SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1727-2024 Radicación n.° 97542 Acta 020 Bogotá, D. C., once (11) de junio de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARTHA CECILIA GUTIÉRREZ DE PIÑERES JALILIE contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 31 de agosto de 2022, en el proceso que adelantó contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), COLFONDOS SA PENSIONES Y CESANTÍAS (COLFONDOS) y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA.

AUTO Se reconoce personería para actuar en el proceso de la referencia a las siguientes personas: Eduardo López Villegas Radicación n.° 97542 SCLAJPT-10 V.00 2 con tarjeta profesional 16.929 del Consejo Superior de la Judicatura, para que represente a Colfondos; y a las firmas Godoy Córdoba Abogados SAS, como apoderada de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA, y Casación Laboral Estudios SAS, como apoderada de Colpensiones, en los términos y para los efectos de los memoriales que aparecen en el cuaderno de la Corte en el Ecosistema Digital de Acciones Virtuales – ESAV.

I.

ANTECEDENTES Martha Cecilia Gutiérrez de Piñeres Jalilie demandó a Colpensiones, a Colfondos y a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA –en adelante Porvenir SA–, con el fin de que se declarara la ineficacia de su traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad.

Así mismo, solicitó que se tuviera como nulo el traslado horizontal que efectuó de Colfondos a Porvenir SA. En consecuencia, que se entendiera afiliada sin solución de continuidad a Colpensiones, y se ordenara a Porvenir SA trasladar «[…] todos los valores que hubiere recibido como motivo de la afiliación […] como cotizaciones, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos, rendimientos e intereses», y a todas las demandadas, a pagar los perjuicios causados, de conformidad con la Ley 446 de 1998.

Radicación n.° 97542 SCLAJPT-10 V.00 3 Finalmente, requirió que se ordenara a Colpensiones activara su afiliación y recibiera el traslado de aportes realizado por Porvenir SA. Fundamentó sus peticiones, en que nació el 20 de septiembre de 1961 y «[…] desde el año 1991 hasta el 30 de junio de 1995» estuvo afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, en el que cotizó un total de 186 semanas.

Narró que a «[…] mediados del año 1995» se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad a través de «Colfondos S.A.», y en «julio de 1997» hizo un traslado horizontal a Porvenir SA. Relató que las administradoras la engañaron, le hicieron promesas «fraudulentas» y le ofrecieron falsos beneficios para obtener su traslado. Sostuvo que los asesores le indicaron que en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad podía pensionarse a la edad y con el monto que quisiera, pero no le explicaron que ello dependía del total del capital acumulado en su cuenta pensional.

Manifestó que le aseguraron que el ISS se iba a «quebrar», y que podía solicitar la devolución de los aportes en cualquier momento y trasladarlos nuevamente al Régimen de Prima Media con Prestación Definida. Dijo que no recibió Radicación n.° 97542 SCLAJPT-10 V.00 4 la información suficiente, pues no le explicaron las ventajas y desventajas de su traslado.

Expuso que Porvenir SA no le comunicó sobre la posibilidad que otorgó la Ley 797 de 2003 a quienes querían retornar a Colpensiones durante el período comprendido entre el 29 de enero de 2003 y la misma fecha de 2004, omisión que, en su sentir, constituyó mala fe. Refirió que Porvenir SA le indicó que tenía 1059 semanas cotizadas en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y 186 en el de Prima Media con Prestación Definida, y que a sus 57 años de edad tendría una mesada de $828.116, valor inferior al salario que devengaba para la fecha, que era de $5.000.000, por lo que no se garantizaba el cubrimiento de sus necesidades básicas y se disminuía su mínimo vital.

Afirmó que las entidades «[…] no le dieron cumplimiento al artículo 30 del estatuto 663 de 1993 en cuanto a los deberes y responsabilidades allí estipulados». Contó que elevó petición ante las demandadas, no obstante, Porvenir SA «[…] no se pronunció debidamente […] es decir, no respondió sobre el contenido del disfrute y claridad en el sistema acogido» y Colpensiones mediante comunicado de 16 de mayo de 2019, le negó el traslado por no cumplir con los requisitos de ley.

Radicación n.° 97542 SCLAJPT-10 V.00 5 Las accionadas se opusieron a la totalidad de las pretensiones incoadas. Porvenir SA, en cuanto a los hechos, negó las fechas de los traslados de la demandante, el incumplimiento de las normas, la falta de información a la afiliada y la indebida respuesta a la petición; dijo que no le constaban los demás. Expuso que el traslado de régimen de la actora fue en 1997 con Horizonte SA, y que posteriormente, en el 2006 se vinculó a Colfondos, en todo caso, la primera, le brindó una asesoría veraz y oportuna, y le informó de las implicaciones de su decisión, del funcionamiento del sistema y de las condiciones pensionales individuales, tal como se advierte en la solicitud de vinculación 772697.

En su defensa propuso las excepciones de prescripción, buena fe, inexistencia de la obligación y compensación. Colfondos, frente a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la demandante, negó las de los traslados y la falta de asesoría, y manifestó que no le constaban los demás. Refirió que el traslado de la actora a esa entidad fue en el año 2006, y de manera horizontal, pues provenía de Porvenir SA.

También precisó que para la fecha del traslado los fondos no tenían la obligación de brindar información en los términos planteados y que su afiliación a esa administradora fue con pleno conocimiento y Radicación n.° 97542 SCLAJPT-10 V.00 6 consentimiento, ya que con su firma dejó constancia expresa de su escogencia libre, espontánea y sin presiones.

Presentó las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe, ausencia de vicios del consentimiento, validez de la afiliación, ratificación de ella a Colfondos, prescripción, compensación e inexistencia de la obligación y de perjuicios. Colpensiones, en cuanto a los hechos, aceptó la petición de traslado elevada por la actora y su contestación; negó la afiliación de la demandante al Régimen de Prima Media con Prestación Definida y las semanas allí cotizadas; y sostuvo que no le constaban los demás. Propuso las excepciones de inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, falta de causa para demandar y prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia del 9 de agosto de 2021, resolvió lo siguiente: 1.

PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de inexistencia del derecho reclamado y de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, falta de causa para demandar, prescripción, y genérica propuesta por COLPENSIONES. 2.

SEGUNDO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe, genérica, ausencia de vicios del consentimiento, validez de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, ratificación de la afiliación del Radicación n.° 97542 SCLAJPT-10 V.00 7 actor al fondo de pensiones obligatorias administrado por Colfondos S.A., prescripción de la acción para solicitar la nulidad del traslado, Compensación y pago e inexistencia de perjuicios propuestas por la AFP COLFONDOS S.A. 3.

TERCERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de prescripción, buena Fe, inexistencia de la obligación, compensación y Genérica propuestas por la AFP PORVENIR S.A. 4.

