SL1728-2022 — Corte Suprema

SL1728-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Dolly Amparo Caguasango Villota

Decreto 2071 de 2015Decreto 2241 de 2010Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 1748 de 2014Ley 656 de 1994Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, no se debe abordar bajo el prisma de las nulidades -la existencia de vicios del consentimiento error, fuerza o dolo-, pues el legislador expresamente consagró la forma en que el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, esto es la ineficacia del acto de traslado, según el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 Tesis: «2. Por otro lado, como se dijo, el juez de alzada estimó que por no ser beneficiario de la transición pensional si se pretendía la “nulidad o ineficacia de la afiliación al RAIS”, debía “probar que se incurrió en un vicio del consentimiento”, lo que en últimas implicó que, pese a reclamar la ineficacia del traslado por falta de la información, le exigiera acreditar un vicio en el consentimiento. Al respecto debe reiterarse que, tratándose del análisis de la validez del acto del traslado de régimen, esta corporación ha indicado que tal examen debe abordarse desde la perspectiva de la ineficacia, y no desde la nulidad, toda vez que una de las formas de atentar contra el derecho a una afiliación libre, es omitir suministrarle la información necesaria, suficiente y objetiva sobre las consecuencias de su traslado de régimen pensional. De ahí que, el estudio del elemento del consentimiento en el cambio de régimen no debe fundarse en la verificación de los vicios de error, fuerza o dolo relativos a la validez del acto, sino que debe centrarse en la constatación del cumplimiento del deber de información a cargo de las AFP (CSJ SL2208-2021). En ese orden, para que el acto de traslado de régimen sea eficaz debe ser libre, por consiguiente, provenir de un consentimiento informado del interesado, de ahí que es este hecho el que ha debido constatar el fallador de segundo grado, máxime cuando el demandante aseguró que la AFP no le brindó la información correspondiente al momento del cambio de régimen. Por lo que también erró en este punto». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - El ejercicio o no del derecho de retracto o de retornar al régimen de prima media con prestación definida por parte del afiliado no es requisito para determinar si el traslado de régimen pensional se torna válido, el estudio se debe concretar en definir si se le brindó a aquel, en forma oportuna y suficiente, la información necesaria y transparente que le permitiera sopesar las ventajas y desventajas de uno y otro régimen al momento de adoptar su decisión de trasladarse Tesis: «[...] la jurisprudencia de la Corte se ha enfocado en garantizar el derecho básico de los trabajadores a recibir información necesaria, objetiva y transparente durante el proceso de traslado de régimen pensional, como una garantía mínima consagrada en el artículo 53 de la Constitución Nacional, que encuentra respaldo en el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 y se armoniza con artículo el 13 del Código Sustantivo del Trabajo, que consagra que cualquier estipulación que afecte o desconozca los derechos mínimos “no produce efecto” (CSJ SL3871-2021), de modo que incumplida esa prerrogativa, es imperativo declarar la ineficacia del traslado». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - La escogencia del régimen pensional debe ser libre y espontánea, so pena de sanción PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado Tesis: «i) Del deber de información y su cumplimiento Para resolver la controversia planteada, de forma previa la Sala debe analizar el contenido del deber de información, para de allí poder definir si éste está cumplido con la suscripción del formulario de afiliación y, si existió confesión del actor al rendir interrogatorio de parte en punto a la existencia de un consentimiento informado. Al respecto, debe recordarse que las administradoras del régimen de pensiones desde su fundación están obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, condiciones, acceso, riesgos, ventajas y desventajas de cada uno, así como los efectos y consecuencias del traslado. Tal deber ha sido desarrollado por el ordenamiento jurídico y jurisprudencialmente se han catalogado diferentes etapas que muestran su evolución: así, la primera etapa: “deber de información”; segunda etapa: “deber de información, asesoría y buen consejo” y; tercera etapa: “deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría”. Lo anterior, se ha esquematizado, entre otras en la decisión CSJ SL1688-2019, así: […] De esa manera, se ha entendido que en la primera etapa - aplicable al sub lite dado que la suscripción del formulario de traslado del actor de régimen pensional, a través de Colfondos S. A., ocurrió el 1 de mayo de 1997, las AFP tenían el deber de suministrar la información necesaria y transparente. En ese sentido, la expresión libre y voluntaria contenida en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben las consecuencias de su decisión, de ahí que desde su creación “haya correspondido a las referidas administradoras dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito” (CSJ SL12136-2014). La información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero se refiere a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, para que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados pensionales. Por lo tanto, “implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado”. A su turno, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, en virtud de la cual, la administradora, “a través del promotor de servicios o asesor comercial”, informa de forma clara y sencilla las condiciones del RAIS y del RPM, “de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios” (CSJ SL1688-2019)». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria ii) Asesoría y buen consejo y iii) Doble asesoría -reseña normativa- PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - En tratándose de traslado de régimen pensional la transparencia es una norma de diálogo que impone a la administradora de pensiones la obligación de dar a conocer al afiliado toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al no declarar la ineficacia de la afiliación, toda vez que en el plenario no existía prueba de que a la accionante se le hubiera indicado en forma clara, veraz y transparente, las características de cada régimen, específicamente, para su caso, solo conoció algunas de las condiciones de uno de los dos regímenes Tesis: «[…] en virtud del deber de informar la AFP Colfondos S. A. tenía que poner en conocimiento del actor, de forma clara, veraz y suficiente una comparación entre los dos regímenes, explicando sus condiciones, las ventajas, las desventajas y los efectos que acarreaba el cambio de régimen en su situación particular, a fin de que pudiera considerarse que existió un consentimiento informado sobre el cambio. Efectuadas las anteriores precisiones, se tiene que el formulario de afiliación del 1 de mayo de 1997 contiene una leyenda preimpresa sobre la escogencia del RAIS de forma “libre, espontánea y sin presiones”, y la firma del demandante; sin embargo, tal documento no resulta suficiente para dar por demostrado el cumplimiento el referido deber (f.° 140). Al respecto, la jurisprudencia de esta Corte ha precisado de forma reiterada que la suscripción de aquel documento, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-elaborados, tales como que la afiliación se hace libre y voluntaria, sin presiones u otro tipo de leyendas de esta clase, son insuficientes para dar por demostrado dicho deber (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020). Sobre este tema, en la decisión CSJ SL19447-2017 se explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”. Así las cosas, la suscripción del formulario y la adhesión a una cláusula genérica no corresponde a la obligación que se echa de menos, esto es, brindarle la información veraz, suficiente y comparada sobre los dos regímenes existentes y las consecuencias del cambio. Por ello, es claro el error del juez de apelaciones al considerar que tal documento, además de mostrar su consentimiento, hacía presumir que tuvo una ilustración adecuada y previa al cambio de régimen, en tanto que de la referida prueba no emerge el cumplimiento del mencionado deber y no era dable derivar de ésta una presunción sobre el conocimiento de los regímenes. Ahora, respecto del interrogatorio de parte del actor, lo primero que debe aclararse frente a lo manifestado por Colpensiones en la réplica, es que, sí es una prueba apta, en tanto que se denuncia por haberse derivado de su contenido una confesión, cuando no existió. Además, se aclara que en la decisión CSJ SL783-2021 no se aludió al interrogatorio de parte, sino que se hizo referencia a que el testimonio no era prueba apta, a menos que se encuentre error en prueba que si tenga tal carácter. Pues bien, el promotor del proceso al absolver el interrogatorio de parte manifestó que la afiliación a Colfondos S. A. fue realizada cuando laboraba como médico y profesor en la Escuela de Medicina Juan N. Corpas, dado que la universidad abrió la posibilidad de que las AFP hablaran con los trabajadores. Explicó que hubo una reunión grupal con Colfondos S. A. en donde el representante explicó “las ventajas que a su juicio tenía este nuevo sistema y este nuevo modelo”, las “fortalezas que tenía el fondo” por las posibilidades de apoyo del Citibank; que como ventajas le dijeron que el ISS se iba a quebrar, que como fortaleza se le indicaba que “si mucho se esfuerza y mucho trabaja y mucho ahorra pues esa será su garantía pensional, digamos que esa era la fortaleza máxima que enumeraban en ese momento hacia el futuro y nosotros vivíamos en salud realmente un momento que aún es complejo”, además, le plantearon una rentabilidad superior; le indicaron que podía pensionarse a la edad que quisiera y que ello dependía del monto de su ahorro. La charla colectiva duró una hora u hora y media, en la cual se explicó el cambio en el modelo, como una clase magistral, y las oportunidades que tenía. Al indagársele sobre: ¿Hubo alguna comparación entre el sistema que en ese entonces tenía el ISS y el sistema del régimen de ahorro individual con solidaridad?, respondió: “No en términos económicos”. […] Aunado a ello, explicó que le informaron sobre la posibilidad de los ahorros voluntarios y los hizo, ello para aumentar “la seguridad sobre el ahorro pensional”; que cuando laboró en Cafam, el contador le dijo que en términos tributarios era importante el ahorro pensional. Que su inconformidad con el RAIS estaba cimentada en que las premisas resultaron “falsas”, porque el régimen del ISS no se ha quebrado y los rendimientos financieros no fueron los que le dijeron que tendría; que cuando se trasladó no se acercó al ISS a hacer averiguaciones; que no sintió presión o coacción para firmar el formulario; que no conoció la posibilidad de trasladarse al RPM antes de que faltaran menos de 10 años para pensionarse. Además, narró que posteriormente se trasladó a Porvenir S. A., cuando laboraba para Cafam, lo cual estuvo originado en que Colfondos S. A. le estaba dando bajos rendimientos y le cobraban por la administración de los recursos, por lo que decidió vincularse a la primera de tales administradoras. De las respuestas dadas por el actor, no emerge que hubiera aceptado que recibió una información completa y veraz sobre el RAIS y el RPM, ya que lo único que le dijeron era que el ISS se iba a acabar y le hablaron sobre la ineficiencia del Estado, sin que en modo alguno hubiera admitido que fue ilustrado sobre las características, ventajas y desventajas del RAIS o sobre los requisitos, condiciones o modalidades para pensionarse bajo su amparo. Las aseveraciones del accionante si bien implican que tenía un conocimiento general del RAIS, referentes a que la pensión dependería del monto de lo ahorrado y de los rendimientos, así como la posibilidad de efectuar ahorros voluntarios, esa es solo una de las características que no implica que con ello se admitiera el cumplimiento del deber de información por parte de la AFP de forma previa al traslado, en tanto que era necesario que se le brindara un conocimiento sobre las características, condiciones, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, siendo insuficiente esta referencia general del RAIS, sin haberlo ilustrado sobre las propias del RPM, lo que no puede derivarse que contara con un consentimiento informado, y por tanto libre, que le hubiera permitido adoptar una determinación informada sobre la escogencia del régimen. Recuérdese que solo existe un consentimiento informado cuando el afiliado comprende a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los regímenes, lo que no se configura cuando solo conoció algunas de las condiciones de uno de los dos regímenes. Por ello, no es posible derivar la existencia del requisito esencial para la eficacia del traslado cuando el interesado desconocía completamente cómo operaba el RPM, así como las condiciones bajo las cuales este régimen le otorgaría la pensión de continuar con él. Así las cosas, el colegiado también incurrió en los yerros fácticos examinados en este segundo apartado, los que, en conjunto con los determinados preliminarmente conllevan casar la decisión. Sin costas en casación, como consecuencia de la prosperidad de los cargos. [...] No obstante, en el proceso no obra elemento probatorio que evidencie que dicha AFP le hubiera brindado la ilustración suficiente sobre los dos regímenes pensionales, así como las ventajas y desventajas de cada uno de ellos, menos aún sobre los efectos y consecuencias que generaba el cambio de régimen, tal como pasa a explicarse. Como ya se indicó en casación, del interrogatorio rendido por el actor no se advierte una confesión en punto a haber recibido la información clara, completa y veraz, con una comparación entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes. Tampoco se tiene por cumplido tal deber con la suscripción de formulario de afiliación a Colfondos S. A., según las razones atrás esgrimidas. Por su parte, el representante legal de Colfondos S. A. indicó que los asesores le brindaban a los afiliados una asesoría general sobre las características de cada régimen pensional; que se realizaba una consulta con el interesado sobre su edad y las semanas de cotización y, luego de ello, los potenciales afiliados suscribían el formulario; que para el caso del actor no le constaba cómo se llevó a cabo tal ilustración porque no estaba presente; que en la carpeta del accionante no obraba documento sobre ello porque para esa época se llevaba a cabo de forma verbal y no tenían obligación legal de dejar soporte documental (f.° 182). Al respecto, si bien el representante legal de Colfondos S. A. aludió a que previo el traslado del RPM al RAIS se realizó la asesoría dándole la información sobre los dos regímenes, tales manifestaciones expuestas a su favor corresponden a las afirmaciones de una de las partes, por lo que requerían estar corroboradas con las pruebas del proceso, lo que no ocurrió, en tanto que los elementos allegados no evidenciaron el cumplimiento de la obligación echada de menos. Por su parte, el representante legal de Porvenir S. A. dijo que a los posibles afiliados se les ilustraba sobre las características de cada uno de los regímenes; que al promotor del proceso no solo se le explicaron las condiciones del RAIS, entre ellos, acceso a la pensión, tipo de ahorro, rendimientos y pensiones voluntarias, sino que también se le dio información sobre RPM (f.° 182). Tales aseveraciones de la parte, por no contener hechos que favorezcan a la parte contraria, sino que son afirmaciones a su favor, se insiste, debían estar reafirmadas con los elementos probatorios, lo que no acaeció. Así las cosas, las pruebas del proceso no evidencian el cumplimiento de tal obligación por parte de la AFP Colfondos S. A. para el día en que el actor cambió de régimen pensional». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Diferencia entre la ineficacia del traslado de régimen y el traslado o retorno al régimen anterior Tesis: «I. SENTENCIA DE INSTANCIA […] i) De la ineficacia del traslado En este punto, la Sala debe aclarar previamente que son dos fenómenos jurídicos disímiles la ineficacia del traslado de régimen y el traslado o retorno al régimen anterior, en tanto que es distinto que el acto carezca de efectos jurídicos a la posibilidad de que con posterioridad al cambio pueda nuevamente trasladarse o regresar al régimen anterior. En tal sentido, carece de asidero jurídico lo planteado por Colfondos S. A. en la apelación en punto a que existe prohibición legal expresa de trasladarse de régimen cuando al interesado le falten menos de diez años para pensionarse, pues en el presente proceso no se debatía la posibilidad de retornar al RPM o de trasladarse a éste, sino de la ineficacia del traslado surtido el 1 de mayo de 1997, aspecto que, precisamente fue el resuelto por el a quo, accediendo a su declaratoria». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - La afiliación sucesiva a diferentes administradoras del régimen de ahorro individual con solidaridad no convalida por sí misma el traslado de régimen Tesis: «De otra parte, si bien el demandante se afilió posteriormente, el 5 de junio de 2007 (f.° 166) a otra administradora del régimen de ahorro individual (Porvenir S. A.), lo cierto es que dicha circunstancia no convalida el traslado de régimen (ver decisiones CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, reiterada en la providencia CSJ SL2877-2020). De ahí que, este hecho por sí solo no logre sanear tal cambio ocurrido sin haberle brindado la información suficiente o necesaria sobre las condiciones de cada uno de los regímenes pensionales existentes». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaración de la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad implica privar de todo efecto práctico dicho traslado, bajo la ficción jurídica de que nunca se realizó y, por tanto, el afiliado al régimen de prima media no pierde los beneficios del régimen de transición Tesis: «i) De las consecuencias de la ineficacia La declaratoria de ineficacia implica que las cosas deban volver al mismo estado en que se hallarían de no haber existido, esto es, privar de todo efecto práctico al traslado “bajo la ficción jurídica de que aquella nunca se trasladó al RAIS o, más bien, siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida” (CSJ SL1689-2017). Por consiguiente, debe entenderse que el afiliado para todos los efectos legales nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida. De ahí que deben impartirse los efectos jurídicos que conlleva tal determinación, sin que pueda prosperar la apelación de Porvenir S. A. frente a esta temática, en punto a que no se ordene la devolución de los gastos de administración o los valores concernientes a las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia. Frente a las consecuencias que conlleva la ineficacia del traslado de régimen, la Corte explicó que: La declaratoria de ineficacia, hace que las partes, en lo posible, vuelvan al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre). Por tal motivo, ante esta declaratoria, la AFP debe trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos. De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL1688-2019). (CSJ SL4062-2021). Por lo anterior, con fundamento en la jurisprudencia reiterada de esta Sala, resulta consecuencial a la declaratoria de ineficacia, disponer que la situación se registrará y actualizará en los sistemas de información respectivos de cada una de las administradoras involucradas en el presente proceso, teniendo en cuenta lo explicado, entre otras, en la sentencia CSJ SL2877-2020. Por consiguiente, acorde con los lineamientos vertidos en decisión CSJ SL1019-2022 se tiene que: i) la ineficacia declarada involucra la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual, en el sentido que debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación económica a que tenga derecho el demandante en el RPM. ii) que ello incluye el traslado a Colpensiones, además de lo consignado en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y los bonos pensionales, lo recaudado por gastos de administración y comisiones debidamente indexados durante todo el tiempo que el demandante permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima. iii) que los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional, conlleva que todas las cotizaciones efectuadas por el promotor del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al de Prima Media con Prestación Definida, administrado por Colpensiones. En concordancia con lo precedente, se condenará a Porvenir S. A., a trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante junto con sus rendimientos y bonos pensionales. De otro lado, las dos AFP demandadas Porvenir S. A. y Colfondos S. A. deberán devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones, y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. En tales términos, en virtud del grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, se modificará en numeral cuarto de la decisión de primera instancia». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional cobijan a todas las entidades a las cuales estuvo vinculado el accionante en el régimen de ahorro individual con solidaridad, por lo que se debe registrar y actualizar la información en los sistemas de información respectivos de cada una de las administradoras involucradas en el presente proceso PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallaban de no haber existido el acto de traslado, por ello la administradora del fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad está obligada a la devolución a Colpensiones con cargo a sus propios recursos de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual con sus rendimientos; así como de los gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados PROCEDIMIENTO LABORAL » DEBERES, PODERES Y RESPONSABILIDAD DEL JUEZ » INTERPRETACIÓN DE LA DEMANDA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al apreciar la demanda, ya que en esta el demandante aludió esencialmente a la falta de información que la hubiera persuadido de efectuar el traslado, razón por la cual solicitó su ineficacia, no su nulidad Tesis: «i) Ineficacia del traslado por omisión en la información, carga de la prueba 1. En la demanda inaugural el promotor del proceso solicitó la ineficacia de su traslado realizado a Colfondos S.A. por haber sido “inducido en grave error” al haberse omitido la información completa, veraz e imparcial sobre los beneficios, inconvenientes y consecuencias sobre la decisión de su traslado. Como fundamento de sus pretensiones indicó que estuvo afiliado al ISS, pero el 1 de mayo de 1997 se trasladó a la AFP Colfondos S. A.; sin embargo, el promotor “no entregó la información con la transparencia necesaria” que le hubiera permitido tomar una correcta decisión acerca de la selección del régimen pensional. Además, no le fue entregada una proyección del monto de la pensión ni se le brindó la ilustración respecto de “las ventajas y desventajas que se podían originar por el traslado de régimen”. Lo anterior muestra que el demandante desde el escrito inicial efectivamente alegó la ineficacia del traslado del RPM al RAIS originada en la omisión de la administradora de pensiones Colfondos S. A., en su deber de información al momento de producirse el traslado de régimen pensional, que le permitieran dar su consentimiento conociendo las consecuencias, ventajas y desventajas de su decisión. Así, para la Sala es claro que el Tribunal se equivocó al no apreciar correctamente dicha pieza procesal en la que el demandante aludió esencialmente a la falta de información que la hubiera persuadido de efectuar el traslado, razón por la cual solicitó su ineficacia, no su nulidad. De ahí que el colegiado también erró cuando echó de menos la demostración de un vicio en el consentimiento». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «[…] importa resaltar que una interpretación integral de la normativa que regula la materia, en el contexto propio de la Ley 100 de 1993, pero, además, teniendo en cuenta los principios constitucionales y legales que gobiernan el derecho laboral y la seguridad social, es la que ha llevado a la construcción de la línea jurisprudencial sobre la ineficacia del traslado del régimen pensional, en particular cuando se alega por el afiliado la ausencia de información o la deficiente entrega de la misma por parte de la AFP, quien tiene sobre sí la carga de demostrar el cumplimiento de ese deber. Al respecto, en decisión CSJ SL5174-2021, que reiteró lo expuesto en CSJ SL1688-2019, sobre el particular explicó: “Por ello se ha sostenido que existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, lo cual concatena, además, con el argumento ya pacífico en la Sala, de que en estos casos hay inversión de la carga de la prueba, en favor del afiliado, como se explicó, entre otras, en la misma providencia que se viene citando: En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros”. (CSJ SL1688-2019) En tal dirección, el colegiado también se equivocó jurídicamente al estimar que la inversión de la carga de la prueba únicamente ocurría cuando el interesado tenía derecho al régimen de transición pensional, dado que, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, esta regla probatoria, como se aprecia de lo transcrito, no está condicionada a que quien argumenta la ausencia de información sea beneficiario del régimen de transición o de una expectativa pensional. Por lo que era a la AFP a quien le correspondía acreditar que dio cumplimiento al deber de ilustración». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Tratándose de la ineficacia del traslado, para que opere la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado, no se exige que éste cuente con un beneficio transicional o que se le haya causado una lesión injustificada, pues no hay un fundamento válido o razón plausible que permita hacer más duras o ligeras las cargas probatorias según sea beneficiario o no del régimen de transición -no hay razón para que las reglas de alivio probatorio operen de manera diferencial- Tesis: «3. Es necesario resaltar que el Tribunal erró al asegurar que esta corporación en su jurisprudencia ha determinado que la carga de la prueba solo se invertía si el interesado resultaba beneficiario o no del régimen de transición pensional, contaba con los requisitos para pensionarse al momento del cambio de régimen o estaba muy cerca de consolidar el derecho. Ello fue equivocado en la medida que, se reitera, la ineficacia se predica frente al acto jurídico de traslado considerado en sí mismo, por ende, únicamente debe verificarse si se cumplió o no el requisito para su eficacia, obligación a cargo de los fondos privados y que está al margen de la situación pensional de cada persona. Así lo explicó la Sala en decisión CSJ SL5686-2021, en donde dijo: “[…] Por otra parte, ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que la carga probatoria que recae en la AFP esté condicionada a que la persona afiliada sea beneficiaria del régimen de transición o esté próxima a consolidar el derecho pensional. Lo anterior porque la ineficacia se predica frente al acto jurídico de traslado considerado en sí mismo y para ello únicamente debe verificarse si dicho requisito para su eficacia se cumplió o no (CSJ SL142-2018, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, reiteradas recientemente en CSJ 2208-2021). Recuérdese que el análisis judicial sobre el cumplimiento del deber de información a cargo de los fondos privados está al margen, en principio, de la situación pensional de la persona, por lo que no sería coherente exigir que se acredite que el traslado causó una lesión injustificada que impidió el acceso a un derecho pensional en abstracto, a menos que el litigio se dirija justamente a acreditar un perjuicio como pretensión complementaria, sin que esto incide en la declaratoria de ineficacia de traslado. Y es que en un estadio de afiliación activa al sistema y más aún cuando el derecho pensional aún está en formación, los jueces no pueden elucidar en abstracto sobre la conveniencia de estar o permanecer en uno u otro régimen y los perjuicios que ello eventualmente acarrearía, pues cada uno de los modelos consignan características que pueden ser convenientes tanto para el afiliado como a sus eventuales beneficiarios en determinada situación particular” 4. Además, también fue equivocado que el juez de segundo grado considerara que no se invertía la carga de la prueba en tanto que la decisión de traslado no le ha causado una lesión injustificada al promotor del proceso. Al respecto, la Sala ha explicado que no es viable exigir que se acredite que el traslado de régimen pensional causó una lesión injustificada que impidió el acceso a un derecho pensional en abstracto, máxime que, cuando el derecho pensional aún está en formación, los jueces no pueden elucidar en abstracto sobre la conveniencia de permanecer en uno u otro régimen y los perjuicios que ello eventualmente generaría, en la medida que cada uno de los modelos consignan características que pueden ser convenientes tanto para el afiliado como a sus eventuales beneficiarios, según las condiciones de cada caso. Sobre el particular, en decisión CSJ SL1191-2022 se explicó: Recuérdese que, como lo ha adoctrinado la Sala, el análisis judicial sobre el cumplimiento del deber de información a cargo de los fondos privados está al margen, en principio, de la situación pensional de la persona, por lo que no sería coherente exigir que se acredite que el traslado causó una lesión injustificada que impidió el acceso a un derecho pensional en abstracto, a menos que el litigio se dirija justamente a acreditar un perjuicio como pretensión complementaria, sin que esto incida en la declaratoria de ineficacia de traslado. Y es que en un estadio de afiliación activa al sistema y más aún cuando el derecho pensional aún está en formación, los jueces no pueden elucidar en abstracto sobre la conveniencia de estar o permanecer en uno u otro régimen y los perjuicios que ello eventualmente acarrearía, pues cada uno de los modelos consignan características que pueden ser convenientes tanto para el afiliado como a sus eventuales beneficiarios en determinada situación particular. [...] En síntesis, ante la negación indefinida relativa a que la actora no recibió información completa, veraz y comprensible acerca de los beneficios y consecuencias de su traslado, el ad quem debió trasladarle la carga de la prueba a la AFP accionada, sin exigir para ello la acreditación de una lesión de un hipotético derecho pensional. Por lo expuesto hasta aquí, frente a la primera temática, surge evidente la comisión de los yerros fácticos y jurídicos endilgados». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Corresponde a la administradora del fondo de pensiones demostrar la debida diligencia y cuidado en el cumplimiento del deber de información Tesis: «[…] conforme a lo definido en sede extraordinaria, le correspondía a Colfondos S. A. acreditar a través de los medios de prueba que cumplió con su deber de informar, máxime que la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo (artículo 1604 del CC)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La declaración de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por tanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social -la prescripción no es de aplicación automática- Tesis: «i) De las excepciones No opera la prescripción porque la acción de ineficacia del traslado de régimen pensional no se puede afectar por el transcurso del tiempo, en la medida que la exigibilidad judicial de la seguridad social y dentro de esta, del derecho a la pensión, que se desprende de su carácter de derecho inalienable, implica no solo la posibilidad de ser “justiciado” en cualquier momento, sino también el derecho a obtenerlo a su entera satisfacción (CSJ SL8544-2016 y CSJ SL1688-2019). Asimismo, dado su carácter de irrenunciable, no puede ser objeto de disposición por su titular (indisponible), ni abolido por el paso de los años (imprescriptible) o por imposición de las autoridades sin título legal (irrevocable) (CSJ SL4360-2019, CSJ SL 2611-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021). Con ese norte, esta corporación ha estimado que en los casos en que se aspira a la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional, no opera el término general trienal, por tratarse de una “pretensión meramente declarativa” y dado que los derechos que nacen de aquella forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social (CSJ SL2884-2021)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación la inclusión de aspectos fácticos como respaldo a los planteamientos netamente jurídicos no descalifican la acusación -flexibilización- Tesis: «Si bien el cargo primero no es un modelo, en tanto mezcla aspectos de índole fáctico derivados de algunas pruebas del proceso, lo cierto es que, es posible su estudio de fondo dado que las inconformidades planteadas están cimentadas fundamentalmente en asuntos jurídicos, consistentes en que el colegiado desconoció la inversión de la carga de la prueba que opera cuando se debate la ineficacia del traslado de régimen, al margen de que el afiliado sea o no beneficiario del régimen de transición, así como el contenido del deber de información a cargo de las AFP».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL1728-2022 Radicación n.° 89159 Acta 17 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de mayo de dos mil veintidós (2022). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por MARIO ALBERTO VILLEGAS NEIRA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 11 de febrero de 2020, en el proceso ordinario laboral que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

