CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 58758 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente SL17277-2017 Radicación n.° 58758 Acta 38 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BERTA LIGIA LARA GAVIRIA, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 29 de febrero de 2012, en el proceso que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

I.

ANTECEDENTES La hoy recurrente promovió proceso ordinario laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se le reconociera y pagara la pensión de vejez, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad. Asimismo, solicitó el pago de las mesadas ordinarias y adicionales que se hubieren causado, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o, en subsidio, la indexación de las sumas adeudadas, y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que cumplió los 55 años de edad el 30 de julio de 2007, fecha en que solicitó al ISS el reconocimiento y pago de la pensión de vejez; que el Instituto demandado, mediante Resolución No. 013496 de 2008 le negó la prestación bajo el argumento de que no cumplía con la densidad de semanas necesarias; que el ISS, al expedir el mentado acto administrativo, no tuvo en cuenta ni dio aplicación al régimen de transición, ni al Acuerdo 049 de 1990, que era la normativa anterior que la cobijaba; que cuando la ley alude a un régimen anterior “lo hace con mera referencia a un régimen precedente y no a la necesaria vinculación del pretenso beneficiario a éste”; que era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues al 1 de abril de 1994, tenía más de 35 años de edad; que se vinculó al Sistema General de Pensiones con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 “y cotizó entre los 35 y los 55 años de edad más de 500 semanas”; y que agotó la reclamación administrativa.

Al dar respuesta a la demanda, el Instituto accionado se opuso a las pretensiones, y en su defensa, propuso las excepciones de falta de causa para demandar, cobro de lo no debido, improcedencia de intereses moratorios, buena fe, imposibilidad de condena en costas, prescripción, compensación, y la innominada. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto del Quince Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 9 de noviembre de 2010, absolvió al Instituto demandado de todas las pretensiones incoadas en su contra, y condenó en costas a la demandante.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 29 de febrero de 2012, confirmó la decisión del juez de primer grado e impuso a la demandante el pago de las costas del proceso. Señaló que la controversia se centraba en determinar si la demandante era beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, “y en caso de ser afirmativa la respuesta ¿cuál es el régimen anterior aplicable?”.

A continuación, transcribió el precepto de la referencia para luego indicar que como la demandante nació el 30 de julio de 1952, conforme el registro civil de nacimiento visible a folio 14, no había duda de que a la data de entrada en vigencia del nuevo Sistema General de Pensiones, tenía 42 años de edad, por lo que cumplía “con uno de los requisitos exigidos por ley, para ser beneficiaria del régimen de transición”.

Sostuvo que conforme lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, “a los beneficiarios de la transición, se les aplican las disposiciones en cuanto a la edad, el tiempo de servicio o cotización y el monto, del “régimen anterior al cual se encuentren afiliados”, es decir, que sí se exige haberse beneficiado de una norma anterior a la Ley 100 de 1993, para predicar la aplicabilidad del beneficio de la transición, sin que sea cierto, que al decirse “régimen anterior”, se haga a título enunciativo, pues contrario a esto, tal término, es la base que se toma para efectos de determinar cuál es la disposición aplicable, y sin que tampoco sea de recibo lo planteado por la parte recurrente, puesto que ello, implicaría que el beneficiario de la transición, escoja el régimen de su preferencia, sin importar si se benefició o no de éste”.

Destacó que la expresión “régimen anterior”, alude al régimen que cobijaba al beneficiario de la transición y no a la exigencia de una afiliación activa o vínculo laboral vigente, lo cual, advirtió, dejó de ser requisito para acceder al mentado beneficio desde la sentencia No. 1231 de 1997, proferida por el Consejo de Estado, que declaró la nulidad del inciso 2 del artículo 3 del Decreto 1160 de 1993.