CUARTO: DECLARAR la ineficacia del traslado que la señora MARTHA CECILIA GUTIÉRREZ DE PIÑERES JALILIE […], efectuó al RAIS a través de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTI ́AS PORVENIR S.A. (Antes HORIZONTE PENSIONES Y CESANTI ́AS S.A.), a saber: 15 de Julio de 1997 y 03 de Octubre de 2008 y a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTI ́AS el día 10 de Diciembre de 2006, dadas las consideraciones precedentes. 5.

QUINTO: ORDENAR a la AFP PORVENIR S.A que en el término improrrogable de un (1) mes contado a partir de la ejecutoria de esta providencia, proceda a trasladar los saldos, cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales, junto con sus respectivos frutos e intereses, y cualquier otro emolumento que suponga una disminución o deterioro del bien administrado, de conformidad a los artículos 963 y 1746 del Código Civil a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones. 6.

SEXTO: ORDENAR a la AFP COLFONDOS S.A que en el término improrrogable de un (1) mes contado a partir de la ejecutoria de esta providencia, proceda a trasladar cualquier emolumento que suponga una disminución o deterioro del bien administrado, de conformidad a los artículos 963 y 1746 del Código Civil, a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones. 7.

SE ́PTIMO: ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones que una vez la AFP PORVENIR S.A. y la AFP COLFONDOS S.A. den cumplimiento a lo aquí ordenado, proceda aceptar traslado de la señora MARTHA CECILIA GUTIERREZ (sic) DE PIÑERES JALILIE […] del régimen de ahorro individual, al de prima media con prestación definida. 8.

OCTAVO: ABSOLVER a las demandadas de los otros cargos de la demanda. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, por medio de providencia del 31 de Radicación n.° 97542 SCLAJPT-10 V.00 8 agosto de 2022, al resolver los recursos de apelación interpuestos por Porvenir SA y Colpensiones, así como el grado jurisdiccional de consulta en favor de la última, revocó la sentencia de primera instancia, y en su lugar, absolvió a las demandadas.

Señaló que, al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, se crearon dos regímenes pensionales, el de Prima Media con Prestación Definida, y el de Ahorro Individual con Solidaridad; y que, en esa medida, los trabajadores activos debían seleccionar por primera vez, a cuál de ellos querían afiliarse y cotizar.

A continuación, precisó que, una vez efectuada la selección inicial, el afiliado solo podía trasladarse de régimen por una sola vez cada tres años, de conformidad con el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993; y que, posteriormente, el artículo 2º de la Ley 797 de 2003 amplió el término a cinco años, y dispuso que el traslado no era posible cuando le faltaran diez o menos para cumplir la edad pensional.

Así las cosas, indicó que, para analizar la pretensión de declaratoria de ineficacia de traslado, conforme a la línea jurisprudencial de esta Corte, debió materializarse un traslado de régimen, pues solo en este evento se ha abordado la aplicación de la ineficacia, que trae como consecuencia la privación de los efectos de aquel, y que las cosas vuelvan a su estado anterior.

Radicación n.° 97542 SCLAJPT-10 V.00 9 Al abordar el caso concreto, el fallador refirió que, pese a que en el libelo genitor la demandante aseguró que desde el año 1991 hasta el 30 de junio de 1995 estuvo vinculada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, lo cierto es que no cumplió con la carga de probar ello. Puntualizó que la actora no acreditó que se encontraba inicialmente afiliada al ISS o a Cajanal, y que luego se hubiera trasladado al de Ahorro Individual con Solidaridad, puesto que de las pruebas del expediente solo se lograba extraer que: El 15 de julio de 1997 con efectos a partir del 1º de septiembre de ese año, se afilió por primera vez al Sistema General de Pensiones para lo cual seleccionó el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad a través de Horizonte S.A. hoy Porvenir S.A. El 10 de diciembre de 2006 con efectos a partir del 1º de febrero de 2007 se trasladó a Colfondos S.A. El 3 de octubre de 2008 con efectos a partir de 1º de diciembre de 2008 retornó a Horizonte S.A. hoy Porvenir S.A. Sostuvo que, según consta en la historia laboral aportada por Porvenir SA, contaba con un total de 1348 semanas cotizadas, y siempre estuvo afiliada al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, lo que se confirmó con la consulta efectuada en el Sistema de Afiliaciones RUAF y el documento expedido por Colpensiones el 19 de mayo de 2022 -prueba solicitada en segunda instancia-, en el que certificó que nunca estuvo vinculada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

Por otra parte, resaltó lo siguiente: Radicación n.° 97542 SCLAJPT-10 V.00 10 […] no desatiende la Sala que en la historia laboral consolidada expedida por Porvenir S.A., le aparecen algunos periodos indicados bajo la razón Social “Departamento de Bolívar”, del 2 de diciembre de 1991 hasta el 24 de junio de 1997 y, para la “Empresa Social del Estado Hospital San Ju”, del 2 de diciembre de 1991 al 30 de junio de 1995, como “historia laboral recordada por el afiliado en proceso de reconstrucción” (sic), no obstante no existe elemento de juicio que acredite con certeza que antes de su afiliación al RAIS, la demandante se encontraba vinculada y cotizando durante esos periodos a una entidad pública o Caja de Previsión Nacional que administrara el régimen de prima media con prestación definida en el sector público.

En ese orden, insistió en que no existía prueba sumaria que demostrara que con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, la accionante estuvo vinculada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, con el fin de declarar que existió un traslado de régimen que resultaba ineficaz, siguiendo lo definido por esta Corte. De ahí que la afiliada no cumplió con la carga de la prueba que le correspondía, según el artículo 167 del Código General del Proceso.

Finalmente, dijo que con esta decisión no desconocía el precedente jurisprudencial fijado por la Corte, ya que en sentencias CSJ STL10357-2020, CSJ STL599-2021 y CSJ STL3634-2021 se avaló el criterio relacionado. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos en que es presentado.

Radicación n.° 97542 SCLAJPT-10 V.00 11 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case el fallo recurrido para que, en sede de instancia, confirme la decisión de primer grado. Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, el segundo de manera subsidiaria; los cuales son replicados por las demandadas, y se resuelven en el orden propuesto.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar, por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida los artículos 12, 13 (b) y 15 de la Ley 100 de 1993; 3, 11 y 15 del Decreto 692 de 1994, en relación con el 271 de la Ley 100 de 1993; 97 del Decreto 663 de 1993; 12 del Decreto 720 de 1994; 48 de la Constitución Nacional y 83 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Señala que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que “no existe prueba sumaria que demuestre realmente la vinculación de la actora en tiempo anterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, al régimen de prima media ”. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que “no existe elemento de juicio que acredite con certeza que antes de su afiliación al RAIS, la demandante se encontraba vinculada y cotizando durante esos periodos a una entidad pública o Caja de Previsión Nacional que administrara el régimen de prima media con prestación definida en el sector público”.