Se reconoce personería adjetiva al abogado Juan Francisco Hernández Roa, con T.P. 35.277 del CSJ, como apoderado judicial de Porvenir S. A., en los términos y para los efectos del poder allegado. Radicación n.° 89159 SCLAJPT-10 V.00 2 Así mismo, se reconoce personería adjetiva al abogado David Santiago Lara, con T.P. 299.625 del CSJ, como apoderado de Colpensiones.

Lo anterior teniendo en cuenta la sustitución de poder que le efectuó la abogada Yolanda Herrera Murgueitio, con T.P. 180.706 del CSJ, representante legal de la sociedad Servicios Legales Lawyers Ltda., a quien le fue conferido poder por la referida administradora mediante escritura pública. I.

ANTECEDENTES Mario Alberto Villegas Neira llamó a juicio a Porvenir S. A., Colfondos S. A. y Colpensiones, con el fin de que se declare que fue «inducido en grave error» por Colfondos S. A. y Porvenir S. A. al haber omitido la información completa, veraz e imparcial sobre los beneficios, inconvenientes, consecuencias sobre la decisión de su traslado y la «ineficacia» de la afiliación a tales AFP.

Por lo anterior, se condene a tales administradoras a comunicar a Colpensiones la ineficacia de la afiliación; a Porvenir S. A. a trasladar a Colpensiones la totalidad de los aportes efectuados, los rendimientos y la correspondiente historia laboral; lo que resulte ultra y extra petita, las costas y agencias en derecho. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 12 de julio de 1960; cotizó 686 semanas al ISS, desde el Radicación n.° 89159 SCLAJPT-10 V.00 3 25 de abril de 1984 hasta el 30 de junio de 1997, por lo que tenía la expectativa de pensionarse a los 62 años con 1300 semanas.

Indicó que el 1 de mayo de 1997 se trasladó a la AFP Colfondos S. A., pero el promotor «no entregó la información con la transparencia necesaria en la exposición de razones debidamente sustentadas para garantizar el derecho del afiliado a la toma correcta de la decisión de selección de régimen pensional»; tampoco le entregaron las proyecciones del monto de la pensión que le correspondería en el RAIS ni le brindó la ilustración respecto de «las ventajas y desventajas que se podían originar por el traslado de régimen».

Tan solo se le dijo que podría pensionarse a la edad que quisiera y que el ISS iba a desaparecer. Posteriormente, en el mes de agosto de 2007, se trasladó a la AFP Porvenir S. A., momento en el cual el asesor de tal administradora tampoco le suministró la información necesaria para tomar la decisión correcta, limitándose a enfatizar que la pensión en el RAIS no le causaría desmedro frente a las pretensiones pensionales en el RPM.

Durante el tiempo que ha permanecido vinculado no se le ha ilustrado sobre su expectativa pensional. Señaló que para enero de 2018 tenía un total de 1742,57 semanas cotizadas; que ante las solicitudes realizadas a las AFP demandadas, Porvenir S. A. le informó que la asesoría brindada estaba ratificada con la suscripción Radicación n.° 89159 SCLAJPT-10 V.00 4 del formulario de afiliación, en donde se dejó constancia de haberse trasladado de forma libre, voluntaria y sin presiones.

En tanto que, Colfondos S. A. le dijo que la ilustración se dio de manera verbal y que los ejecutivos comerciales deben prestar una asistencia clara y precisa sobre el funcionamiento de los productos, basados en las condiciones legales. Adujo que, una vez practicadas las liquidaciones correspondientes, de haber permanecido en el ISS, la pensión de vejez correspondería a la suma de $6.866.419 con una tasa de reemplazo del 72,31%, mientras que, según le informó Porvenir S. A. el 3 de abril de 2018, de continuar cotizando hasta los 62 años la pensión ascendería a $4.195.400.

Por último, indicó que pidió a las demandadas la ineficacia de su traslado, sin embargo, mediante escritos del 2 y 24 de mayo de 2018, Colpensiones y Colfondos S. A., respectivamente, le informaron que su reclamación era improcedente (f.os 3 a 10). Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, únicamente admitió la fecha de nacimiento del demandante, que cotizó al ISS del 25 de abril de 1984 al 30 de junio de 1997, el traslado del RPM al RAIS a través de Colfondos S. A. y su posterior vinculación a Porvenir S. A., la reclamación realizada y su Radicación n.° 89159 SCLAJPT-10 V.00 5 respuesta negativa; frente a los demás dijo no constarle o no ser ciertos.

En su defensa adujo que el actor no cumplía los requisitos para trasladarse de régimen, previstos en el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, ni los explicados en decisiones CC SU062-2010 y CC SU130-2013, al no ser beneficiario del régimen de transición ni haber solicitado el traslado antes de que le faltaran diez años para acreditar la edad de pensión. Explicó que el cambio de régimen resultaba sumamente gravoso para aquellas personas que eran beneficiarias del régimen de transición y estaban cercanos a obtener la pensión, por lo que las AFP tenían el deber de presentar la información correcta y suficiente; sin embargo, el actor no estaba inmerso en tal condición, de ahí que la posible falta de información en que pudo haber incurrido el fondo de pensiones no tenía la entidad suficiente para configurar el engaño que invalide el cambio de régimen.

Adicionó que no había vicio del consentimiento por error con la fuerza legal para repercutir sobre la eficacia jurídica del acto celebrado, por no tratarse de un «error nulidad», que es aquel que, por esencia, afecta la validez del acto y genera su anulación o rescisión judicial. Además, conforme al artículo 1750 del Código Civil, el plazo para pedir la rescisión es de cuatro años.

Radicación n.° 89159 SCLAJPT-10 V.00 6 Formuló las excepciones de inexistencia del derecho para regresar al régimen de prima media con prestación definida, prescripción, caducidad, inexistencia de causal de nulidad, saneamiento de la nulidad alegada, no procedencia al pago de costas en instituciones administradoras de seguridad social del orden público y la innominada o genérica (f.os 83 a 104).

Colfondos S. A. se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió la fecha de nacimiento del promotor del proceso, el traslado de régimen realizado el 1 de mayo de 1997, que no suministró proyección de la pensión, aclarando que para ese momento no tenía tal obligación legal, además, aceptó las peticiones efectuadas y las respuestas brindadas; frente a los demás dijo no constarle o no ser ciertos.

En su defensa, manifestó que el afiliado no era beneficiario del régimen de transición, dado que no cumplía las condiciones señaladas en las sentencias CC SU062-2010 y CC SU130-2013, por lo que no hacía parte del grupo de personas que podían retornar en cualquier tiempo al RPM. Además, tampoco era factible que se trasladara, porque le faltaban menos de diez años para cumplir la edad pensional, pues, para la fecha de contestación de la demanda tenía 58 años de edad.

Dijo que no existía prueba de un vicio en el consentimiento que generara la nulidad de la afiliación, más Radicación n.° 89159 SCLAJPT-10 V.00 7 cuando el cambio fue eficaz según la normativa vigente, ya que se cumplieron las condiciones legales que debía atender la AFP. Por último, indicó que la jurisprudencia de esta Corte a la que aludió el demandante en el escrito inicial no tiene similitud fáctica con el presente caso, dado que allí se trató de personas beneficiarias del régimen de transición o con requisitos para obtener la pensión o, estaban próximos a cumplirlos, condiciones que no acreditaba el accionante.

Propuso las excepciones de fondo que denominó inexistencia del derecho reclamado, inexistencia de vicios en el consentimiento que generen nulidad, prescripción, caducidad, buena fe, y la genérica o innominada (f.os 114 a 139). Porvenir S. A. se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, únicamente aceptó la fecha de nacimiento del accionante, el traslado efectuado el 1 de mayo de 1997 y su posterior vinculación a tal AFP, la densidad total de cotizaciones y las solicitudes realizadas.