Arguyó que la actora sólo había “efectuado cotizaciones para los riesgos de I.V.M., a partir del 1° de mayo de 1997 (…) sin haber presentado afiliación alguna con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, y sin haber demostrado en el proceso, que estaba cobijada por un régimen anterior de los existentes en el sector privado o en el sector público”, por manera que, concluyó, como lo había indicado el a quo, que no existía normatividad anterior, a la que se pudiera remitir, “en su condición de beneficiaria del régimen de transición”.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, una vez constituida en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, acceda a las súplicas de la demanda.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación laboral, que fueron replicados y que pasan a ser examinados por la Corte de manera conjunta, por cuanto están dirigidos por la misma vía, persiguen idéntico fin, y comparten similitud en su argumentación. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, “los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 3 del Decreto 813 de 1993, 12 del Acuerdo 049 de 1990 en relación con los artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, y por aplicación indebida del artículo 9 de la ley 797 de 2003”.

En desarrollo de su acusación, refiere que el Tribunal no le aplicó el régimen de transición dado que “no estaba afiliada al ISS a abril 1 de 1994 y por elo (sic) no tenía régimen anterior”. Copia apartes de la sentencia recurrida, y arguye que “cuando la ley alude a un régimen anterior al cual se encuentren afiliados, lo hace como mera referencia a un régimen precedente que ya existía y que sirve de comparación para quienes ingresen al sistema, y no a la necesaria vinculación del pretenso beneficiario a éste, pues resultaría absurdo que la Ley beneficie con el tránsito legislativo a quienes tengan 35 o 40 años y luego le exija vinculación a un determinado régimen, expresión que, indubitablemente no trajo la Ley o que por lo menos contradice la finalidad del régimen de transición”.

Transcribe el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, que considera es la normativa aplicable, y señala que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no exige que el trabajador tenga que estar afiliado al ISS con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues los únicos requisitos exigidos son la edad, (35 años para las mujeres) o el tiempo de servicios o semanas de cotización, y que si bien en el citado artículo se alude “al régimen anterior al cual se encuentran afiliados”, ello no debe interpretarse como un requisito adicional sino como una simple mención a título “de comparación para el otorgamiento de una prestación que ya existe”.

En sustento de lo anterior, cita las sentencias de esta Sala de la Corte, del 28 de junio de 2000 (radicado 13410), y del 13 de mayo de 2003 (radicado 19137). SEGUNDO CARGO Denuncia la sentencia del Tribunal por la vía directa, por la falta de aplicación de “los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 4 de 1976.

Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional”. Esgrime que el ad quem si bien reconoció que la demandante era beneficiaria del régimen de transición por edad, no se le podía aplicar “ese régimen”, porque no estaba afiliada al ISS a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, al 1 de abril de 1994. Manifiesta que es evidente la equivocación en que incurrió el Tribunal al desatender el contenido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, “no obstante admitir que el (sic) demandante tenía más de 40 años de edad al 1 de abril de 1994 y que ese es el requisito para estar inmersa en el tránsito de legislación, se niega a reconocerle la prestación”.

Por último, solicita a la Corte, para que “haga la corrección doctrinaria a la tesis expuesta en las sentencias 43.181 y 43.068, y se acoja la doctrina expuesta en la sentencia de junio 28 de 2000, radicación número 13.410”, la cual pasa a transcribir. RÉPLICA El Instituto opositor presenta la réplica conjunta a ambos cargos, así: i) como defecto técnico señala que la recurrente incurre en una mixtura argumentativa al involucrar aspectos fácticos y jurídicos en el desarrollo del primer ataque, y ii) en cuanto al fondo del asunto, indica que acertó el Tribunal al manifestar que “no es posible dar aplicación al régimen de transición (artículo 36 de la Ley 100 de 1993), cuando no se consolidó afiliación alguna con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993”.

Aduce que la demandante aunque en principio podría ser beneficiaria del régimen de transición, toda vez que contaba con más de 35 años de edad al 1 de abril de 1994, solo cotizó al Sistema General de Pensiones a partir del 1 de mayo de 1997, esto es, después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; motivo por el cual no tiene expectativa respecto de régimen alguno para acceder a la pensión de vejez deprecada, argumento que advierte se acompasa con la jurisprudencia que sobre la materia ha emitido esta Corporación. Agrega que la normativa aplicable a la demandante es el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, exigencias con las que aquélla “no cuenta tampoco”.

