CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 56324 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente SL17275-2017 Radicación n.° 56324 Acta 38 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por AURA ELISA RODRÍGUEZ FORERO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de enero de 2012, en el proceso que instauró la recurrente contra la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. I.
ANTECEDENTES Ante el Juzgado 32 Laboral del Circuito de esta ciudad, la actora demandó a la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P. para que se condene al restablecimiento de las mesadas pensionales “por el valor de $3.300.000”, desde la fecha en la que le fue suspendido dicho monto, esto es, “Agosto del 2010”, junto con los intereses moratorios, la indexación y las costas del proceso.
En sustento de sus pretensiones relató que es beneficiaria de la sustitución pensional causada por el fallecimiento de su compañero permanente, Libardo Buitrago Villanueva, ocurrido el « 7 de noviembre de 1991 »; que el causante era pensionado de la empresa demandada según obra en la Resolución No. 2058 del 20 de marzo de 1991; que “la pensión de sustitución por muerte” le fue reconocida mediante sentencia del 13 de octubre de 2000, dictada por el Tribunal Superior de Bogotá; que la accionada sin justificación alguna y a motu proprio decidió suspender el pago de la pensión que le había reconocido por valor de $3.300.000, “cancelándole sólo la suma de $329.186”, por considerar que la misma tenía el carácter de compartida con la de vejez reconocida al causante por el ISS; que la decisión adoptada por la compañía le ha ocasionado un perjuicio económico grave; y que agotó la reclamación administrativa.
La Empresa demandada al contestar la demanda se opuso a las pretensiones, aduciendo que se encontraba facultada para compartir la pensión convencional con la de vejez del ISS. Propuso como excepciones las de ausencia de causa real y lícita, inexistencia de la obligación y mala fe de la demandante. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 32 Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 10 de noviembre de 2011, absolvió a la sociedad demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra e impuso las costas a la parte actora.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, mediante sentencia del 31 de enero de 2012, confirmó la de primer grado y dejó las costas a cargo de la recurrente. En lo que interesa al recurso extraordinario, precisó que no se discutía la calidad de pensionada de la demandante, “que se acredita con la copia de la Resolución 000070 del 28 de agosto de 2001, mediante la cual la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A.-ESP le reconoció pensión de sustitución por muerte de LIBARDO BUITRAGO VILLANUEVA a partir del 8 de noviembre de 1996”; y que el ISS mediante la Resolución No. 015004 le reconoció a la actora --como beneficiaria del causante-- la sustitución pensional “a partir del 7 de noviembre de 1996 en cuantía inicial del 50%, equivalente a la suma de $440.028”.
Centró el debate en determinar “si la demandante, como compañera permanente beneficiaria de LIBARDO BUITRAGO VILLANUEVA, tiene derecho a recibir en sustitución la mesada pensional legal, en forma simultánea con la extralegal, que se causaron a favor de éste”. Explicó que en el sub lite, “la actora no tiene derecho a la coexistencia de ambas mesadas”, esto es, a la pensión de jubilación convencional y a la de vejez del ISS, dado que se causaron con posterioridad al 17 de diciembre de 1985, y así lo dispone la regla general contenida en el Acuerdo 029 de esa anualidad.
En sustento de lo anterior, citó fragmentos de una sentencia de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, la cual no identificó. Advirtió que como al causante le fue reconocida pensión de jubilación mediante la Resolución No. 2058 del 20 de marzo de 1991, y pensión de vejez mediante la Resolución No. 018399 de 1996, esto es, en vigencia del Decreto 029 de 1985 “que previó la compartibilidad de estas pensiones”, la única obligación en cabeza del empleador es la de pagar el mayor valor existente entre ambas pensiones, “pues no se probó que el acuerdo convencional haya estipulado la compatibilidad de estas pensiones”.
Por último, destacó que “En relación con la decisión judicial que dio lugar al reconocimiento de la sustitución a favor de la demandante (folios 97 a 106), hace notar la Sala que en ella solo se zanjó la controversia surgida entre la cónyuge y la compañera permanente respecto de la titularidad del derecho, mas no aquella relativa a la compatibilidad entre mesadas -legal y extralegal-, la cual hasta ahora se resuelve conforme a las reglas que sobre el particular contiene el ordenamiento jurídico.