Frente a los restantes, dijo no ser ciertos o no constarle. En su defensa explicó que la nulidad de traslado era improcedente porque la afiliación no estuvo afectada por vicios en el consentimiento, por el contrario, la selección del régimen cumplió todos los requisitos para su validez, al punto que, luego de recibir la asesoría, el 5 de junio de 2007 diligenció la solicitud de vinculación a Porvenir, quedando Radicación n.° 89159 SCLAJPT-10 V.00 8 plasmado en el formulario que la hizo de manera libre, espontánea y sin presiones.

Resaltó que, por ello, el demandante siempre ha estado consiente de su decisión de mantenerse en el RAIS sin ejercer nuevamente su derecho de traslado, cuando tenía esa posibilidad. Además, su permanencia la ratificó al solicitar el traslado entre las AFP, sin que sea posible retornar al RPM dado que está a menos de diez años para adquirir la edad de pensión. Formuló las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa y la innominada o genérica (f.os 153 a 165).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 10 de diciembre de 2019, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, inexistencia y causal de nulidad y prescripción, propuestas por las demandadas, en la forma advertida en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: DECLARAR que el traslado del señor MARIO ALBERTO VILLEGAS NEIRA […] al régimen de ahorro individual con solidaridad RAIS, administrado por PORVENIR S. A. y COLFONDOS S. A. fue ineficaz, y por consiguiente no produjo efectos. Radicación n.° 89159 SCLAJPT-10 V.00 9 TERCERO: DECLARAR que el señor VILLEGAS NEIRA, se encuentra válidamente afiliado al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones y que esta entidad tiene la obligación legal de validar la vinculación del demandante sin solución de continuidad, según lo expuesto en precedencia.

CUARTO: ORDENAR a las administradoras de fondos de pensiones codemandadas Porvenir S. A. y Colfondos S. A. trasladar a COLPENSIONES todos los valores que hubieren recibido con motivo de la vinculación del señor VILLEGAS NEIRA, como cotizaciones, sumas adicionales de la aseguradora, bonos pensionales, frutos e intereses, sin autorizar a las entidades a efectuar descuentos por concepto de gastos de administración, ni ningún otro concepto, según las razones expuestas.

QUINTO: ORDENAR A COLPENSIONES recibir el traslado de fondos a favor del demandante que efectúen las administradoras de fondo de pensiones en el régimen de ahorro individual con solidaridad y convalidarlos en su historia laboral.

SEXTO: CONDENAR en costas a las demandadas […]

SÉPTIMO: Se dispone la consulta de esta sentencia a favor de COLPENSIONES remítase el expediente a la Sala Laboral del Honorable Tribunal Superior de este Distrito Judicial (f.° 229 y 230). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al desatar el recurso de apelación interpuesto por Colfondos S. A. y Porvenir S. A., así como el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, mediante fallo del 11 de febrero de 2020, revocó la decisión de primer grado y, en su lugar, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones.

Además, se abstuvo de imponer costas en esa instancia y determinó que las de primer grado estarían a cargo de la parte demandante. Radicación n.° 89159 SCLAJPT-10 V.00 10 En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem indicó que le correspondía determinar si procedía la nulidad o ineficacia de la afiliación al RAIS y, como consecuencia de lo anterior, en caso de acceder a tal pretensión, asignar los efectos jurídicos que ello conllevaría. Explicó que esta Corte «solo en casos especialísimos» ha ordenado la ineficacia o nulidad, disponiendo el retorno del afiliado al RPM, invirtiendo la carga de la prueba al considerar que a las AFP les correspondía demostrar la debida diligencia en el suministro de la información adecuada y coherente con la situación personal del interesado.

Señaló que esa inversión se generaba porque los demandantes habían cumplido los requisitos para adquirir una pensión, se encontraban muy cerca de consolidar su derecho pensional o cuando con la decisión de traslado se coartó, limitó y restringió la posibilidad de acceder al régimen de transición, consagrado en el 36 de la Ley 100 de 1993; «patrones fácticos que son los que generan la fuerza gravitacional y obligatoria de un precedente jurisprudencial y con base en los cuales solamente se ha autorizado por la Corte y por tanto, la demostración de la similitud fáctica es la que logra activar la inversión de la carga de la prueba».

Destacó que las decisiones CSJ SL31989-2008, CSJ SL12136-2014, CSJ SL4164-2018, CSJ SL037-2019, SL1688-2019, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1897-2019 y CSJ SL3852-2019, correspondían a afiliados que con el traslado de régimen pensional perdieron los beneficios propios de la Radicación n.° 89159 SCLAJPT-10 V.00 11 transición, que no era el caso del actor, sin que existieran decisiones en donde se haya aplicado la inversión de la carga de la prueba respecto de quienes no son titulares de dicha prerrogativa legal.

En tal dirección, precisó que la inversión de la carga de la prueba no es una regla probatoria de carácter general que deba aplicarse a todos los procesos en los que se persiga igual pretensión, sino que, en cada asunto en particular debía advertirse su procedencia. De ahí que, «si el patrón fáctico no es igual, es decir, el afiliado demandante no es beneficiario de la transición normativa, debe entonces, si pretende la nulidad o ineficacia de la afiliación al RAIS, probar que se incurrió en un vicio del consentimiento».

En ese sentido consideró que las afirmaciones realizadas en la demanda inicial, referidas a que el asesor no presentó proyecciones del monto de la pensión, «no informó las ventajas y desventajas del traslado», «le aseguró que podría pensionarse a la edad que quisiera», le manifestó que Colpensiones iba a desaparecer y no le entregó la información con transparencia, «no son ni pueden ser argumentos suficientes para llegar a invalidar la afiliación a un fondo de pensiones como un acto o un negocio jurídico bilateral, consensual, conmutativo y aleatorio, al no constituir ninguno de esos supuestos un vicio del consentimiento», en tanto es improcedente ante un eventual error de derecho, según el artículo 1510 del Código Civil.

Radicación n.° 89159 SCLAJPT-10 V.00 12 Manifestó que, según las decisiones CSJ SL19447-2017 y CSJ SL4964-2018, solo existía insuficiencia de la información cuando se generaba una lesión injustificada en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole acceder a la prestación, según se estableció respecto de personas beneficiarias del régimen de transición; sin embargo, el actor nació el 12 de julio de 1960, por lo que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía 33 años de edad y no acreditaba 15 años de servicios cotizados, pues sólo contaba con 519,05 semanas aportadas al ISS, por lo que no era beneficiario del régimen de transición. Así, precisó que, al momento del traslado al RAIS en la AFP Colfondos, 1 de mayo de 1997 (f.° 41), el accionante no tenía una expectativa pensional bajo las normas del régimen de transición, pues «para esa fecha le faltaría […] 29 años para alcanzar la edad pensional y 780.95 semanas de cotización aproximadas para poder alcanzar la prestación pensional».

Aclaró que, si bien para quienes no hacen parte del régimen de transición, la información también debía ser clara completa y suficiente, en el caso no existía en cabeza del demandante un riesgo objetivo consolidado o cuantificable que tuviera que ponérsele de presente. Agregó que, el actor tuvo la posibilidad de trasladarse normalmente y regresar al RPM, dentro de los términos y plazos legales, pero no lo hizo.

Explicó que: Radicación n.° 89159 SCLAJPT-10 V.00 13 […] la jurisprudencia que se ha expedido hasta hoy por la Corte Suprema de Justicia respecto a la inversión de la carga de la prueba en estos asuntos, y parte de la regla de la información a cargo de las AFP privadas, pero, a su vez, ha establecido una subregla de aplicación a los casos en los que el traslado al régimen de prima media al RAIS le causa una lesión injustificada en su derecho de acceso a la prestación pensional, por tener a su favor el interesado la expectativa de adquirir su derecho pensional en el régimen de prima media, con fundamento en el régimen de transición de que era titular el interesado y sin que la subregla hasta hoy, haya sido extendida o aplicada por la Sala de Casación Laboral en los casos en que el afiliado no es titular de la transición normativa del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o por lo menos esta sala de decisión no la conoce.

Señaló que, en el presente caso, no se activaba la inversión de la carga de la prueba según la jurisprudencia, por cuanto el demandante no era destinatario del régimen de transición, de ahí que no podía interpretarse de igual manera el deber de informar en tanto que solo respecto de los beneficiarios de transición representaría una eventual lesión injustificada al derecho pensional.

Por lo anterior, la parte activa tenía la carga de probar los hechos de la demanda, de conformidad con la carga de la prueba regulada en el artículo 167 del Código General del Proceso, sin que tal finalidad se cumpliera con «las genéricas afirmaciones realizadas en su texto de demanda», pues con ello solo pretendía trasladar la carga de la prueba a la accionada.

Encontró que lo que aparecía probatoriamente era que con el formulario de afiliación se dejó constancia de que el demandante se vinculó a la entidad privada de manera libre, voluntaria y sin presión alguna, dando su consentimiento, lo que hacía «presumir el conocimiento previo y debidamente Radicación n.° 89159 SCLAJPT-10 V.00 14 informado al régimen pensional escogido», lo cual permitía inferir que la AFP Colfondos S. A. cumplió con el deber de información, máxime cuando el demandante recibió una asesoría grupal.

Para ello se refirió a lo expresado por el demandante en su interrogatorio de parte en el que admitió haber recibido tal tipo de asesoría, previamente a suscribir el formulario. Explicó que, según lo dicho por el actor: […] le indicaron que el ahorro sería su única cuenta, que si muchos se esforzaba, mucho trabajaba y mucho ahorraba, esa sería la garantía pensional, que esa era la fortaleza máxima que numeraban en ese momento hacia el futuro, también le informaron que se podía pensionar de manera anticipada, dependiendo de su ahorro, que si ahorraba y tenía dinero suficiente, se podían pensionar a la edad que quisieran y que esa fue la única condición que debía cumplir, el monto del ahorro, lo cual es evidentemente cierto, que la reunión tuvo una duración de una hora u hora y media, que la reunión le explicaron como en una clase magistral, el cambio de modelo, el cambio constitucional, el cambio legal y las oportunidades de ese modelo, que le informaron sobre la posibilidad de hacer ahorros voluntarios, los cuales hizo efectivamente con el propósito de aumentar la seguridad sobre el ahorro pensional que hacía porque su salario al año, eso no alcanzaba, esa era la primera, y la segunda, porque su contador le dijo en términos tributarios, que era importante tener un ahorro pensional, de otro lado, también refirió que no fue objeto de presión alguna al momento de suscribir el formulario de afiliación con Colfondos […] Concluyó que, en este escenario fáctico, jurídico y probatorio era imposible declarar la nulidad pretendida.

Radicación n.° 89159 SCLAJPT-10 V.00 15 IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por el actor, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que esta corporación case la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, confirme la decisión del a quo.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que son replicados por Colpensiones y Porvenir S. A. La Sala los resolverá de forma conjunta porque pese a estar dirigidos por senda distinta, están estrechamente relacionados y persiguen idéntico fin. VI. CARGO PRIMERO Acusa la decisión por vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política y violación medio del artículo 167 del CGP, en concordancia con el artículo 145 del CPTSS, lo que condujo a la interpretación errónea del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, 34 de igual estatuto, 1502 y 1508 del Código Civil, junto con la infracción directa de los artículos 105 y 287 de la Ley 100 de 1993, reglamentados por los artículos 4 y 12 del Decreto 720 de 1994, y el artículo 272 de la Ley 100 de Radicación n.° 89159 SCLAJPT-10 V.00 16 1993.

Señala que, conforme a las decisiones «31989 de 2008», «31314 de 2008» y «33083 de 2011», la carga de la prueba se invierte, debiendo la administradora acreditar que actuó con la debida diligencia en el suministro de la información clara, racional y objetiva, dejando suficientemente definido al potencial afiliado cada uno de los efectos jurídicos generados como consecuencia del traslado, sin distinción de que la persona se encuentre en una edad y trayectoria laboral temprana que cuando se tenga una edad madura y un tiempo de servicios acumulado considerable, sean beneficiarios o no de la transición. Dice que el artículo 167 del CGP, si bien en principio quien afirma un hecho lo debe probar, también es cierto que, dependiendo del caso, la carga se puede distribuir o trasladar completamente a la contraparte.