CONSIDERACIONES La controversia planteada en el recurso extraordinario se contrae a resolver si la recurrente, por vía del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, pese a que para el 1 de abril de 1994, cuando entró a regir el referido precepto transicional, no se encontraba afiliada a ningún régimen pensional.

En ese sentido, cabe destacar que el Tribunal negó el derecho pretendido teniendo en cuenta que la actora ingresó por primera vez al sistema pensional el 1 de mayo de 1997, es decir, mucho después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, aspecto fáctico sobre el cual no existe discusión, dada la vía de ataque escogida, y la aceptación expresa de la censura en ese sentido.

Así las cosas, es dable concluir que el Tribunal no incurrió en los dislates alegados por la recurrente, pues esta Sala de la Corte ha reiterado en múltiples oportunidades que una intelección adecuada del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite inferir que, para ser beneficiario del régimen de transición, además de cumplir con la edad o el tiempo de servicios allí establecido, se requiere haber estado afiliado e inscrito en un “régimen pensional anterior” que genere una expectativa legítima que sea susceptible de protección. En la sentencia CSJ SL2129-2014 19 feb. 2014, reiterada en la CSJ SL13154-2016 14 sept. 2016, así se pronunció la Corte, sobre la materia: Lo que sí es objeto de polémica en casación, es determinar si a pesar de que a 1 de abril de 1994 la demandante tenía más de 35 años, esta sola circunstancia por sí misma la hace merecedora del régimen de transición regulado por el artículo 36 acusado por su errónea interpretación, y por consiguiente, se le aplique el régimen pensional anterior del ISS, esto es, el Acuerdo 049 de 1990.

Válido es rememorar que los cambios legislativos en materia de derechos sociales, y la pensión de vejez lo es por antonomasia, en algunas ocasiones modifican los requisitos que la ley anterior establecía para acceder a esta prestación, tornándolos más rigurosos, por ejemplo, frente a la tasa de reemplazo, el número de semanas de cotización o del tiempo de servicios y, en cuanto a la edad, lo cual, por supuesto, dificulta a las personas alcanzar ese logro, no obstante la expectativa legítima que tienen en relación con la normatividad anterior.

Para evitar que estas personas vean truncadas sus aspiraciones, el mismo legislador tiene la obligación de establecer los mecanismos tendientes a garantizar a este grupo poblacional próximo a cumplir los requisitos para su pensión de vejez, que efectivamente se le respete esa expectativa. En efecto, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 protegió dicha expectación, y en tal virtud dispuso que estas personas conservarían su derecho a pensionarse conforme al régimen anterior, el cual en la mayoría de los casos seguramente resultaba más favorable, eso sí, en la medida en que acreditaran el cumplimiento de las reglas previstas para ello, es decir, que a 1 de abril de 1994 fecha de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, su edad fuera de 40 o 35 o más años de edad tratándose de hombres o mujeres, respectivamente, o tuvieran 15 o más años de servicios o cotizados.

Nótese que la razón de ser para implementar un régimen de transición cuando opera un cambio legislativo en materia pensional, no es otra que la de proteger a quienes estuvieren próximos a pensionarse, respetándoles los requisitos que les exigía el sistema pensional que les aplicaba con antelación al nuevo, sin que ello signifique que para beneficiarse de esta garantía sea necesario estar cotizando en ese momento.

Para que lo anterior justifique su operatividad, es decir, que se aplique el beneficio del régimen de transición, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea menester tener la condición de cotizante activo, en este caso, para el 1 de abril de 1994.

Por tanto, llegar al aserto al que arribó el Tribunal en cuanto que la demandante no encaja dentro de los presupuestos de la norma acusada, es totalmente atinado, pues para la data de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, la señora Molina de Vélez no tenía ninguna expectativa de pensionarse con un régimen anterior a la Ley 100, verbigracia, el previsto para los trabajadores afiliados en pensiones al ISS, en tanto sólo ingresó por primera vez al sistema pensional el 10 de octubre de 1994.