De otro lado, también es necesario advertir que la procedencia de la compatibilidad pensional, se determina fundamentalmente por la fecha de la causación de la pensión (antes del 17 de octubre de 1985), o por la existencia de un acuerdo extralegal que dé lugar a su reconocimiento, supuestos fácticos ineludibles que no se acreditaron en el expediente, por lo que resulta inexistente la vulneración al debido proceso que se acusa”.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la dictada por el a quo y en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda inicial.
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación laboral, que fue replicado y que enseguida pasa a ser examinado por la Corte. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por la vía indirecta “por aplicación indebida de los artículos 46, 47, 74, 289 de la Ley 100 de 1993; 19 del C.S.T.; 1° y 4° de la Ley 12 de 1975; 305, 307 del C.P.C. y 66 A y 145 C.P.L. (violación medio); 2, 29 y 83 C.N.; 8° de la Ley 153 de 1887 y 3° de la Ley 44 de 1980 modificado por el 3° de la Ley 1204 de 2008”.
Le atribuye al Tribunal la comisión de los siguientes errores de hecho, los cuales califica de “manifiestos, ostensibles y evidentes”: 1.- Dar por demostrado sin estarlo que la pensión de jubilación reconocida por sustitución a la señora AURA ELISA RODRÍGUEZ FORERO es compartida con la de vejez del ISS. 2.- No dar por demostrado estándolo que la pensión de sustitución por muerte del Sr. LIBARDO BUITRAGO VILLANUEVA reconocida a AURA ELISA RODRÍGUEZ por el Tribunal Superior de Bogotá -Sala Laboral- en sentencia de 13 de octubre de 2000 no permite la compartibilidad con la (sic) vejez del ISS. 3.- Dar por demostrado sin estarlo que la pensión de sustitución por muerte de LIBARDO BUITRAGO VILLANUEVA reconocida a AURA ELISA RODRÍGUEZ por el Tribunal de Bogotá -Sala Laboral- en sentencia de 13 de octubre de 2000, que no distingue, alude únicamente a la titularidad del derecho a la pensión y no a su compartibilidad o no compartibilidad.
Aduce que el ad quem incurrió en los anteriores desatinos por apreciar erróneamente las siguientes pruebas: i) la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá (folios 36 a 45); ii) la demanda (folios 7 a 12); iii) la contestación de la demanda (folios 72 a 88); iv) la Resolución No. 2058 de 1991 (folios 89 a 91); v) la Resolución No. 015004 de 1997 (folios 95 y 96); y vi) la “decisión de Secretaría General 00000099” (folios 123 a 126).
Como pruebas dejadas de apreciar enuncia: i) los “Recursos de Reposición y Apelación” (folios 127 a 129), y ii) la respuesta a los recursos anteriores efectuada por la demandada (folios 130 a 133). En la demostración del cargo, respecto de las pruebas erróneamente apreciadas, hace las siguientes afirmaciones: 1.- La sentencia del Tribunal Superior de Bogotá Sala Laboral, de 13 de octubre de 2000, no contiene dubitación alguna que permita varias interpretaciones; concede el derecho prestacional de que se ocupó a AURA ELISA RODRÍGUEZ, en forma vitalicia, y sin limitación ninguna.
Esta sentencia como tal es inconmovible y no pude (sic) ser modificada en sus efectos por decisión alguna que no sea la proveniente de los organismos encargados de administrar justicia. 2.- Como bien se advierte en la demanda, la empresa canceló la pensión reconocida a AURA ELISA RODRÍGUEZ FORERO el 28 de agosto de 2001 a raíz del fallo del Tribunal de Bogotá -Sala Laboral- mencionado, de fecha 13 de octubre de 2000, hasta el mes de agosto de 2010, esto es, por espacio de 9 años.