En tal sentido, asegura, para que opere el traslado de la carga de la prueba no debe analizarse si es o no beneficiario del régimen de transición o si tiene consolidado un derecho pensional, sino que debe verificarse si existió una decisión conforme a la libertad de escogencia (CSJ SL12136-2014). Considera que el Tribunal erró al concluir que existió un consentimiento al momento del traslado, pues como se puede concluir de lo informado en la demanda, solo se le ofreció mayores beneficios a los que recibiría en el RPM, con la posibilidad de pensionarse a la edad que quisiera, ello sin la mínima demostración o sustento con valores reales.

Con Radicación n.° 89159 SCLAJPT-10 V.00 17 el tiempo, se evidenció que solo correspondió a «utopías», lo que tipifica el engaño y va en contra de los principios que protegen la seguridad social para todos los afiliados, sin excepción alguna. Explica lo que esta corporación ha entendido frente a la naturaleza y obligaciones a cargo de las administradoras, según lo previsto en la Ley 100 de 1993, Decreto Ley 656 de 1994 y el Decreto 720 de 1994, señalando que la carga de la prueba es trasladada a la AFP, debiendo demostrar que actuó con la debida diligencia, suministrando la información adecuada y coherente con la situación pensional del interesado para el momento de la afiliación (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314).

De ahí que, correspondía a la AFP acreditar en el juicio que brindó una información oportuna, eficaz, transparente y personalizada de forma previa a la rúbrica del formulario, independientemente de que el afiliado sea o no beneficiario del régimen de transición. Aduce que las pruebas del expediente fueron categóricas en la demostración de la omisión en que se incurrió, no solamente durante la afiliación al RAIS sino también en el traslado, sin advertir el daño que se originaría, cuando de haberse actuado con la debida eficiencia, hubiera sido más sencillo alertarlo para que tomara una decisión equilibrada.

Recuerda los deberes de asesoría de las AFP referidas según la jurisprudencia, a brindar la información necesaria, suficiente y oportuna para que se produzca la escogencia y Radicación n.° 89159 SCLAJPT-10 V.00 18 el traslado entre regímenes pensionales, así como las consecuencias de tal decisión, entre ellos los factores económicos que a futuro le representaba abandonar el RPM, ya que el desconocimiento de esas implicaciones puede inducir a error.

Afirma que el criterio desarrollado por esa corporación debe aplicarse con igual rigurosidad a situaciones jurídicas y fácticas a todas las personas a quienes no se les ha respetado la libre escogencia. Arguye que la actitud del actor, de creer de buena fe lo expuesto insuficientemente, no puede ser calificado como una prueba de estar adecuadamente informado para trasladarse.

Indica que la falta de acreditación del referido deber, constituye elemento de juicio suficiente para anular o invalidar el acto de afiliación al RAIS. En ese sentido, la administradora debe indicar la cuantificación del monto de la pensión en el RAIS, así como los requisitos para tener derecho a la pensión de vejez en el RPM, determinando de forma clara las diferencias de cada régimen, para que así el afiliado pueda formarse una idea clara de lo que puede esperar.

Luego de transcribir la decisión CSJ SL4964-2018, refiere que el contenido de la ilustración suministrada no puede ser superficial ni abstracta, sino que tiene que supeditarse concretamente a las condiciones especiales de cada uno de los afiliados, lo que no se dio en el caso y, sin Radicación n.° 89159 SCLAJPT-10 V.00 19 embargo, el colegiado con la suscripción del formulario de traslado encontró desvirtuada la negligencia en la entrega de la información, cuando conforme a la jurisprudencia, no es suficiente la rúbrica de tal documento (CSJ SL12136-2014).

VII. RÉPLICA Porvenir S. A. se opone al cargo, para lo cual señala que la evaluación de las pruebas que hizo el Tribunal fue razonable y, de ellas, no brota un yerro con la fuerza para casar la decisión, pues obra confesión inmersa en el documento de traslado de folio 166, debidamente firmado por el actor, en donde aceptó haber sido asesorado ampliamente sobre los aspectos relacionados con su decisión de cambio pensional y, si bien se trata de una expresión preimpresa, no por ello pierde su carácter de confesión, máxime cuanto tales formatos fueron avalados por el artículo 11 del Decreto 692 de 1994.

Agrega que el demandante conocía el RAIS porque estuvo afiliado durante trece años, y confesó que recibió una asesoría a través de una conferencia magistral. De ahí que, le fue entregada la ilustración necesaria. Señala que, como la providencia cuestionada se soportó en conclusiones probatorias y el cargo se formula por la vía directa, tales deducciones se mantienen invariables y, por ende, mantienen intacta la sentencia de segundo grado.

Colpensiones se opone conjuntamente a los cargos, Radicación n.° 89159 SCLAJPT-10 V.00 20 para lo cual manifiesta que, conforme al artículo 167 del CGP el promotor del proceso tenía el deber procesal de desvirtuar que no se le dio la información correspondiente sobre los regímenes pensionales. Plantea que la decisión recurrida fue acertada, teniendo en cuenta la «subregla naciente de la interpretación de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia», en la que se estimó que solo es posible mantener la vinculación en el RPM a los afiliados que sean beneficiarios del régimen de transición; prerrogativa con la que no contaba el actor.

En tal sentido, asegura que la decisión del demandante para trasladarse de régimen fue adoptada de manera voluntaria y libre de apremio, puesto que no hay prueba en contrario. Aduce que el interrogatorio no es una prueba apta en casación para que se configure un yerro fáctico, por lo que solamente es posible estudiarla en esa sede extraordinaria si previamente se demuestra un error manifiesto en alguna de los elementos probatorios hábiles (CSJ SL783-2021).

Indica que el traslado surtido es válido, en la medida que las AFP cumplieron con su deber de brindar información amplia, suficiente, clara y oportuna, de tal forma que el demandante pudo tomar una decisión informada frente a la selección del régimen pensional; situación corroborada con la firma del formulario de afiliación y ratificada con los actos del demandante, dado que después de realizar la vinculación inicial en 1997 a Colfondos S. A. pudo ejercer su derecho de traslado desde el año 2000 al RPM, lo que no hizo, por el Radicación n.° 89159 SCLAJPT-10 V.00 21 contrario, se vinculó en el año 2007 a Porvenir S. A. Señala que en la decisión cuestionada se aplicaron correctamente las normas denunciadas, pues se logró demostrar que fue a través de un acto libre de vicio y voluntario que se trasladó. Por último, se refiere al Acto Legislativo 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Carta Política, en donde, además de desarrollar la seguridad social como un derecho constitucional, también se estableció el principio de sostenibilidad financiera.

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la decisión de violar indirectamente la ley, en la modalidad de aplicación indebida del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, 48 y 53 de la CP, 167 del CGP, 1502 y 1508 del Código Civil. Indica que lo anterior fue producto de los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la afiliación a las ADMINISTRADORAS DE FONDO DE PENSIONES PORVENIR S. A. y COLFONDOS S. A. por parte del señor MARIO ALBERTO VILLEGAS NEIRA, por el hecho de no ser beneficiario del régimen de transición, no le causó lesión injustificada. 2.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la sola firma del formulario de traslado conlleva la manifestación libre y voluntaria del demandante, señor MARIO ALBERTO VILLEGAS NEIRA. 3. No dar por demostrado, estándolo, que las ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE PENSIONES PORVENIR S. A. y COLFONDOS S. A. no brindaron información completa y transparente sobre las ventajas, Radicación n.° 89159 SCLAJPT-10 V.00 22 desventajas y consecuencias del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES COLFONDOS S.A. asaltó la buena fe del señor MARIO ALBERTO VILLEGAS NEIRA para que se trasladara del régimen de prima media con prestación definida administrado por el entonces ISS al régimen de ahorro individual con solidaridad por aquella administrado. Para ello, denuncia las siguientes pruebas calificadas por haber sido mal valoradas: i) la demanda inicial; ii) cédula de ciudadanía; iii) copia de la historia laboral de Porvenir S. A.; iv) interrogatorio de parte de los representantes legales de las demandadas y, v) interrogatorio de parte del actor.

Además, denuncia como prueba no apta por no haber sido analizada la liquidación de la pensión de vejez. En la demostración del cargo, señala que el juez de alzada no tuvo en cuenta que en la demanda inicial se pretendió la declaratoria de ineficacia del traslado del RAIS, debido a la falta de información suficiente, transparente, eficiente y veraz al momento de suscripción del formulario de traslado.

De ahí que, siempre estuvo dentro del debate la discusión de las condiciones de eficacia del cambio surtido. Indica que no es posible tener por acreditado que el traslado fue libre y voluntario con la sola suscripción del formulario de afiliación, ya que de tal documento no puede inferirse que le fueron entregadas las proyecciones pensionales de haber permanecido en el RAIS ni tampoco que fue asesorado en cuanto a los beneficios o desventajas de Radicación n.° 89159 SCLAJPT-10 V.00 23 trasladarse.

En tal dirección, no es posible derivar del mencionado documento el conocimiento previo del cambio de condiciones pensionales ni el consentimiento informado. Destaca que brilla por su ausencia la prueba física de la asesoría a través de la cual se hubiera dado una información completa, personalizada y comprensible, lo que bien pudo la parte demandada demostrarlo con las pruebas allegadas con la contestación; sin embargo, ello no ocurrió. Agrega que, frente al engaño aludido, causado por la carencia de información, puede afectar a una persona beneficiaria del régimen de transición, como también a quien no ostenta tal condición. Dice que fue errado considerar que el actor admitió en el interrogatorio de parte haber recibido la correspondiente asesoría, cuando ello no se ajusta realmente al contenido de tal prueba, pues lo que se puede concluir de ella es que recibió información muy general, en el sentido de que el ahorro era fuente de su derecho pensional, sin que en ningún momento manifestara que le realizaron comparaciones en términos económicos entre los dos regímenes.

Así, lo expuesto al absolver interrogatorio de parte tiene relación con la generalidad de la información que entregaban las AFP a todos sus posibles clientes como publicidad, esto es, unos mayores rendimientos. Radicación n.° 89159 SCLAJPT-10 V.00 24 IX. RÉPLICA Porvenir S. A. se opone al cargo, para lo cual reitera que el formulario de afiliación contiene la confesión del accionante de haber sido ilustrado de forma cabal sobre los regímenes pensionales y las consecuencias de sus actos; en igual sentido lo informado al absolver el interrogatorio de parte.

De ahí que el argumento expuesto en el cargo, en punto a que no se entregó una información clara, suficiente u oportuna es «írrito». Agrega que el actor conocía tanto del RAIS que se favoreció de éste, porque ahorró en el fondo de pensiones voluntarias, lo que pone de manifiesto su interés de estar afiliado a dicho régimen. X. CONSIDERACIONES Si bien el cargo primero no es un modelo, en tanto mezcla aspectos de índole fáctico derivados de algunas pruebas del proceso, lo cierto es que, es posible su estudio de fondo dado que las inconformidades planteadas están cimentadas fundamentalmente en asuntos jurídicos, consistentes en que el colegiado desconoció la inversión de la carga de la prueba que opera cuando se debate la ineficacia del traslado de régimen, al margen de que el afiliado sea o no beneficiario del régimen de transición, así como el contenido del deber de información a cargo de las AFP.

La Sala procederá a resolver las inconformidades Radicación n.° 89159 SCLAJPT-10 V.00 25 jurídicas incluidas en el cargo primero y las fácticas del segundo respecto de las pruebas y piezas procesales que fueron debidamente sustentadas, es decir, no se analizarán en casación los medios de prueba correspondientes a cédula de ciudadanía, historia laboral de Porvenir S. A., interrogatorio de parte de los representantes legales de las demandadas y liquidación de la prestación, por cuanto nada se dijo sobre ellos en la sustentación. No obstante que uno de los cargos se dirige por la vía indirecta, no son motivo de cuestionamiento los siguientes supuestos de hecho definidos por el Tribunal: i) que el actor nació el 12 de julio de 1960; ii) que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía 33 años de edad y no acreditaba 15 años de servicios, por lo que no era beneficiario del régimen de transición; iii) que para la entrada en vigencia de la citada ley contaba con 519,05 semanas aportadas al ISS; iv) que se trasladó del RPM al RAIS el 1 de mayo de 1997, a través de Colfondos S. A.; y v) que para tal fecha al demandante le faltaban «29 años para alcanzar la edad pensional y 780.95 semanas de cotización aproximadas para poder alcanzar la prestación pensional».