Radicación n.° 97542 SCLAJPT-10 V.00 12 3. Dar por demostrado, sin estarlo, que “la demandante por vez primera se afilió al Sistema General de Pensiones, seleccionando el Régimen de ahorro individual con solidaridad el día 15 de julio de 1997”. 4. Dar por demostrado, sin estarlo que “no existe presupuesto para proferir condena alguna contra las entidades demandadas, debido a que no se pudo establecer con evidente claridad que la actora efectúo un traslado de régimen pensional”. 5.

No da por demostrado, estándolo, que la demandante se encontraba afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida a través de Cajanal, al momento en que se llevó a cabo la primera afiliación al RAIS cuya ineficacia se pretende -15 de julio de 1997-, en razón a los servicios prestados a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE MOMPOX EN LIQUIDACION [sic] y la SECRETARIA [sic] DE SALUD DEPARTAMENTAL DE BOLIVAR [sic]. 6.

No dar por demostrado, siendo evidente, que acreditada la vinculación de la actora al Régimen de Prima Media con Prestación Definida con antelación al 15 de julio de 1997 cuando se llevó a cabo la afiliación engañosa y desinformada al RAIS, debía procederse a su ineficacia, junto con aquellas que con posterioridad se surtieron en el mismo régimen, tal como lo determinó el fallador de primer grado.

Como prueba no valorada menciona la certificación expedida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Oficina de Bonos Pensionales; y como elementos indebidamente apreciados: (i) la historia laboral expedida por Porvenir SA; (ii) la solicitud de vinculación -formulario de afiliación- a Horizonte SA del 15 de julio de 1997; y, (iii) la relación de vinculaciones SIAFP -Asofondos-.

En su demostración asegura, que no discute su falta de afiliación a Colpensiones; sin embargo, afirma que el Tribunal erró al considerar que no lo estuvo en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, y que no cotizó a una entidad pública o a la Caja de Previsión Nacional. Radicación n.° 97542 SCLAJPT-10 V.00 13 Ello, toda vez que valoró parcialmente el documento de folio 66 del archivo contentivo con la contestación dada por Porvenir SA, esto es, la solicitud de vinculación a Horizonte SA –formulario de afiliación– del 15 de julio de 1997, pues de él se extrae que para dicha fecha estaba vinculada a Cajanal, y de allí se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

Menciona que el juzgador se equivocó al considerar que no había prueba de la afiliación al Régimen de Prima Media con Prestación Definida con anterioridad al 15 de julio de 1997, toda vez que fue la misma administradora la que confirmó que el acto correspondía a un traslado de régimen, y no a una vinculación inicial, desde Cajanal. Aunado a ello, precisa que en la historia laboral expedida por Porvenir SA se registran 186 semanas cotizadas al Régimen de Prima Media con Prestación Definida con ocasión a los servicios prestados a la Empresa Social del Estado Hospital San Juan de Dios de Mompox - en liquidación y a la Secretaría de Salud del departamento de Bolívar.

Aduce que esa información se muestra en la casilla «en proceso de reconstrucción»; no obstante, bastaba con que el Tribunal analizara las pruebas para verificar la existencia de esas vinculaciones, las cuales se podían corroborar con la certificación expedida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Oficina de Bonos Pensionales, que dan cuenta de Radicación n.° 97542 SCLAJPT-10 V.00 14 la prestación de los servicios y los extremos de la relación laboral.

Asegura que, pese a que no estuvo afiliada a Colpensiones, sí existe vinculación a Cajanal, cuya entidad en su momento hacía parte del Régimen de Prima Media con Prestación Definida. Por otra parte, indica que del historial de vinculaciones SIAFP –Asofondos–, se advierte que el 15 de julio de 1997 se llevó a cabo un traslado de régimen, y no una afiliación inicial, como indebidamente lo consideró el fallador de segundo grado.

Así las cosas, refiere que era deber del juzgador analizar la procedencia de la ineficacia del traslado que realizó de Cajanal al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, dada la desinformación en que incurrió la administradora y que, como consecuencia de ello, las cosas debían volver al estado anterior (CSJ SL2696-2022). VII. RÉPLICAS Colfondos aduce que la demandante no desvirtuó la falta de afiliación al Régimen de Prima Media con Prestación Definida; y que la vinculación a Cajanal, al igual que la historia laboral en la que se registran dos vinculaciones antes de 1997, no contradice, sino que confirma, que no estaba Radicación n.° 97542 SCLAJPT-10 V.00 15 vinculada a Colpensiones.

Luego expresa lo siguiente: Aparece un registro del historial de la reclamante, expedido por Asofondos, del 22 de enero del 2021, del que se advierte no proviene de parte procesal, es una declaración de tercero, que proporciona más que una información una interpretación de datos, en el que reelabora la información acopiada, y registra como cambio de régimen la afiliación al régimen de Ahorro Individual operada en julio de 1997.

Cierto que entre ellas hay una inconsistencia, la que debió obrar como razón, para dilucidarla, el que el Tribunal, obrando oficiosamente en el decreto de pruebas, dispusiera que Colpensiones allegara una certificación sobre la afiliación al régimen de Prima Media que Administraba el ISS. Esta es la expedida en el 2022, ya aludida y que el Tribunal tomó como base para corroborar la lectura que hacía del acervo probatorio.

Sostiene que no se derruyeron todos los supuestos fácticos de la decisión del Tribunal, pues este concluyó que la actora no demostró que estuvo vinculada y cotizando a una administradora de pensiones antes de su vinculación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y no acusó dicha afirmación. Insiste en que la primera afiliación de la accionante al Sistema General de Pensiones fue la del año 1997, en el Régimen de Ahorro Individual.

Memora que el traslado de la previsión social a la seguridad social requería el cumplimiento de ciertos procedimientos (i) por afiliación en los eventos previstos en el artículo 6º del Decreto 813 de 1994; o, (ii) por incorporación, Radicación n.° 97542 SCLAJPT-10 V.00 16 según el Decreto 691 de 1994. Asegura que en concordancia con el artículo 128 de la Ley 100 de 1993, aquellas reglas suponen que los servidores públicos podían acogerse al Régimen de Prima Media con Prestación Definida sin cambiar de caja, fondo o entidad de previsión; no obstante, ello no significa, como lo sugiere la recurrente, que el Régimen de Prima Media con Prestación Definida de Cajanal es equivalente al del ISS.

En ese orden, aduce, que como lo puso de presente el ad quem, no existe prueba de la afiliación de la demandante al Régimen de Prima Media con Prestación Definida del ISS, o que hubiera operado la incorporación colectiva de los trabajadores de la salud del departamento de Bolívar a dicha entidad de seguridad social. Porvenir SA indica que el cargo no cuestiona la valoración de todas las pruebas en que se apoyó el Tribunal, pues nada dice de la consulta efectuada al Sistema de Afiliaciones RUAF, ni del certificado expedido por Colpensiones, de ahí que las inferencias del fallador frente a estos documentos se mantienen incólumes.