Pensión reconocida al trabajador obitado el 20 de marzo de 1991 LIBARDO BUITRAGO VILLANUEVA, derecho mantenido incólume desde entonces, por un lapso temporal a la fecha de 21 años aproximadamente, hasta cuando en la oportunidad descrita optó por modificarla inconsulta, unilateral e ilegalmente a través de decisión de Secretaría General 00000099 de de (sic) 14 de octubre (sic) 2010 de la empresa. 3.- El escrito de contestación de la demanda contiene la confesión de la empresa demandada de haber cercenado el derecho pensional de la demandante con el argumento pueril de haber aplicado a estas alturas el fenómeno de la compartibilidad, enrostrándole mala fe a la demandante por no tomar la iniciativa de compartir la pensión sustituida con la de vejez del ISS, como quien dice traslada su propia culpa de la (sic) debe responder, al extremo activo del proceso como parte débil de la relación. 4.- La resolución 2058 de 20 de marzo de 1991, contiene el reconocimiento para el pago primigenio de la pensión de jubilación al entonces trabajador de la empresa LIBARDO BUITRAGO VILLANUEVA, llamando la atención que a la fecha de expedición la empresa emitía actos administrativos provistos de recurso de reposición ante el mismo funcionario que dictara la providencia como se observa en el párrafo final de la resolución en comento […]. 5.- En punto de la Resolución 015004 de 4 de noviembre de 1997, tenemos que, mediante ella se resuelve por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL CUNDINAMARCA, conceder la pensión de sobrevivientes por deceso de LIBARDO BUITRAGO VILLANUEVA a partir de 7 de noviembre de 1996, a AURA ELISA RODRÍGUEZ FORERO y WILLIAM BUITRAGO RODRÍGUEZ, al amparo de la Ley 100 de 1993 artículos 46 y 47, sin restricción alguna, y sin enterar a nadie más que a los beneficiarios, ni generando obligación de comunicar lo resuelto a nadie. 6.- La Decisión de la Secretaría General 00000099 citada en acápite anterior, contiene la decisión inconsulta, unilateral e ilegal como ya se dijo, de deducir la pensión de sobrevivientes concedida por el ISS, de la pensión sustitución (sic) reconocida por la Empresa a AURA ELISA RODRÍGUEZ FORERO, con diferencia a su favor de tan solo $319.186.oo de la cantidad de $3.192.149.oo que antes se le pagó, como se asevera en el libelo demandatorio, con desmedro del legítimo derecho que le asiste de recibir la pensión en referencia no compartida sino compatible con la de vejez del ISS.
En cuanto a las pruebas dejadas de apreciar, considera que: 1.- El recurso de reposición y en subsidio de apelación a la decisión de Secretaría General 00000099, pone en evidencia que la pensión de jubilación concedida a LIBARDO BUITRAGO VILLANUEVA mediante la resolución 2058 de 20 de marzo de 1991, disfrutada hasta su fallecimiento el 7 de noviembre de 1996, es un derecho consolidado que en últimas paso a ser disfrutado por AURA ELISA RODRÍGUEZ FORERO, por orden del Tribunal Superior de Bogotá Sala Labora (sic) de decisión de 13 de octubre de 2000, Magistrado ponente Dr. DIEGO ROBERTO MONTOYA MILLAN, decisión judicial que por fuerza de su ejecutoria es inconmovible y por consiguiente inmodificable por una decisión ahora de un ente privado como es la Empresa de Energía de Bogotá; providencia del Tribunal para la cual aplica el fenómeno de la cosa juzgada y la caducidad o prescripción de las acciones administrativas luego de proceso por el ente llamado a adelantarlas con apoyo en los arts. 136-2 y 136-9 del Código de lo Contencioso Administrativo, conclusiones que permiten precisar que mi poderdante no puede ser desmejorada con el fenómeno de la compartibilidad pregonada, ni puede entrar a responder por prestaciones que le han sido canceladas. 2.- En lo relacionado con la respuesta de la entidad demandada a los recursos de reposición y en subsidio apelación, ésta deja percibir la doble condición que ha tenido y con la que ha actuado la entidad demandada Empresa de Energía de Bogotá: primero, como entidad administrativa que le permitía emitir actos de esta índole con sus respectivos recursos y de incidencia frente a las demás autoridades; y segundo, como Empresa de carácter privado que le faculta para emitir las Decisiones de Secretaría General, que en mi opinión, no tienen la entidad de derogar y menos de modificar derechos consolidados otorgados por las autoridades del orden jurisdiccional, y menos aún cuando dichas ordenes van contra el debido proceso y desconocen derechos adquiridos de muchos años atrás como ocurre en el presente evento con la pensión sustituida a mi representada.