Acorde con los reparos la Sala debe determinar, desde el punto de vista fáctico y jurídico: i) si el Tribunal se equivocó al ignorar que en la demanda se debatió la ineficacia del traslado por ausencia de información, y si erró al señalar que solo se invierte la carga de la prueba cuando se es beneficiario del régimen de transición, se tiene una expectativa legítima o un derecho adquirido; y desde la órbita Radicación n.° 89159 SCLAJPT-10 V.00 26 de lo fáctico: ii) si se equivocó al tener por acreditado el cumplimiento del deber de informar con la suscripción del formulario de afiliación y de las manifestaciones del actor al rendir el interrogatorio de parte.

Para resolver tales problemas, la Sala abordará las siguientes temáticas: i) ineficacia del traslado por omisión en la información, carga de la prueba y, ii) del deber de información y su cumplimiento. i) Ineficacia del traslado por omisión en la información, carga de la prueba 1. En la demanda inaugural el promotor del proceso solicitó la ineficacia de su traslado realizado a Colfondos S.A. por haber sido «inducido en grave error» al haberse omitido la información completa, veraz e imparcial sobre los beneficios, inconvenientes y consecuencias sobre la decisión de su traslado.

Como fundamento de sus pretensiones indicó que estuvo afiliado al ISS, pero el 1 de mayo de 1997 se trasladó a la AFP Colfondos S. A.; sin embargo, el promotor «no entregó la información con la transparencia necesaria» que le hubiera permitido tomar una correcta decisión acerca de la selección del régimen pensional. Además, no le fue entregada una proyección del monto de la pensión ni se le brindó la ilustración respecto de «las ventajas y desventajas que se podían originar por el traslado de régimen».

Radicación n.° 89159 SCLAJPT-10 V.00 27 Lo anterior muestra que el demandante desde el escrito inicial efectivamente alegó la ineficacia del traslado del RPM al RAIS originada en la omisión de la administradora de pensiones Colfondos S. A., en su deber de información al momento de producirse el traslado de régimen pensional, que le permitieran dar su consentimiento conociendo las consecuencias, ventajas y desventajas de su decisión. Así, para la Sala es claro que el Tribunal se equivocó al no apreciar correctamente dicha pieza procesal en la que el demandante aludió esencialmente a la falta de información que la hubiera persuadido de efectuar el traslado, razón por la cual solicitó su ineficacia, no su nulidad.

De ahí que el colegiado también erró cuando echó de menos la demostración de un vicio en el consentimiento. En ese punto, importa resaltar que una interpretación integral de la normativa que regula la materia, en el contexto propio de la Ley 100 de 1993, pero, además, teniendo en cuenta los principios constitucionales y legales que gobiernan el derecho laboral y la seguridad social, es la que ha llevado a la construcción de la línea jurisprudencial sobre la ineficacia del traslado del régimen pensional, en particular cuando se alega por el afiliado la ausencia de información o la deficiente entrega de la misma por parte de la AFP, quien tiene sobre sí la carga de demostrar el cumplimiento de ese deber.

Al respecto, en decisión CSJ SL5174-2021, que reiteró lo expuesto en CSJ SL1688-2019, sobre el particular explicó: Radicación n.° 89159 SCLAJPT-10 V.00 28 Por ello se ha sostenido que existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, lo cual concatena, además, con el argumento ya pacífico en la Sala, de que en estos casos hay inversión de la carga de la prueba, en favor del afiliado, como se explicó, entre otras, en la misma providencia que se viene citando: En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Radicación n.° 89159 SCLAJPT-10 V.00 29 Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego.

A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. (CSJ SL1688-2019) En tal dirección, el colegiado también se equivocó jurídicamente al estimar que la inversión de la carga de la prueba únicamente ocurría cuando el interesado tenía derecho al régimen de transición pensional, dado que, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, esta regla probatoria, como se aprecia de lo transcrito, no está condicionada a que quien argumenta la ausencia de información sea beneficiario del régimen de transición o de una expectativa pensional.

Por lo que era a la AFP a quien le correspondía acreditar que dio cumplimiento al deber de ilustración. 2. Por otro lado, como se dijo, el juez de alzada estimó que por no ser beneficiario de la transición pensional si se pretendía la «nulidad o ineficacia de la afiliación al RAIS», debía «probar que se incurrió en un vicio del consentimiento», lo que en últimas implicó que, pese a reclamar la ineficacia del traslado por falta de la información, le exigiera acreditar un vicio en el consentimiento.

Al respecto debe reiterarse que, tratándose del análisis de la validez del acto del traslado de régimen, esta corporación ha indicado que tal examen debe abordarse desde la perspectiva de la ineficacia, y no desde la nulidad, Radicación n.° 89159 SCLAJPT-10 V.00 30 toda vez que una de las formas de atentar contra el derecho a una afiliación libre, es omitir suministrarle la información necesaria, suficiente y objetiva sobre las consecuencias de su traslado de régimen pensional.

De ahí que, el estudio del elemento del consentimiento en el cambio de régimen no debe fundarse en la verificación de los vicios de error, fuerza o dolo relativos a la validez del acto, sino que debe centrarse en la constatación del cumplimiento del deber de información a cargo de las AFP (CSJ SL2208-2021). En ese orden, para que el acto de traslado de régimen sea eficaz debe ser libre, por consiguiente, provenir de un consentimiento informado del interesado, de ahí que es este hecho el que ha debido constatar el fallador de segundo grado, máxime cuando el demandante aseguró que la AFP no le brindó la información correspondiente al momento del cambio de régimen.

Por lo que también erró en este punto. 3. Es necesario resaltar que el Tribunal erró al asegurar que esta corporación en su jurisprudencia ha determinado que la carga de la prueba solo se invertía si el interesado resultaba beneficiario o no del régimen de transición pensional, contaba con los requisitos para pensionarse al momento del cambio de régimen o estaba muy cerca de consolidar el derecho.

Ello fue equivocado en la medida que, se reitera, la ineficacia se predica frente al acto jurídico de traslado considerado en sí mismo, por ende, únicamente debe verificarse si se cumplió o no el requisito para su Radicación n.° 89159 SCLAJPT-10 V.00 31 eficacia, obligación a cargo de los fondos privados y que está al margen de la situación pensional de cada persona.

Así lo explicó la Sala en decisión CSJ SL5686-2021, en donde dijo: […] Por otra parte, ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que la carga probatoria que recae en la AFP esté condicionada a que la persona afiliada sea beneficiaria del régimen de transición o esté próxima a consolidar el derecho pensional. Lo anterior porque la ineficacia se predica frente al acto jurídico de traslado considerado en sí mismo y para ello únicamente debe verificarse si dicho requisito para su eficacia se cumplió o no (CSJ SL142-2018, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, reiteradas recientemente en CSJ 2208-2021).

Recuérdese que el análisis judicial sobre el cumplimiento del deber de información a cargo de los fondos privados está al margen, en principio, de la situación pensional de la persona, por lo que no sería coherente exigir que se acredite que el traslado causó una lesión injustificada que impidió el acceso a un derecho pensional en abstracto, a menos que el litigio se dirija justamente a acreditar un perjuicio como pretensión complementaria, sin que esto incide en la declaratoria de ineficacia de traslado.

Y es que en un estadio de afiliación activa al sistema y más aún cuando el derecho pensional aún está en formación, los jueces no pueden elucidar en abstracto sobre la conveniencia de estar o permanecer en uno u otro régimen y los perjuicios que ello eventualmente acarrearía, pues cada uno de los modelos consignan características que pueden ser convenientes tanto para el afiliado como a sus eventuales beneficiarios en determinada situación particular. 4.

Además, también fue equivocado que el juez de segundo grado considerara que no se invertía la carga de la prueba en tanto que la decisión de traslado no le ha causado una lesión injustificada al promotor del proceso. Al respecto, la Sala ha explicado que no es viable exigir que se acredite que el traslado de régimen pensional causó una lesión injustificada que impidió el acceso a un derecho pensional en Radicación n.° 89159 SCLAJPT-10 V.00 32 abstracto, máxime que, cuando el derecho pensional aún está en formación, los jueces no pueden elucidar en abstracto sobre la conveniencia de permanecer en uno u otro régimen y los perjuicios que ello eventualmente generaría, en la medida que cada uno de los modelos consignan características que pueden ser convenientes tanto para el afiliado como a sus eventuales beneficiarios, según las condiciones de cada caso.

Sobre el particular, en decisión CSJ SL1191-2022 se explicó: Recuérdese que, como lo ha adoctrinado la Sala, el análisis judicial sobre el cumplimiento del deber de información a cargo de los fondos privados está al margen, en principio, de la situación pensional de la persona, por lo que no sería coherente exigir que se acredite que el traslado causó una lesión injustificada que impidió el acceso a un derecho pensional en abstracto, a menos que el litigio se dirija justamente a acreditar un perjuicio como pretensión complementaria, sin que esto incida en la declaratoria de ineficacia de traslado.

Radicación n.° 89159 SCLAJPT-10 V.00 33 A raíz de ello, la jurisprudencia de la Corte se ha enfocado en garantizar el derecho básico de los trabajadores a recibir información necesaria, objetiva y transparente durante el proceso de traslado de régimen pensional, como una garantía mínima consagrada en el artículo 53 de la Constitución Nacional, que encuentra respaldo en el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 y se armoniza con artículo el 13 del Código Sustantivo del Trabajo, que consagra que cualquier estipulación que afecte o desconozca los derechos mínimos «no produce efecto» (CSJ SL3871-2021), de modo que incumplida esa prerrogativa, es imperativo declarar la ineficacia del traslado.

En síntesis, ante la negación indefinida relativa a que la actora no recibió información completa, veraz y comprensible acerca de los beneficios y consecuencias de su traslado, el ad quem debió trasladarle la carga de la prueba a la AFP accionada, sin exigir para ello la acreditación de una lesión de un hipotético derecho pensional. Por lo expuesto hasta aquí, frente a la primera temática, surge evidente la comisión de los yerros fácticos y jurídicos endilgados. ii) Del deber de información y su cumplimiento Para resolver la controversia planteada, de forma previa la Sala debe analizar el contenido del deber de información, para de allí poder definir si éste está cumplido con la suscripción del formulario de afiliación y, si existió confesión Radicación n.° 89159 SCLAJPT-10 V.00 34 del actor al rendir interrogatorio de parte en punto a la existencia de un consentimiento informado.

Al respecto, debe recordarse que las administradoras del régimen de pensiones desde su fundación están obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, condiciones, acceso, riesgos, ventajas y desventajas de cada uno, así como los efectos y consecuencias del traslado.

Tal deber ha sido desarrollado por el ordenamiento jurídico y jurisprudencialmente se han catalogado diferentes etapas que muestran su evolución: así, la primera etapa: «deber de información»; segunda etapa: «deber de información, asesoría y buen consejo» y; tercera etapa: «deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría». Lo anterior, se ha esquematizado, entre otras en la decisión CSJ SL1688-2019, así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Radicación n.° 89159 SCLAJPT-10 V.00 35 Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

De esa manera, se ha entendido que en la primera etapa - aplicable al sub lite dado que la suscripción del formulario de traslado del actor de régimen pensional, a través de Colfondos S. A., ocurrió el 1 de mayo de 1997, las AFP tenían el deber de suministrar la información necesaria y transparente. En ese sentido, la expresión libre y voluntaria contenida en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben las consecuencias de su decisión, de ahí que desde su creación «haya correspondido a las referidas administradoras dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).

La información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero se refiere a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, para que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y Radicación n.° 89159 SCLAJPT-10 V.00 36 privados pensionales.