Colpensiones asegura que el fallador no descartó las inconsistencias advertidas con algunas pruebas; no obstante, encontró que no existía certeza de la afiliación a una caja o administradora del Régimen de Prima Media con Prestación Definida antes de su afiliación al de Ahorro Individual con Solidaridad, por lo que no era posible aplicar Radicación n.° 97542 SCLAJPT-10 V.00 17 los efectos de la ineficacia del traslado.

VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal revocó la sentencia inicial y absolvió a las accionadas por considerar que la recurrente no demostró que con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, estuvo vinculada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, con el fin de declarar que existió un traslado que resultaba ineficaz, siguiendo lo definido por esta Corte; incumpliendo así con la carga de la prueba que le correspondía, según el artículo 167 del CGP.

Por su parte, la censora enfila su ataque, en la existencia de seis errores de hecho, relacionados con los siguientes aspectos: dar por demostrado, sin estarlo, que no existe prueba sumaria que demuestre realmente su vinculación en tiempo anterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, al Régimen de Prima Media con Prestación Definida; y que por primera vez se afilió al Sistema General de Pensiones, seleccionando el de Ahorro Individual con Solidaridad el 15 de julio de 1997.

Igualmente, no dar por demostrado, estándolo, que se encontraba afiliada al RPM a través de Cajanal, al momento en que se llevó a cabo la primera afiliación al RAIS cuya ineficacia se pretende –15 de julio de 1997–, en razón a los servicios prestados a la Empresa Social del Estado Hospital San Juan de Dios de Mompox – en liquidación y a la Secretaría de Salud del departamento de Bolívar.

Radicación n.° 97542 SCLAJPT-10 V.00 18 Así las cosas, el problema jurídico que debe dilucidar la Sala, se orienta a determinar si se equivocó el juez plural al considerar que la demandante con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, no estuvo vinculada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, con el fin de declarar que, con su afiliación al de Ahorro Individual con Solidaridad, a través de Horizonte SA el 15 de julio de 1997, lo que hubo fue un traslado, y no una selección inicial a dicho régimen.

En consecuencia, pasa la Sala a examinar las pruebas acusadas como no valoradas, o indebidamente apreciadas: a) Certificación expedida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Oficina de Bonos Pensionales. De ella se desprende, que la demandante prestó sus servicios a la Empresa Social del Estado Hospital San Juan de Dios de Mompox - en liquidación del «02/12/1991» al «30/06/1995»; y a la Secretaría de Salud del departamento de Bolívar en el mismo interregno. b) Historia laboral expedida por Porvenir SA: De este documento se puede extraer la siguiente información: Razón social del empleador Historia Laboral reportada en el sistema de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda (OBP) Historia Laboral recordada por el afiliado en proceso de reconstrucción periodo inicial periodo final días cotizados periodo inicial periodo final días cotizados Departamento de Bolívar 02/12/ 1991 24/06/ 1997 2.032 Empresa Social del Estado Hospital San Ju 02/12/ 1991 30/06/ 1995 1.307 02/12/ 1991 30/06/ 1995 1.307 Radicación n.° 97542 SCLAJPT-10 V.00 19 De él se deduce, que, según el sistema de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda, la actora tuvo unas cotizaciones realizadas por la ESE Hospital San Juan de Dios, y acorde con la «[…] historia laboral recordada por el afiliado» también existen unas del departamento de Bolívar.

Por su parte, c) en el historial de vinculaciones SIAFP - Asofondos –que contrario a lo expuesto por Colfondos en su oposición, es hábil en casación, porque fue aportada por esa entidad y por Porvenir SA al momento de contestar la demanda, sin haber sido cuestionada por alguna de las partes–, se precisa que la vinculación llevada a cabo el 15 de julio de 1997 a Horizonte SA, provino de un «traslado de régimen».

Sin embargo, en la casilla denominada «AFP origen» se indicó «Colpensiones»; lo que se desvirtuó con la certificación expedida por Colpensiones el 18 de mayo de 2022, en la que manifestó que la demandante «[…] no está registrado/a en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM administrado por la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES».

Y por último, d) de la solicitud de vinculación – formulario de afiliación a Horizonte SA del 15 de julio de 1997, en la casilla denominada «entidad administradora anterior», aparece «Cajanal», y más adelante se indicó que la accionante cotizó siete años a dicha entidad; no obstante, no es posible darle valor probatorio, toda vez que fue diligenciada con su puño y letra, y por principio general del derecho, a nadie la está permitido fabricar su propia prueba (CSJ SL4350-2015, CSJ SL5109-2020, CSJ SL676-2021 y Radicación n.° 97542 SCLAJPT-10 V.00 20 CSJ SL255-2024), toda vez que ello iría en contra de reglas y principios probatorios, como la lealtad e idoneidad.

De la información extractada de los documentos relacionados, colige la Sala, que la accionante estaba vinculada laboralmente con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones introducido por la Ley 100 de 1993, por lo menos, con una entidad pública del orden territorial; y que no fue afiliada al ISS para los riesgos de IVM.

Ahora, si bien no se logra establecer específicamente a cuál caja se encontraba afiliada, dada su vinculación laboral con anterioridad a la entrada en vigencia del mencionado sistema, resulta suficiente para entender, acorde con el art. 52 de la Ley 100 de 1993, que en cuanto a su situación pensional, hacía parte del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, pues era el único existente para esa época, por lo que se configuró el error de hecho de dar por demostrado, sin estarlo, que por primera vez se afilió al Sistema General de Pensiones, seleccionando el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad el 15 de julio de 1997.

Ello, teniendo en cuenta como contexto, que con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993 que organizó y sistematizó la seguridad social en Colombia, en el sector público existía multiplicidad de regímenes pensionales que en ocasiones generaban la afiliación de los servidores públicos a una caja de previsión de los distintos niveles nacional o territoriales que administraban la previsión social, Radicación n.° 97542 SCLAJPT-10 V.00 21 o al Instituto de Seguros Sociales, y en otros muchos eventos, no se producía tal vinculación, debido a que las entidades públicas a las que se prestaban los servicios asumían el reconocimiento de las propias pensiones.

Con el advenimiento de la referida norma y concretamente con la entrada en vigor del Sistema General de Pensiones, se propugnó por la unificación en materia pensional para lo que se diseñaron dos regímenes pensionales, el de Prima Media con Prestación Definida y el de Ahorro Individual con Solidaridad – RAIS. En lo que atañe al primero de ellos, la vocación general para su administración de conformidad con el artículo 52 de la Ley 100 de 1993, se radicó en cabeza del Instituto de Seguros Sociales.