Este ha sido el criterio de esta Corte, y así en reciente sentencia CSJ SL, 13 nov. 2013, rad. 49148, se dijo: Puestas así las cosas, bien debe concluirse que el juez de la alzada no incurrió en desafuero alguno al entender que la titularidad a un régimen pensional por vía de transición impone, como mínimo, que se haya estado afiliado al mismo durante su ordinaria vigencia, pues sólo puede accederse al derecho pensional si se cumplen los supuestos de hecho que la particular norma que lo regula exige, el primero de los cuales es, obviamente, que se hubiere tenido la condición de afiliado al mismo, ello por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo.

Así lo ha entendido la jurisprudencia de la Sala al sostener que el predicamento del régimen pensional inmediatamente anterior al previsto por la Ley 100 de 1993, que exige el artículo 36 de la misma para amparar a ciertos sectores de la población trabajadora que tenían una expectativa pensional conforme a las disposiciones que en ese momento regían, y que por su vigencia fueron derogadas, solamente se puede hacer respecto de quienes hubieran tenido las condición de afiliados a los diversos regímenes pensionales que para esa época subsistían, pues, la afiliación posterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, del 1º de abril de 1994, se entiende efectuada al respectivo régimen por el que se hubiere optado, es decir, al de prima media con prestación definida o al de ahorro individual con solidaridad.

(…) Es más, la propia Corte Constitucional en sentencia C- 597 del 20 de noviembre de 1997, al declarar exequible la expresión «a la cual se encuentren afiliados» del parágrafo segundo del artículo 36 precedentemente copiado, precisó sobre el particular: «En efecto, como arriba se dijo, quienes a la fecha de entrada en vigencia de la ley se encontraban trabajando y adscritos a un determinado régimen pensional, no tenían propiamente un derecho adquirido a pensionarse según los requisitos establecidos por ese régimen; tan solo tenían una expectativa de derecho frente a tales condiciones o exigencias.

No obstante, la nueva ley de seguridad social les concedió el beneficio antes explicado, consistente en la posibilidad de obtener la pensión según tales requisitos. Obviamente, la Ley 100, justamente en la expresión demandada, exigió que los acreedores a tal beneficio estuvieran afiliados a algún régimen pensional. No podía ser de otra forma, porque de lo contrario, se pregunta la Corte: ¿Cuáles serían los requisitos o condiciones más favorables que se harían prevalecer frente a las exigencias de la nueva ley? Si la persona no estaba vinculada a ningún régimen pensional, no existía ni siquiera la expectativa de derecho a pensionarse según determinados requisitos, que por simple sustracción de materia eran imposibles de precisar.

Luego, por elementales razones de lógica jurídica, era necesario establecer el condicionamiento de estar afiliado a algún régimen pensional para efectos de ser acreedor al beneficio derivado del régimen de transición, consistente en poder pensionarse de conformidad con los requisitos y condiciones previstos para el régimen anterior». Y en cuanto a si los trabajadores no afiliados a un determinado sistema de pensiones al momento de la entrada en vigencia del nuevo régimen se ven discriminados frente a los que si lo estaban, son también pertinentes los siguientes criterios sentados por la jurisprudencia de esta Corporación, según los cuales no se vulnera el principio de igualdad, por cuanto no es la misma situación jurídica la de quienes tenían una expectativa de derecho, que la de quienes ni aún tal expectativa tenían: «Recuérdese que la igualdad formal no es ajena al establecimiento de diferencias en el trato, fincadas en condiciones relevantes que imponen la necesidad de distinguir situaciones para otorgarles tratamientos distintos; esta última hipótesis expresa la conocida regla de justicia que exige tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales en forma desigual.» (Sentencia C-168 de 1995, M.P. Doctor Carlos Gaviria Díaz).

(…) Como la Sala no encuentra demostrados los quebrantos normativos que se le atribuyen a la sentencia recurrida, ni razones para modificar su pacífico y consolidado criterio, explicado en las aludidas providencias, a ellas se remite para restarle prosperidad a los cargos. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. En su liquidación, que deberá hacer el juez de conocimiento conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso, inclúyase como agencias en derecho la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000).

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 29 de febrero de 2012 por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral promovido por BERTA LIGIA LARA GAVIRIA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 14