Por lo tanto, «implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». A su turno, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, en virtud de la cual, la administradora, «a través del promotor de servicios o asesor comercial», informa de forma clara y sencilla las condiciones del RAIS y del RPM, «de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios» (CSJ SL1688-2019).

En ese orden, en virtud del deber de informar la AFP Colfondos S. A. tenía que poner en conocimiento del actor, de forma clara, veraz y suficiente una comparación entre los dos regímenes, explicando sus condiciones, las ventajas, las desventajas y los efectos que acarreaba el cambio de régimen en su situación particular, a fin de que pudiera considerarse que existió un consentimiento informado sobre el cambio.

Efectuadas las anteriores precisiones, se tiene que el formulario de afiliación del 1 de mayo de 1997 contiene una leyenda preimpresa sobre la escogencia del RAIS de forma «libre, espontánea y sin presiones», y la firma del demandante; sin embargo, tal documento no resulta suficiente para dar por demostrado el cumplimiento el referido deber (f.° 140).

Radicación n.° 89159 SCLAJPT-10 V.00 37 Al respecto, la jurisprudencia de esta Corte ha precisado de forma reiterada que la suscripción de aquel documento, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-elaborados, tales como que la afiliación se hace libre y voluntaria, sin presiones u otro tipo de leyendas de esta clase, son insuficientes para dar por demostrado dicho deber (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020).

Sobre este tema, en la decisión CSJ SL19447-2017 se explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona Radicación n.° 89159 SCLAJPT-10 V.00 38 en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].

Así las cosas, la suscripción del formulario y la adhesión a una cláusula genérica no corresponde a la obligación que se echa de menos, esto es, brindarle la información veraz, suficiente y comparada sobre los dos regímenes existentes y las consecuencias del cambio. Por ello, es claro el error del juez de apelaciones al considerar que tal documento, además de mostrar su consentimiento, hacía presumir que tuvo una ilustración adecuada y previa al cambio de régimen, en tanto que de la referida prueba no emerge el cumplimiento del mencionado deber y no era dable derivar de ésta una presunción sobre el conocimiento de los regímenes.

Ahora, respecto del interrogatorio de parte del actor, lo primero que debe aclararse frente a lo manifestado por Colpensiones en la réplica, es que, sí es una prueba apta, en tanto que se denuncia por haberse derivado de su contenido una confesión, cuando no existió. Además, se aclara que en la decisión CSJ SL783-2021 no se aludió al interrogatorio de parte, sino que se hizo referencia a que el testimonio no era prueba apta, a menos que se encuentre error en prueba que si tenga tal carácter.

Pues bien, el promotor del proceso al absolver el interrogatorio de parte manifestó que la afiliación a Colfondos S. A. fue realizada cuando laboraba como médico y profesor en la Escuela de Medicina Juan N. Corpas, dado que la universidad abrió la posibilidad de que las AFP hablaran con los trabajadores. Radicación n.° 89159 SCLAJPT-10 V.00 39 Explicó que hubo una reunión grupal con Colfondos S. A. en donde el representante explicó «las ventajas que a su juicio tenía este nuevo sistema y este nuevo modelo», las «fortalezas que tenía el fondo» por las posibilidades de apoyo del Citibank; que como ventajas le dijeron que el ISS se iba a quebrar, que como fortaleza se le indicaba que «si mucho se esfuerza y mucho trabaja y mucho ahorra pues esa será su garantía pensional, digamos que esa era la fortaleza máxima que enumeraban en ese momento hacia el futuro y nosotros vivíamos en salud realmente un momento que aún es complejo», además, le plantearon una rentabilidad superior; le indicaron que podía pensionarse a la edad que quisiera y que ello dependía del monto de su ahorro.

La charla colectiva duró una hora u hora y media, en la cual se explicó el cambio en el modelo, como una clase magistral, y las oportunidades que tenía. Al indagársele sobre: ¿Hubo alguna comparación entre el sistema que en ese entonces tenía el ISS y el sistema del régimen de ahorro individual con solidaridad?, respondió: «No en términos económicos».

A continuación, se le cuestionó: Pregunta: ¿Cuándo usted dice que el comparativo no fue en términos económicos podría indicar entonces en qué términos fue? Respuesta: «si, la ilustración básica es que, así como estábamos cerrando el sistema de salud público íbamos a cerrar el sistema de pensión pública». Pregunta: ¿Y ese comparativo [..] fue en términos de normas jurídicas, supuestos, condiciones? Radicación n.° 89159 SCLAJPT-10 V.00 40 Respuesta: «La ineficiencia del Estado».

Aunado a ello, explicó que le informaron sobre la posibilidad de los ahorros voluntarios y los hizo, ello para aumentar «la seguridad sobre el ahorro pensional»; que cuando laboró en Cafam, el contador le dijo que en términos tributarios era importante el ahorro pensional. Que su inconformidad con el RAIS estaba cimentada en que las premisas resultaron «falsas», porque el régimen del ISS no se ha quebrado y los rendimientos financieros no fueron los que le dijeron que tendría; que cuando se trasladó no se acercó al ISS a hacer averiguaciones; que no sintió presión o coacción para firmar el formulario; que no conoció la posibilidad de trasladarse al RPM antes de que faltaran menos de 10 años para pensionarse.

Además, narró que posteriormente se trasladó a Porvenir S. A., cuando laboraba para Cafam, lo cual estuvo originado en que Colfondos S. A. le estaba dando bajos rendimientos y le cobraban por la administración de los recursos, por lo que decidió vincularse a la primera de tales administradoras. De las respuestas dadas por el actor, no emerge que hubiera aceptado que recibió una información completa y veraz sobre el RAIS y el RPM, ya que lo único que le dijeron era que el ISS se iba a acabar y le hablaron sobre la ineficiencia del Estado, sin que en modo alguno hubiera admitido que fue ilustrado sobre las características, ventajas y desventajas del RAIS o sobre los requisitos, condiciones o modalidades para pensionarse bajo su amparo.

Radicación n.° 89159 SCLAJPT-10 V.00 41 Las aseveraciones del accionante si bien implican que tenía un conocimiento general del RAIS, referentes a que la pensión dependería del monto de lo ahorrado y de los rendimientos, así como la posibilidad de efectuar ahorros voluntarios, esa es solo una de las características que no implica que con ello se admitiera el cumplimiento del deber de información por parte de la AFP de forma previa al traslado, en tanto que era necesario que se le brindara un conocimiento sobre las características, condiciones, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, siendo insuficiente esta referencia general del RAIS, sin haberlo ilustrado sobre las propias del RPM, lo que no puede derivarse que contara con un consentimiento informado, y por tanto libre, que le hubiera permitido adoptar una determinación informada sobre la escogencia del régimen.

Recuérdese que solo existe un consentimiento informado cuando el afiliado comprende a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los regímenes, lo que no se configura cuando solo conoció algunas de las condiciones de uno de los dos regímenes. Por ello, no es posible derivar la existencia del requisito esencial para la eficacia del traslado cuando el interesado desconocía completamente cómo operaba el RPM, así como las condiciones bajo las cuales este régimen le otorgaría la pensión de continuar con él. Así las cosas, el colegiado también incurrió en los yerros fácticos examinados en este segundo apartado, los que, en conjunto con los determinados preliminarmente conllevan Radicación n.° 89159 SCLAJPT-10 V.00 42 casar la decisión. Sin costas en casación, como consecuencia de la prosperidad de los cargos.

XI. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primera instancia señaló que el problema jurídico consistía en determinar la procedencia de la declaratoria de ineficacia del traslado del RPM al RAIS al RPM, al haberse omitido la información completa, suficiente y oportuna por parte de los asesores. Explicó que el demandante cotizó al ISS del 25 de abril de 1984 al 1 de mayo de 1997, luego, se trasladó al RAIS, a través de Colfondos S. A., posteriormente se vinculó a Porvenir S. A. el 5 de junio de 2007.

Indicó que mediante decisiones CC SU062-2010 y CC SU130- 2013, la Corte Constitucional fijó los parámetros que permitían trasladarse en cualquier tiempo al RPM, aclarando que el caso no encajaba en ninguna de las previsiones que contempla la ley ni la interpretación que hizo la Corte Constitucional que permite el retorno a dicho régimen en cualquier tiempo, en tanto para el 1 de abril de 1994 no contaba con 15 años de servicios cotizados.

De ahí que, la única alternativa posible era la declaratoria de ineficacia del traslado surtido en el año de 1997. Radicación n.° 89159 SCLAJPT-10 V.00 43 Al analizar las pruebas obrantes en el expediente, consideró que en los formatos de vinculación o traslado se consignó una información de carácter general respecto del futuro afiliado, sin haberse señalado allí, de manera específica, alguna circunstancia particular del demandante ni constancia de que se hubiera efectuado el análisis correspondiente acerca de la conveniencia o no de que el actor se cambiara de régimen pensional.

Así, estimó que lo que se advertía era que esa gestión de índole técnico no se cumplió, pues, para ese momento, la gestión del asesor tuvo como propósito plantear ventajas del RAIS, sin exponerle las posibles desventajas del cambio de régimen, en tanto que, el promotor del proceso para esa calenda registraba una importante densidad de cotizaciones.

Por ello, «la gestión técnica del asesor se cumplió como una labor más de índole comercial que en principio […] tenía como propósito atraer y cautivar al futuro afiliado para efectos de engrosar la nómina de vinculados de esa entidad administradora […]». Manifestó que echaba de menos que en la etapa precontractual se hubiera brindado la ilustración sobre este tipo de decisiones para estimar que existió un consentimiento informado, lo que implicaba darle a conocer las razones a favor y en contra del cambio; carga probatoria que estaba en cabeza de las administradoras, en razón de lo cual tenían que acreditar que en la referida etapa informó al Radicación n.° 89159 SCLAJPT-10 V.00 44 actor acerca de las condiciones, características y requisitos del régimen pensional, con las condiciones del disfrute pensional y las exigencias para acceder a la pensión; sin embargo, no probó el cumplimiento de su obligación. Aludió a que el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero estableció en el artículo 97 el deber de información necesaria, cierta, suficiente y oportuna a los usuarios para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita a través de elementos de juicio, claros y objetivos, optar por las mejores opciones que les presente el mercado financiero.

En tal sentido, el a quo precisó que debía demostrarse que la decisión del cambio de régimen pensional obedeció a una decisión autónoma y consiente, resultado de haber recibido una ilustración completa, suficiente y oportuna acerca de las condiciones, características financieras y actuariales del sistema; ilustración que debía contener no solo las ventajas sino los riesgos que para él implicaba ese cambio, situación que en el presente caso, no se determinó, pese a que le correspondía a la administradora demostrar la diligencia y el cuidado al momento de gestionar el traslado ese régimen pensional.

Destacó el interrogatorio de parte absuelto por el demandante, del cual se podía: […] extraer en general unas condiciones de modo y tiempo generales en las cuales el demandante tomó la decisión, primero, Radicación n.° 89159 SCLAJPT-10 V.00 45 de cambiarse de régimen pensional y luego de administradora de pensiones, dejando entrever en todas sus respuestas un desconocimiento absoluto de las reglas que rigen el RAIS, pues no fue informado, así lo manifestó y así se pudo establecer acerca de las condiciones y requisitos del régimen pensional al cual se pretendía afiliar y a los aspectos relacionados con la forma de conformar un derecho pensional en ese sistema, tampoco le informaron las ventajas de permanecer en el Régimen de Instituto de Seguros sociales ni tampoco le manifestaron las condiciones, características y requisitos para acceder a una prestación económica en este sistema, siendo del caso resaltar que el demandante no conoce esas diferencias que resultan esenciales y sustanciales entre los dos regímenes […] De ahí que, de tal interrogatorio lo que se lograba establecer era que el demandante no tuvo claro al momento de su traslado y al posterior cambio de administradora, las condiciones de ese régimen pensional.

Por ello, concluyó que al momento en que se gestionó el cambio se omitió el deber legal de brindarle la información completa, clara, oportuna y suficiente. Como consecuencia de esa omisión en el deber de ilustrarlo, indicó que declararía la ineficacia de su traslado, disponiendo en consecuencia ordenar a Colfondos S. A. y Porvenir S. A. que trasladen la totalidad de los aportes que hubieren recibido en razón a la afiliación o vinculación del demandante a ese régimen pensional, con sus frutos, intereses, rendimientos, bonos pensionales, si a ello hubiere lugar, sin autorizar a la actual administradora para efectuar los descuentos a título de gastos de administración, ni otro concepto.