Esto sin perjuicio de la competencia que se mantuvo dentro de límites precisos en las diversas cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes del sector público o privado, respecto de sus afiliados «y mientras dichas entidades subsistan». Sobre el particular, la Sala en sentencia CSJ SL4334- 2021, puntualizó lo siguiente: Pues bien, inicialmente debe destacarse que las Leyes 6ª de 1945 y 90 de 1946 crearon la Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal- y el Instituto de Seguros Sociales, respectivamente.

La primera normativa propició además la creación de un centenar de cajas de previsión a nivel territorial en los distintos departamentos, intendencias y municipios del país que no tuvieran organizadas instituciones de ese tipo (artículo 23). Ello ocasionó que el sistema pensional fuera difuso, diverso y desorganizado, aunado a la gobernanza de distintos regímenes pensionales en los sectores de trabajo.

En todo caso, las reglas Radicación n.° 97542 SCLAJPT-10 V.00 22 pensionales, en términos generales, seguían el sistema de seguro social, característico de un esquema de prestación definida en proporción a la contribución del afiliado -prima media-, por lo que podía advertirse un sistema difuso administrado por el ISS y las diversas cajas o entes de previsión social.

La Ley 100 de 1993 pretendió unificar la administración del sistema y por ello dispuso que la cobertura progresiva de las contingencias de la seguridad social se administraría, por regla general, a través de dos regímenes pensionales, el de prima media con prestación definida y ahorro individual con solidaridad. Ahora, si bien el artículo 52 de la Ley 100 de 1993 consagró que la competencia general para la administración del régimen de prima media con prestación definida recaía en el ISS, lo cierto es que con el fin de resguardar las expectativas pensionales de las personas vinculadas a las múltiples cajas, fondos o entidades de previsión, se les autorizó para continuar con la administración de dicho régimen «respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan, sin perjuicio de que aquéllos se acojan a cualesquiera de los regímenes pensionales previstos en esta Ley».

De conformidad con lo anterior, surge evidente que antes de que entrara a operar la Ley 100 de 1993, había diversas cajas, fondos o entidades de previsión del sector público o privado, autorizadas para gestionar el «régimen de reparto», las que, además, en algunos casos específicos, fueron facultadas para continuar con esa función con posterioridad a la expedición y vigencia de dicha normativa.

Acorde con lo anterior, la corporación en la sentencia CSJ SL4334-2021, advirtió que, por así preverlo la ley, la Caja Nacional de Previsión Social - Cajanal EICE administraba el Régimen de Prima Media con Prestación Definida. De lo anterior se itera, que el colegiado erró pues, contrario a lo decidido, no se trató de una afiliación inicial por parte de la actora al Sistema General de Pensiones a Radicación n.° 97542 SCLAJPT-10 V.00 23 través de Horizonte SA, hoy Porvenir SA, el 15 de julio de 1997, sino de un traslado de régimen, ya que con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones introducido por la Ley 100 de 1993, era afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, por lo que resultaba de plena aplicación el literal b) del art. 13 de la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, el cargo está llamado a prosperar. Sin costas en el recurso, ante su procedencia. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de infracción directa de los arts. 52 y 128 de la Ley 100 de 1993 y 48 de la Constitución Política, en relación con el 12, 13 (b), 15 y 271 de la Ley 100 de 1993; 3, 11 y 15 del Decreto 692 de 1994; 97 del Decreto 663 de 1993; 12 del Decreto 720 de 1994 y 83 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

En su desarrollo advierte que lo formula en el evento de que el primero no salga avante. Y que dada la senda escogida no discute que, (i) no estuvo afiliada a Colpensiones; (ii) no existe prueba que demuestre que antes de su afiliación al Régimen de Ahorro Individual hubiera estado vinculada a una entidad pública o caja de previsión; y, (iii) aparecen períodos de cotización con el departamento de Bolívar y la Radicación n.° 97542 SCLAJPT-10 V.00 24 Empresa Social del Estado Hospital San Juan de Dios de Mompox.

Señala que el Tribunal debió acudir a las disposiciones contenidas en los artículos 52 y 128 de la Ley 100 de 1993, y en virtud de las facultades otorgadas por el 83 del CPTSS, oficiar a las entidades empleadoras antes relacionadas, para que allegaran certificación laboral en la que constara el tiempo de servicios; si estuvo afiliada a pensiones, y en caso afirmativo, la entidad de seguridad social en la que se encontraba y el período correspondiente, o si eran las mismas entidades que actuaban como caja de previsión. Afirma que una vez establecida la entidad a la cual se efectuaban los aportes, en virtud del artículo 52 de la Ley 100 de 1993, el fallador debió determinar si estuvo afiliada o perteneció al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por otra entidad diferente al ISS.

No obstante, como se abstuvo de adelantar esa gestión, incurrió en la infracción jurídica señalada, pues limitó su estudio a su afiliación al ISS, pese a que existían otras entidades e instituciones facultadas para gestionar dicho régimen a las que pudo estar vinculada. En tal sentido, precisa que en la sentencia CSJ SL1218- 2022, la Corte estudió un caso similar en el que, debido a la desidia del Tribunal, se ofició al departamento y a la ESE con el fin de acreditar la naturaleza de cada entidad, los extremos de la relación laboral, si antes o después de la vigencia de la Radicación n.° 97542 SCLAJPT-10 V.00 25 Ley 100 de 1993 esas entidades administraron el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y qué acto jurídico se los autorizó. Asegura que, de conformidad con la sentencia CSJ SL741-2022, cuando se debaten derechos derivados del trabajo y de la seguridad social, el juez no puede adoptar una posición en extremo pasiva y dispositiva en materia probatoria.

En consecuencia, aduce que con ello desconoció el Tribunal el artículo 48 de la Constitución Política, pues olvidó el derecho a la seguridad social que le asiste, y el 128 de la Ley 100 de 1993, toda vez que le impidió escoger el régimen al que deseaba afiliarse «[…] pero no bajo engaños y falsas expectativas», sino en estricto cumplimiento de las normas existentes, preceptos ignorados también cuando «[…] se llevó a cabo la afiliación a la AFP Horizontes el 15 de julio de 1997».

Finalmente, resalta que en sede de instancia debe oficiarse a las entidades para las cuales prestó sus servicios con anterioridad al traslado del Régimen de Ahorro Individual, incluso antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, que para los servidores públicos lo fue el 30 de junio de 1995. X. RÉPLICAS Colfondos expone que acusar la infracción directa, supone que se dan los supuestos fácticos que imponen la aplicación de la norma acusada.

Radicación n.° 97542 SCLAJPT-10 V.00 26 Y que, así las cosas, el Tribunal no pudo incurrir en la infracción directa del artículo 52 de la Ley 100 de 1993, frente a quien no fue afiliado al ISS, que constituye la base fáctica de la decisión del sentenciador; además, no puede predicarse el desconocimiento de la norma cuando el juzgador hizo valer sus mandatos, así no la invocara expresamente.

