sentencias, una de esta Sala y otra de la Corte Constitucional, que, evidentemente, no son preceptos sustanciales de derecho sustancial […] ». 4.

Adicionalmente, el impugnante imputa al fallo infringir las normas censuradas por la vía directa, la cual supone absoluta conformidad con las conclusiones fácticas y probatorias del fallador de segunda instancia; sin embargo, trae al escenario discusiones en torno a estas, con el objeto de cuestionar el fallo del Tribunal en punto de la indexación y el incremento pensional que no atendió, como cuando indica, frente a lo primero, que «de conformidad con la liquidación realizada en este tiempo y dividido entre el número de días debidamente cotizados de conformidad con el cuadro incorporado en la demanda y aplicándole una tasa de reemplazo del 90 % arroja un valor de $517.884, valor este muy superior al reconocido», así como cuando invita, para lo segundo, a revisar la declaración extraproceso y registro de nacimiento que corroboran la calidad de familiares y dependientes del mismo, de su cónyuge e hijo.

Con tal argumentación, se insiste, la acusación plantea inconformidad con la valoración de las piezas procesales que hizo la segunda instancia, aduciendo, como resulta, discusiones de orden fáctico y no jurídico, en una acusación que tajantemente no las permite, desconociendo con ello lo adoctrinado por la Corte, en el sentido de que, cuando la acusación está enderezada por la senda directa, el debate de legalidad que ha de exponerse respecto al segundo fallo ordinario, es estrictamente jurídico, relativo a la infracción directa de la ley sustancial, su aplicación indebida o su interpretación errónea.

Sobre esa impropiedad técnica de la demanda de casación, la jurisprudencia ha orientado, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL739-2018, que: […] cuando el cargo se formula por la vía directa o de puro derecho, el censor debe plantear la acusación al margen de cuestiones fácticas o de valoración probatoria. En efecto, esta Sala de la Corte ha adoctrinado que cuando un cargo se endereza por la vía directa, a través de sus modalidades de infracción directa, interpretación errónea y aplicación indebida, debe hacerse al margen de cualquier controversia de naturaleza probatoria, por lo que la censura tiene que estar necesariamente de acuerdo con los soportes fácticos que se dan por establecidos en la sentencia que se impugna, tal como lo ha explicado, entre otras, en sentencia CSJ SL, 25 oct. 2005, rad. 25360.

Nótese que cuando el recurrente alude al contenido de la Resolución No. 5265 de 2005, está invitando a la Corte a analizar las pruebas del proceso, propósito que no resulta procedente cuando el ataque se encauza por la vía de puro derecho. Y es que para determinar si la prescripción fue interrumpida de manera natural mediante el citado acto administrativo, sería preciso analizarlo, lo que, se reitera, no es posible dada la vía seleccionada para el ataque.

En estas condiciones, es evidente que el cargo se edifica sobre aspectos fácticos y probatorios propios de la senda indirecta, además de que parte de una premisa fáctica que no fue dada por demostrada por el ad quem, no obstante que debió orientarse en el campo estrictamente jurídico haciéndole ver a la Corte cuáles fueron los yerros que en ese campo cometió el ad quem, que es lo que caracteriza la vía directa por la cual se encauzó el ataque. 5.

En relación con lo anterior, a los cuestionamientos fáctico – probatorios, recién puntualizados que, se itera, no se avienen a la vía de puro derecho optada por el censor para controvertir la legalidad del segundo fallo de instancia, la impugnación agrega otros de estirpe jurídica, ahora sí en armonía con el camino que escogió para aquél efecto, relativos a la inexistencia de requisitos probatorios en la literalidad del artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, para efectos del reconocimiento del incremento pensional por personas a cargo; así como en lo atinente a los tipos de indexación de la primera mesada pensional, que existen, en perspectiva de que las prestaciones económicas se hayan causado antes o después de la Constitución de 1991 o en vigencia de la Ley 100 de 1993, o en función de su origen extralegal o convencional.

Es decir, en un mismo cargo, la acusación introduce argumentos fáctico probatorios y jurídicos, desconociendo la regla según la cual, los primeros deben ser introducidos por la vía indirecta y los segundos por la directa, pero en cargos separados, en vista de que ambos caminos son autónomos e independientes, así formen parte de la causal primera de casación. Así lo ha exigido la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL1611-2018, en la que, sobre el recurso de casación, dijo: […] le corresponde al censor de forma preliminar identificar los soportes del fallo que combate y consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o jurídica, o por ambas, en cargos separados, si es que el fundamento de la decisión es mixto.

Sobre este aspecto en particular en sentencia CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 43132, se manifestó: […] la confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica o probatoria. 6.

El impugnante dejó libre de ataque el aserto del Tribunal, según el cual, al haber cumplido 60 años el 29 de enero de 1999 y habérsele reconocido la pensión el 28 de enero de ese mismo año, «no transcurrió ni un día», por lo que no era procedente la indexación de la primera mesada, argumento que debió cuestionar y derrotar, so pena de que la providencia impugnada, en dicho tópico, no pueda quebrarse, por continuar amparada en un soporte, que se presume cierto y atenido a la legalidad, como lo ha explicado la Sala en sentencias como la CSJ SL9159-2017 y la CSJ SL9162-2017, al decir que: La Sala reitera el carácter extraordinario del recurso de casación, que impone al recurrente la carga de destruir todos los soportes sobre los que se encuentra construido el pronunciamiento impugnado, por manera que, de no lograrlo, la presunción de acierto y legalidad que lo ampara, permanecerá invariable y acarreará, como necesaria consecuencia, el fracaso de la impugnación. En consecuencia, el cargo se desestima.

Las costas en el recurso extraordinario las pagará el recurrente, a favor del opositor, toda vez que su demanda de casación no salió avante. Se fija como agencias en derecho la suma de cuatro millones pesos ($4.000.000), que se incluirá en la liquidación que se practicará conforme al artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del veintiocho (28) de febrero de dos mil trece (2013), proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, dentro del proceso ordinario laboral que WENCESLAO DE LA ROSA RADA adelantó contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas como se indicó en precedencia. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00