Además, señaló que ordenaría a Colpensiones recibir todos los valores que hubiesen conformado la cuenta de ahorro individual del demandante y tenerlos en cuenta en la historia laboral, para efectos del estudio del derecho Radicación n.° 89159 SCLAJPT-10 V.00 46 pensional que corresponda. Por último, dijo que no declararía probadas las excepciones propuestas.

Contra dicha decisión interpusieron recurso de apelación Colfondos S. A. y Porvenir S. A. Porvenir S. A., en lo fundamental, dijo que es un tercero de buena fe porque el «demandante llegó como trasladado» de otra AFP, con el cumplimiento de las exigencias de movilidad del RAIS. Sostuvo que el cambio de régimen obedeció a la libre decisión y autodeterminación de quererse afiliar al RAIS, teniendo en cuenta que la entidad encargada de realizar el cambio efectuó la gestión para darle información de manera verbal, clara y expresa para que pudiera tomar la decisión correspondiente, conforme a los requisitos legales vigentes para ese momento; en igual forma ocurrió al momento de darse el traslado con Porvenir S. A. Así mismo, pidió revisar la condena de los gastos de administración porque son dineros «acaecidos», generados por unos rendimientos derivados de la buena gestión que ha venido realizando, por lo cual cobró una comisión causada por lograr que los dineros produjeran una renta.

Agregó que, en cuanto al seguro previsional, el sistema general está diseñado para pagarlo a una aseguradora para que en caso de que ocurra un siniestro por invalidez o sobreviviente dicha entidad pague la suma adicional necesaria para otorgar las pensiones originadas en dichos Radicación n.° 89159 SCLAJPT-10 V.00 47 riesgos, por lo que ordenar la devolución de tales sumas genera un empobrecimiento en su contra.

Por su parte, Colfondos S. A. adujo que cumplió con el deber de asesoría, conforme a la legislación vigente. Además, el 15 de enero del 2004 publicó en un diario de alta circulación la información concerniente a que todos sus afiliados que tenían la posibilidad de trasladarse durante cierto tiempo. Arguyó que el error de derecho se entiende como un desconocimiento de la ley, el cual no se configuró en el caso porque las pretensiones están soportadas en que la mesada que obtendrá en el RAIS no será tan alta como la que le hubiera sido reconocida en el RPM.

Adicional a lo anterior, afirmó que está frente a una situación concerniente a la autonomía de la voluntad privada, facultad otorgada por el ordenamiento jurídico a todas las personas para disponer libremente de sus intereses con unos determinados efectos vinculantes, destacando que existe una prohibición legal del traslado cuando faltan menos de diez años para pensionarse, la cual tiene una finalidad claramente establecida, esto es, proteger las pensiones de todos los colombianos. La Sala analizará los reparos expuestos en las apelaciones y la consulta a favor de Colpensiones.

Radicación n.° 89159 SCLAJPT-10 V.00 48 i) De la ineficacia del traslado En este punto, la Sala debe aclarar previamente que son dos fenómenos jurídicos disímiles la ineficacia del traslado de régimen y el traslado o retorno al régimen anterior, en tanto que es distinto que el acto carezca de efectos jurídicos a la posibilidad de que con posterioridad al cambio pueda nuevamente trasladarse o regresar al régimen anterior.

En tal sentido, carece de asidero jurídico lo planteado por Colfondos S. A. en la apelación en punto a que existe prohibición legal expresa de trasladarse de régimen cuando al interesado le falten menos de diez años para pensionarse, pues en el presente proceso no se debatía la posibilidad de retornar al RPM o de trasladarse a éste, sino de la ineficacia del traslado surtido el 1 de mayo de 1997, aspecto que, precisamente fue el resuelto por el a quo, accediendo a su declaratoria.

Aclarado lo anterior, conforme a lo definido en sede extraordinaria, le correspondía a Colfondos S. A. acreditar a través de los medios de prueba que cumplió con su deber de informar, máxime que la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo (artículo 1604 del CC). No obstante, en el proceso no obra elemento probatorio que evidencie que dicha AFP le hubiera brindado la ilustración suficiente sobre los dos regímenes pensionales, así como las ventajas y desventajas de cada uno de ellos, Radicación n.° 89159 SCLAJPT-10 V.00 49 menos aún sobre los efectos y consecuencias que generaba el cambio de régimen, tal como pasa a explicarse.

Como ya se indicó en casación, del interrogatorio rendido por el actor no se advierte una confesión en punto a haber recibido la información clara, completa y veraz, con una comparación entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes. Tampoco se tiene por cumplido tal deber con la suscripción de formulario de afiliación a Colfondos S. A., según las razones atrás esgrimidas.

Por su parte, el representante legal de Colfondos S. A. indicó que los asesores le brindaban a los afiliados una asesoría general sobre las características de cada régimen pensional; que se realizaba una consulta con el interesado sobre su edad y las semanas de cotización y, luego de ello, los potenciales afiliados suscribían el formulario; que para el caso del actor no le constaba cómo se llevó a cabo tal ilustración porque no estaba presente; que en la carpeta del accionante no obraba documento sobre ello porque para esa época se llevaba a cabo de forma verbal y no tenían obligación legal de dejar soporte documental (f.° 182).

Al respecto, si bien el representante legal de Colfondos S. A. aludió a que previo el traslado del RPM al RAIS se realizó la asesoría dándole la información sobre los dos regímenes, tales manifestaciones expuestas a su favor corresponden a las afirmaciones de una de las partes, por lo que requerían estar corroboradas con las pruebas del proceso, lo que no Radicación n.° 89159 SCLAJPT-10 V.00 50 ocurrió, en tanto que los elementos allegados no evidenciaron el cumplimiento de la obligación echada de menos. Por su parte, el representante legal de Porvenir S. A. dijo que a los posibles afiliados se les ilustraba sobre las características de cada uno de los regímenes; que al promotor del proceso no solo se le explicaron las condiciones del RAIS, entre ellos, acceso a la pensión, tipo de ahorro, rendimientos y pensiones voluntarias, sino que también se le dio información sobre RPM (f.° 182).

Tales aseveraciones de la parte, por no contener hechos que favorezcan a la parte contraria, sino que son afirmaciones a su favor, se insiste, debían estar reafirmadas con los elementos probatorios, lo que no acaeció. Así las cosas, las pruebas del proceso no evidencian el cumplimiento de tal obligación por parte de la AFP Colfondos S. A. para el día en que el actor cambió de régimen pensional.

De otra parte, si bien el demandante se afilió posteriormente, el 5 de junio de 2007 (f.° 166) a otra administradora del régimen de ahorro individual (Porvenir S. A.), lo cierto es que dicha circunstancia no convalida el traslado de régimen (ver decisiones CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, reiterada en la providencia CSJ SL2877-2020). De ahí que, este hecho por sí solo no logre sanear tal cambio ocurrido sin haberle brindado la información suficiente o necesaria sobre las condiciones de cada uno de los regímenes pensionales existentes.

En consecuencia, al no demostrarse que Colfondos S. Radicación n.° 89159 SCLAJPT-10 V.00 51 A. hubiera cumplido su obligación, lo procedente era declarar la ineficacia del traslado suscrito el 1 de mayo de 1997, tal como lo hizo el fallador de primer grado. ii) De las consecuencias de la ineficacia La declaratoria de ineficacia implica que las cosas deban volver al mismo estado en que se hallarían de no haber existido, esto es, privar de todo efecto práctico al traslado «bajo la ficción jurídica de que aquella nunca se trasladó al RAIS o, más bien, siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida» (CSJ SL1689-2017).

Por consiguiente, debe entenderse que el afiliado para todos los efectos legales nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida. De ahí que deben impartirse los efectos jurídicos que conlleva tal determinación, sin que pueda prosperar la apelación de Porvenir S. A. frente a esta temática, en punto a que no se ordene la devolución de los gastos de administración o los valores concernientes a las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia. Frente a las consecuencias que conlleva la ineficacia del traslado de régimen, la Corte explicó que: La declaratoria de ineficacia, hace que las partes, en lo posible, vuelvan al mismo estado en que se hallarían si no Radicación n.° 89159 SCLAJPT-10 V.00 52 hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).

Por tal motivo, ante esta declaratoria, la AFP debe trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos. De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421- 2019 y CSJ SL1688-2019).

(CSJ SL4062-2021). Por lo anterior, con fundamento en la jurisprudencia reiterada de esta Sala, resulta consecuencial a la declaratoria de ineficacia, disponer que la situación se registrará y actualizará en los sistemas de información respectivos de cada una de las administradoras involucradas en el presente proceso, teniendo en cuenta lo explicado, entre otras, en la sentencia CSJ SL2877-2020.

Por consiguiente, acorde con los lineamientos vertidos en decisión CSJ SL1019-2022 se tiene que: Radicación n.° 89159 SCLAJPT-10 V.00 53 i) la ineficacia declarada involucra la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual, en el sentido que debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación económica a que tenga derecho el demandante en el RPM. ii) que ello incluye el traslado a Colpensiones, además de lo consignado en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y los bonos pensionales, lo recaudado por gastos de administración y comisiones debidamente indexados durante todo el tiempo que el demandante permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima. iii) que los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional, conlleva que todas las cotizaciones efectuadas por el promotor del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al de Prima Media con Prestación Definida, administrado por Colpensiones.

En concordancia con lo precedente, se condenará a Porvenir S. A., a trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante junto con sus rendimientos y bonos pensionales. De otro lado, las dos AFP demandadas Porvenir S. A. y Colfondos S. A. deberán devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los Radicación n.° 89159 SCLAJPT-10 V.00 54 gastos de administración, comisiones, y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. En tales términos, en virtud del grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, se modificará en numeral cuarto de la decisión de primera instancia. iii) De las excepciones No opera la prescripción porque la acción de ineficacia del traslado de régimen pensional no se puede afectar por el transcurso del tiempo, en la medida que la exigibilidad judicial de la seguridad social y dentro de esta, del derecho a la pensión, que se desprende de su carácter de derecho inalienable, implica no solo la posibilidad de ser «justiciado» en cualquier momento, sino también el derecho a obtenerlo a su entera satisfacción (CSJ SL8544-2016 y CSJ SL1688- 2019).

Asimismo, dado su carácter de irrenunciable, no puede ser objeto de disposición por su titular (indisponible), ni abolido por el paso de los años (imprescriptible) o por imposición de las autoridades sin título legal (irrevocable) (CSJ SL4360-2019, CSJ SL 2611-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021). Radicación n.° 89159 SCLAJPT-10 V.00 55 Con ese norte, esta corporación ha estimado que en los casos en que se aspira a la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional, no opera el término general trienal, por tratarse de una «pretensión meramente declarativa» y dado que los derechos que nacen de aquella forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social (CSJ SL2884-2021).

Conforme a las consideraciones expuestas en esta providencia, tampoco se declararán las restantes excepciones propuestas. En consecuencia, se modificará la decisión de primer grado en la forma ya precisada. Se confirmará en lo demás. Las costas de primer grado estarán a cargo de Colfondos S. A. y Porvenir S. A. y a favor del actor. Sin costas en segunda instancia. XII.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 11 de febrero de 2020 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARIO ALBERTO VILLEGAS NEIRA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, la Radicación n.° 89159 SCLAJPT-10 V.00 56 SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

Sin costas en el recurso extraordinario. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral cuarto de la sentencia proferida el 10 de diciembre de 2019 por el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, el cual quedará así: CONDENAR a Porvenir S. A., a trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante junto con sus rendimientos y bonos pensionales.

De igual modo, las dos AFP demandadas deberán devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

SEGUNDO: Confirmar en lo demás la decisión de primer grado. Radicación n.° 89159 SCLAJPT-10 V.00 57 TERCERO: Costas, como quedó precisado. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.