Porvenir SA alega que no es posible atacar la infracción directa de los artículos 52 y 128 de la Ley 100 de 1993, en la medida en que no se probaron los supuestos para su aplicación. Lo anterior, si se tiene en cuenta que la recurrente no demostró haber estado afiliada a una caja, fondo o entidad de previsión social antes de vincularse al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, comoquiera que con las pruebas aportadas solo acreditó quiénes fueron sus empleadores, lo que no es suficiente para establecer el régimen al que pertenecían esas entidades.

Indica que la recurrente echa de menos el uso de la facultad otorgada en el art. 83 del CPTSS por parte del juez colegiado; sin embargo, en este caso no es posible reclamar su aplicación, porque la demandante contó con todas las oportunidades para aportar las pruebas de los hechos en que fundamentó sus pretensiones, aunado a que no se reclaman derechos mínimos e irrenunciables o de naturaleza fundamental, de suerte que no se requería una actividad Radicación n.° 97542 SCLAJPT-10 V.00 27 inquisitiva por parte del fallador (CSJ SL1852-2023).

Colpensiones sostiene que la acusación reprocha la violación de una norma de contenido procedimental, sin advertir que se denuncia como violación medio, lo que conlleva a un error de técnica que no puede pasarse por alto. Y que no es válido acusar la infracción directa de esa norma procesal, porque el juzgador sí ejerció las facultades que la ley otorgó, pues ofició a la entidad a la que la trabajadora aseguró haber estado vinculada.

Finalmente destaca, que lo que pretende la censora es que se enmienden sus falencias probatorias, al no demostrar los supuestos de hecho de los derechos reclamados, las cuales no pueden ser saneadas en esta sede extraordinaria. XI. CONSIDERACIONES Al respecto debe precisar la Sala, que, ante la prosperidad del embate anterior, se torna innecesario por sustracción de materia, avocar el análisis de fondo planteado.

Así las cosas, antes de proceder a proferir la decisión de instancia, partiendo de que se verificó un traslado por parte de la actora del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad, debe verificarse si cumplieron las AFP con la obligación de Radicación n.° 97542 SCLAJPT-10 V.00 28 información suficiente; aspecto que se abordará en sede de instancia. Por lo anterior y para mejor proveer, se dispondrá que, por la Secretaría de la Sala, se oficie a la Secretaría de Salud del departamento de Bolívar, para que, dentro del término de diez (10) días, certifique lo siguiente: 1) Si la señora Martha Cecilia Gutiérrez de Piñeres Jalilie identificada con cc 33.212.990, le prestó sus servicios a esa dependencia y a la Empresa Social del Estado Hospital San Juan de Dios de Mompox – liquidada, o solo a la segunda; e indique los períodos respectivos. 2) Si durante la relación laboral sostenida por dicha señora con la Empresa Social del Estado Hospital San Juan de Dios de Mompox – liquidada, de un lado, y con la Secretaría de Salud de ese departamento, de otro – esto solo en el evento de que también haya laborado directamente para esa dependencia–, esta estuvo afiliada en pensiones a alguna caja o cajas; y en caso afirmativo, con cada empleadora, durante qué períodos, o si eran las mismas entidades las que actuaban como caja de previsión. 3) Y si ese departamento antes o después de la vigencia del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, administró el régimen de reparto y/o Régimen de Prima Media con Prestación Definida, y en virtud de qué acto jurídico se le autorizó para esos efectos, enviando la copia respectiva.

Radicación n.° 97542 SCLAJPT-10 V.00 29 Lo anterior, con el ánimo de determinar la entidad o dependencia, que, dentro del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, eventualmente estaría llamada a recibir a la recurrente. Finalmente, se precisa que será al entrar en instancia, que se analizará si se dan o no los presupuestos necesarios para dejar sin efectos la vinculación de la recurrente en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintidós (2022), dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARTHA CECILIA GUTIÉRREZ DE PIÑERES JALILIE en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), COLFONDOS SA PENSIONES Y CESANTÍAS (COLFONDOS) y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA.

Sin costas en el recurso extraordinario. Para mejor proveer, antes de proferir la decisión de instancia, por Secretaría de la Sala, ofíciese al Departamento Radicación n.° 97542 SCLAJPT-10 V.00 30 de Bolívar, en los términos y para los fines señalados en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Firmado electrónicamente por: ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Salvamento de voto ÓMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Aclaración de voto Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 91C592AF6BD771A48B988E447968E745B10332E18068D4F10B8101FBD9B8AEB3 Documento generado en 2024-07-15 SCLAJPT-04 V.00 ACLARACIÓN DE VOTO Ref.: Martha Cecilia Gutiérrez de Piñeres Jalilie Vs. Colfondos y otros.

Rad. 97542 (SL1727–2024). M.P. Omar de Jesús Restrepo Ochoa Con todo respeto por la posición mayoritaria, manifiesto que si bien comparto la decisión, considero que en el presente asunto es irrelevante indagar sobre a cuál caja estaba afiliada la demandante, si ya en la sentencia se dijo que quedó probado que ella estaba en el RPM antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones.

Recuérdese que la ineficacia se predica del traslado de régimen, no de una administradora a otra. En otras palabras, si ya se conoce que estaba en el RPM y lo que hizo fue un traslado al RAIS en 1997, entonces es posible analizar si ese traslado fue eficaz o no. ¿Que dónde estaban los aportes de antes? Esa es una cuestión que le atañe únicamente a Colpensiones cuando reciba a la demandante, y le corresponderá recaudar los recursos de la AFP en la que estuviera aquella, o de la entidad que haya asumido tal responsabilidad.

Pero, jurídicamente, insisto, no sería necesario buscar en cuál caja, porque ya se sabe que estaba en el RPM antes de Ley 100. Radicación n.° 97542 SCLAJPT-04 V.00 2 Con base en lo expuesto, estimo que era posible proferir la sentencia de instancia de inmediato. En estos términos dejo expuestos los motivos de mi aclaración. Fecha ut supra, GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado Documento firmado electrónicamente por: Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez Código de verificación: D1F63C47BFE6152EF8C1B7A2500221CB58C51864B63A20C1939CFF5AB4E98BCA Fecha: 2024-07-22 SCLAJPT-04 V.00 SALVAMENTO DE VOTO SL1727-2024 Radicación n.º 97542 Acta n.º 20 Demandante: Martha Cecilia Gutiérrez De Piñeres Jalilie.