VII. RÉPLICA Critica a la recurrente por atacar la sentencia impugnada por la vía indirecta, pues establecer “si una pensión es compartible con otra o si ambas son incompatibles o si la entidad obligada al reconocimiento solo conserva la carga de pagar una parte de la mesada, implica un debate de carácter jurídico y no fáctico”. Agrega que la sustentación del recurso se asemeja más a un simple alegato de instancia, y que los fundamentos fácticos y jurídicos del fallo recurrido no fueron cuestionados en la demanda de casación. En cuanto al fondo del asunto, alega que la Empresa demandada “no solo cumplió con el deber de afiliar al citado trabajador al Seguro Social sino que lo hizo justamente para descargarse de la obligación pensional que en otras circunstancias estaría llamada a asumir”.
VIII. CONSIDERACIONES Importa a la Sala advertir que no son materia de discusión en sede de casación, los siguientes supuestos de hecho: (i) que al señor Libardo Buitrago Villanueva le fue reconocida una pensión vitalicia de jubilación mediante la Resolución No. 2058 del 20 de marzo de 1991 por haber cumplido 24 años de servicio para la E.E.B. y tener “más de cincuenta años de edad”;
(ii) que dicha prestación tenía carácter convencional, y luego del fallecimiento del pensionado, fue sustituida a la señora Aura Elisa Rodríguez Forero, conforme a lo dispuesto en la Resolución No. 000070 del 28 de agosto de 2001; (iii) que el ISS le reconoció a la demandante una pensión de sobrevivientes derivada del fallecimiento de su compañero permanente, mediante la Resolución No. 015004 del 4 de noviembre de 1997; y (iv) que por “Decisión de Secretaría General No. 00000099” del 14 de octubre de 2010, la Empresa accionada resolvió deducir la pensión de sobrevivientes concedida por el ISS de la de jubilación reconocida por ella.
La controversia se circunscribe, entonces, en determinar la procedencia de la compatibilidad de la pensión de jubilación concedida por la empresa con la de vejez del ISS, tal como lo reclama la censura o su inviabilidad de acuerdo a lo planteado por la sociedad demandada. Vista la motivación de la sentencia impugnada, es claro como el Tribunal, para confirmar el fallo absolutorio y concluir que ambas pensiones son compartibles, sostuvo que de conformidad con el Acuerdo 029 de 1985, las pensiones de jubilación extralegales reconocidas por un empleador con posterioridad al « 17 de diciembre de 1985 » son, por regla general, compartibles con las otorgadas por el seguro social, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor si lo hubiere entre la pensión otorgada por el ISS y la que venía siendo pagada por el empleador.
En ese orden, al encontrar el ad quem que la pensión concedida por la demandada al causante fue posterior a la expedición de los acuerdos mencionados concluyó que era compartible con la de vejez reconocida por el ISS, “pues no se probó que el acuerdo convencional haya estipulado la compatibilidad de estas pensiones”. Al respecto, basta con señalar que el carácter de compartible o compatible de la pensión de jubilación extralegal con la de vejez que otorga el ISS, depende necesariamente de si ésta fue causada con anterioridad o posterioridad a la entrada en vigencia del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año. En efecto, esta Sala de la Corte en un asunto de similares características a las aquí debatidas, en que fungió como demandada la misma Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P., y donde se discutía idéntica problemática, esto es, la compatibilidad de una pensión de jubilación reconocida con posterioridad al 17 de octubre de 1985 con la de vejez que otorgó el Instituto de Seguros Sociales, en sentencia del 2 de abril de 2008, radicación 33324, dijo: Por lo demás, esta Sala de la Corte en sentencias que son múltiples, ha venido sosteniendo que las pensiones extralegales, reconocidas con posterioridad al 17 de octubre de 1985, fecha a partir de la cual entró en vigencia el Decreto 2879, son compartibles con las de vejez del ISS, salvo que las partes hubieran acordado lo contrario.
En sentencias proferidas en procesos contra la misma empresa demandada, el 9 de agosto de 2005 y el 14 de agosto de 2007, Radicados 26035 y 32012, respectivamente, se afirmó: Según criterio de la Sala sostenido en varias de sus jurisprudencias, el principio de la compartibilidad de las pensiones extralegales fue introducido por el Decreto 2879 de 17 de octubre de 1985 que aprobó el Acuerdo 029 de ese año, esto significa, que sólo se aplica a las pensiones de jubilación de esa naturaleza concedidas con posterioridad a esa fecha.