Demandadas: Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Colfondos S.A. y la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. Magistrado Ponente: Dr. Omar de Jesús Restrepo Ochoa. Con el debido respeto de siempre, presento salvamento de voto en la decisión tomada por la mayoría de la Sala, toda vez que perdí la ponencia llevada a la Sala de decisión, en los siguientes términos: El sistema de previsión social administrado por las cajas, fondos o entidades del orden nacional y territorial, se encargaba de reconocer las pensiones causadas por las personas que tuvieron la condición de servidores públicos y SCLAJPT-04 V.00 2 que cumplieran con los requisitos de edad y tiempo de servicio previamente fijados por la ley.

Además, operaba a través de la modalidad de reparto simple, lo que significa que el pago de las prestaciones estaba financiado por un fondo común administrado por cada una de las cajas de previsión social en las que los afiliados hacían sus respectivas cotizaciones, lo cual guarda relación análoga con lo que hace actualmente Colpensiones en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida (CSJ SL2208-2021).

Lo anterior, precisamente, fue lo que permitió que con la expedición de la Ley 100 de 1993 -siendo esta la norma que unificó el funcionamiento del Sistema General de Pensiones por medio de la creación de dos regímenes coexistentes-, las cajas de previsión de orden nacional y territorial tuvieran la calidad de administradoras dentro del Régimen de Prima Media con Prestación Definida hasta tanto fuera ordenada su respectiva liquidación. El artículo 52 de la Ley 100 de 1993 dispuso: Entidades administradoras.

El régimen solidario de prima media con prestación definida será administrado por el Instituto de Seguros Sociales. Las cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes, del sector público o privado, administrarán este régimen respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan, sin perjuicio de que aquéllos se acojan a cualquiera de los regímenes pensionales previstos en esta Ley.

SCLAJPT-04 V.00 3 Las cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes, del sector público o privado, estarán sometidos a la vigilancia y control de la Superintendencia Bancaria (negrillas fuera del texto). A su término, el artículo 6º del Decreto 692 de 1994 indicó: Artículo 6o. Administradoras. Para los efectos de este Decreto, se entienden por administradoras del sistema general de pensiones: a) En el régimen de ahorro individual, las sociedades administradoras de fondos de pensiones, AFP, o las sociedades administradoras de fondos de pensiones y cesantía, AFPC; y b) En el régimen de prima media con solidaridad, el ISS y las demás cajas o entidades del sector público o privado que administran sistemas de pensiones, legalmente autorizadas, y mientras no se ordene su liquidación (negrillas fuera del texto).

También la Ley 100 de 1993 les otorgó la posibilidad a estas entidades de conservar a quienes eran sus afiliados al 31 de marzo de 1994, sin necesidad de que estos dieran su consentimiento expreso o diligenciaran un formulario de afiliación. Sobre esta última prerrogativa, la parte final del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, consagra: Artículo 11.

Diligenciamiento de la selección y vinculación. La selección del régimen implica la aceptación de las condiciones propias de éste, para acceder a las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, y demás prestaciones económicas a que haya lugar. […] SCLAJPT-04 V.00 4 Quienes al 31 de marzo de 1994 se encuentren vinculados al ISS, pueden continuar en dicho instituto, sin que sea necesario el diligenciamiento del formulario o comunicación en la cual conste su vinculación. Igual tratamiento se aplicará a los servidores públicos que se encuentren afiliados a una caja, fondo o entidad del sector público mientras no se ordene su liquidación. En estos casos, no es aplicable la prohibición de traslado de régimen antes de 3 años a que se refiere el artículo 15 del presente Decreto, y en consecuencia podrán ejercer en cualquier momento la opción de traslado Resaltado fuera del texto original).

Esto permite entender no solo la manera en que las cajas de previsión social ingresaron al Sistema General de Pensiones, sino también la posibilidad con la que contaban sus afiliados para permanecer allí en virtud de la modificación legislativa que trajo consigo la Ley 100 de 1993. Ahora, es necesario precisar que no todas las entidades públicas fungían como cajas, fondos o entidades de previsión social, pues solo algunas fueron autorizadas por la ley para gestionar el régimen de reparto, lo que permitió que antes del 1º de abril de 1994, existieran otras entidades distintas al ISS que al mismo tiempo administraran el esquema de prima media.

Precisado lo anterior, era oportuno abordar el estudio de los elementos de prueba que la recurrente dijo que fueron ignorados o mal valorados por el Tribunal. La casacionista relaciona una serie de pruebas, todas hábiles en casación, con el objetivo de evaluar si la demandante se encontraba afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida con anterioridad al 15 de SCLAJPT-04 V.00 5 julio de 1997, fecha en que se vinculó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad a través de Horizonte S.A. (i) CERTIFICACIÓN EXPEDIDA POR EL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO – OFICINA DE BONOS PENSIONALES De ella solo es posible verificar la historia laboral de la demandante, esto es, que prestó sus servicios a la Empresa Social del Estado Hospital San Juan de Dios de Mompox en liquidación del «02/12/1991» al «30/06/1995» y a la Secretaría de Salud Departamental de Bolívar desde el «02/12/1991» hasta el «23/06/1997»; sin embargo, esta información no supone que durante esas relaciones laborales estuviera afiliada a una entidad de previsión social que administrara el Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

(ii) HISTORIA LABORAL EXPEDIDA POR PORVENIR S.A. En este documento se observa: Razón social del empleador Historia Laboral reportada en el sistema de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda (OBP) Historia Laboral recordada por el afiliado en proceso de reconstrucción Periodo inicial Periodo final Días cotizados Periodo inicial Periodo final Días cotizados Departamento de Bolívar 02/12/ 1991 24/06/ 19 2.032 Empresa Social del Estado Hospital San Juan de Dios 02/12/ 1991 30/06/ 1995 1.307 02/12/ 1991 30/06/ 1995 1.307 SCLAJPT-04 V.00 6 De allí tampoco es viable extraer que hubiera estado vinculada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, pues tal como lo indicó el Tribunal, en él solo se advierte que, según el sistema de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda, tuvo unas cotizaciones de la ESE Hospital San Juan y según la «[…] historia laboral recordada por el afiliado» también existen unas del departamento de Bolívar, sin que ello signifique que necesariamente estuvo vinculada a una caja de previsión social que administrara el mencionado régimen pensional.

(iii) HISTORIAL DE VINCULACIONES SIAFP -ASOFONDOS- Si bien, como lo menciona la opositora Colfondos S.A. este documento fue expedido por Asofondos, lo cierto es que constituye una prueba hábil en casación que, además, fue aportada por esa entidad y por Porvenir S.A. al momento de contestar la demanda y no fue objeto de censura por ninguna de las partes.