En consecuencia, respecto de las pensiones extralegales otorgadas por el patrono con anterioridad a esa normativa, rige la regla contraria, es decir, que en principio son compatibles con las de vejez reconocidas por el seguro social, salvo que las partes, o el empleador en caso de pensiones voluntarias, hubieran dispuesto otra cosa. Respecto de la compartibilidad pensional establecida en el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, ha entendido la Sala se refería exclusivamente a las pensiones de naturaleza legal, quedando excluidas las extralegales hasta la expedición del Acuerdo 029 de 1985 ya referido.
Lo anterior se adecua íntegramente al presente asunto, sin que exista razón alguna que motive a la Sala para variar su criterio, que, por mayoría, se ha venido sosteniendo. Y en sentencia del 23 de marzo de 2011, radicación 37997, reiterada en la del 2 de mayo de 2012, radicación 38367, puntualizó: La acusación estima que el juzgador de segundo grado se equivocó, al concluir que en este asunto eran compartibles la pensión convencional de jubilación que le reconoció la empresa demandada al causante con la de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales, por cuanto que conforme a la Ley 90 de 1946 sólo se previó que este instituto subrogaría las pensiones de carácter legal, de manera que dicha entidad no podía apartarse de este lineamiento para modificar los reglamentos de los riesgos a su cargo, con la aprobación del gobierno, para subrogar a los empleadores en el pago de pensiones extralegales, pues ello es contrario a los acuerdos de voluntades que las partes plasmaran en la convenciones colectivas de trabajo que se suscribieran.
Sólo admite la censura que el Instituto del Seguro Social eventualmente subrogó a los empleadores que concedieron pensiones extralegales a trabajadores que tenían más de 10 años cuando dicha entidad inició la cobertura del riesgo en una determinada región. En torno a la manera como inicialmente fueron asumidos los riesgos de invalidez vejez y muerte, en el sistema pensional a cargo del Instituto de Seguros Sociales, previsto de manera general en la Ley 90 de 1946, se encuentra que esta normatividad sólo se ocupó de las pensiones legales a cargo directo de los empleadores, previstas en la legislación anterior.
Directriz que se mantuvo en el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que en su artículo 60 reguló la subrogación, por parte del Instituto de Seguros Sociales, de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo. Es por ello que en vigencia de la disposición referida, no está previsto que el Seguro Social subrogara al empleador en el pago de aquellas pensiones que concediera espontáneamente a sus trabajadores, o bien como resultado de la negociación colectiva.
Esta situación se extendió a los trabajadores oficiales inscritos al Instituto de Seguros Sociales, pues el legislador permitió la afiliación facultativa de estos servidores del Estado a esa entidad; sin que previera que el régimen del Instituto de Seguro Sociales asumiera totalmente su normatividad jubilatoria, por cuanto dejó vigente el sistema pensional que los venía rigiendo, vale decir, mantuvo las normas que regulaban lo concerniente a las exigencias previstas para la causación de la pensión de jubilación oficial y la base salarial para su liquidación. Es por ello por lo que, frente a la circunstancia de que no se previera un régimen de transición, como sí aconteció respecto de los particulares por disposición del artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social, la jurisprudencia entendió que forzosamente debían armonizarse los dos sistemas coexistentes, bajo el amparo de los principios que orientan la seguridad social, encontrando que lo razonable era que inicialmente la entidad estatal asumiera el pago de la pensión de jubilación, de acuerdo con las normas propias aplicables a los servidores oficiales, hasta tanto el Instituto de Seguros Sociales asumiera el pago de la de vejez a su cargo, por cumplimento de los requisitos previstos en sus acuerdos, subsistiendo sólo a cargo del empleador el mayor valor que se pudiera presentar entre la pensión que se venía reconociendo y la de vejez otorgada por el Seguro Social.
Conforme a lo expuesto, al haberse otorgado la pensión de jubilación extralegal al causante « a partir del 10 de diciembre de 1990 », es decir, con posterioridad al 17 de octubre de 1985, dicha situación pensional quedó inmersa dentro de los presupuestos de las normas que habilitaron la compartibilidad pensional --artículos 5 del Acuerdo 029 de 1985 y 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobados por los Decretos 2879 y 758 respectivamente--, por manera que, no hay duda de su compartibilidad con la pensión de vejez reconocida por el ISS.
En consecuencia, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente por haber sido replicada la demanda. En su liquidación, que deberá hacer el juez de conocimiento conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso, inclúyase como agencias en derecho la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000).
IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de enero de 2012 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por AURA ELISA RODRÍGUEZ FORERO contra la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. Costas, como se dijo en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 15