En él se observa el historial de vinculaciones así: Tipo de vinculación Fecha de solicitud Fecha de proceso AFP destino AFP origen Traslado de régimen 1997/07/15 2004/04/16 Horizonte Colpensiones Traslado de AFP 2006/12/10 2007/05/22 Colfondos Horizonte Traslado de AFP 2008/10/03 2008/11/20 Horizonte Colfondos Cesión por fusión 2014/01/01 2013/12/28 Porvenir Horizonte SCLAJPT-04 V.00 7 En el documento se precisa que la vinculación llevada a cabo el 15 de julio de 1997 a Horizonte S.A. provino de un «traslado de régimen»; sin embargo, en la casilla denominada «AFP origen» se indicó «Colpensiones», información que contraría la realidad, pues tal como lo concluyó el Tribunal de la certificación expedida por Colpensiones el 18 de mayo de 2022, la demandante «[…] no está registrado/a en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM administrado por la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES», prueba que, valga decir, no fue refutada por ella.

En ese orden, del historial de vinculaciones de Asofondos no es posible extraer que lo ocurrido el 15 de julio de 1997 fue consecuencia de un traslado, pues no existe prueba que así lo demuestre, aunado a que en él no se indica con veracidad la entidad a la cual se encontraba afiliada con anterioridad a esa fecha. (iv) SOLICITUD DE VINCULACIÓN -FORMULARIO DE AFILIACIÓN- A HORIZONTE S.A. DE 15 DE JULIO DE 1997 En la casilla denominada «entidad administradora anterior» se observa que se consignó «cajanal», y más adelante se indicó que la demandante cotizó siete años a esa entidad; no obstante, no es posible tener en cuenta esta prueba, toda vez que dichas casillas fueron diligenciadas con el puño y letra de la demandante y por principio general del derecho, a nadie la está permitido fabricar su propia prueba (CSJ SL4350-2015, CSJ SL5109-2020, CSJ SL676- SCLAJPT-04 V.00 8 2021 y CSJ SL255-2024), toda vez que ello iría en contra de reglas y principios probatorios, como la lealtad e idoneidad.

Máxime si se tiene en cuenta que no existe ningún otro medio que permita concluir que la demandante estuvo vinculada a Cajanal. De lo descrito, era posible afirmar, tal como lo indicó el fallador, que no existía prueba de que estuvo afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida antes del 15 de julio de 1997, pues no demostró su vinculación a una caja, fondo o entidad de previsión social, autorizada por la ley para gestionar el régimen de reparto.

De ahí que no era posible considerar que la vinculación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad a través de Horizonte S.A. hubiera sido consecuencia de un traslado y, en esa medida, debía concluirse que la afiliación al mencionado régimen fue producto de una selección inicial. En este punto, no sobra señalar que, para estos escenarios en que hubo una selección inicial, no es posible aplicar la línea de criterio desarrollada por esta Corporación en lo concerniente a la ineficacia del traslado.

Sobre el particular, en sentencia CSJ SL4059-2022, que reiteró lo dicho en la CSJ SL1806-2022, se precisó que, Con todo, es necesario explicar que este caso no se trata de un traslado entre regímenes pensionales, sino una vinculación inicial por parte del recurrente al Sistema General de Pensiones a través de Protección S.A. en agosto de 1998, la cual resulta ser permanente, de acuerdo con la sentencia CSJ SL, 5 octubre SCLAJPT-04 V.00 9 2010, radicación 39722.

En otro asunto de iguales contornos al aquí discutido, esta Sala expuso en la providencia CSJ SL1806-2022 que: Por otra parte, la jurisprudencia ha establecido que lo que puede invalidarse es el acto de traslado entre regímenes, no la selección inicial, y menos cuando no existe acto previo de afiliación al sistema pensional. De esa forma, no puede aceptarse que la violación del deber de informar afecta directamente la validez del acto jurídico de vinculación al sistema, pues no existe, antes de ese acto ninguna expectativa, aún simple, de consolidar un derecho (resalta la Sala).

Así las cosas, no había lugar a acceder a la declaratoria de ineficacia en los términos presentados. Por otro lado, de conformidad con el artículo 167 del Código General del Proceso, aplicable en materia laboral por remisión expresa del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social «[…] incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las nomas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen».

En esa medida, no es válido que la demandante reproche que el Tribunal no decretó pruebas en segunda instancia con el fin de establecer a qué entidad de seguridad social estuvo afiliada, pues era su deber allegar al proceso, en la oportunidad legal correspondiente, los elementos de convicción que demostraran su afiliación al Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

De conformidad con el artículo 83 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, el fallador de segunda instancia solo podrá ordenar o practicar pruebas cuando (i) SCLAJPT-04 V.00 10 sin culpa de la parte interesada no hubieran sido practicado en primera instancia o, (ii) las considere necesarias para resolver la apelación o la consulta.

No obstante, este último punto no puede ser utilizado por los falladores para subsanar las falencias probatorias de las partes que tiene el deber legal de demostrar los supuestos de hecho en los que fundan sus pretensiones. Y es que la actividad oficiosa no puede ser ejercida de manera arbitraria o ilimitada, al extremo de suprimir la obligación de las partes de allegar las pruebas necesarias para demostrar lo que pretenden.

Por el contrario, esta facultad deber tener un carácter complementario y debe respetar los supuestos fácticos sentados por las partes, pues son estas quienes determinan los límites dentro de los cuales el juez debe llevar a cabo su labor de la búsqueda de la verdad (CSJ SL2316-2021 y CSJ SL734-2024). En materia laboral y de la seguridad social, esta Corte tiene adoctrinado que los jueces tienen la obligación de superar las deficiencias probatorias cuando exista la sospecha que de ellas depende una decisión que niegue el derecho a quien realmente lo merece, pero ello no significa que los funcionarios puedan desplazar reemplazar o relevar a las partes de la «iniciativa probatoria» que les asiste, de conformidad con el artículo 167 del Código General del Proceso (CSJ SL3817-2020 y CSJ SL734-2024).

En sentencia CSJ SL872-2018, reiterada en SL3817- SCLAJPT-04 V.00 11 2020 esta Corte adoctrinó: […] las pruebas oficiosas en los procesos del trabajo, a las que sin fortuna alguna a estas alturas del proceso pretende adherirse el recurrente, como en múltiples veces lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala, es tema orientado a obtener el ‘completo’ esclarecimiento de los hechos controvertidos en el proceso (artículo 54 Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social), o lo ‘necesario’ para resolver la apelación o la consulta (artículo 83 ibidem), pero, en modo alguno, un mecanismo mediante el cual se pueda desplazar, reemplazar o relevar a las partes de la ‘iniciativa probatoria’ que conforme a las reglas de la carga de la prueba les competía de acuerdo con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, vigente para entonces, por ser incuestionable la vigencia de la regla probatoria del onus probandi, aun cuando con las atenuaciones que la legislación, la doctrina y la jurisprudencia frente a casos particulares le han hecho, la cual, en términos generales, enseña que en el proceso quien afirma poseer una nueva verdad, o una verdad distinta a la que debe tenerse por la de la normalidad de los hechos que ocurren en la vida y tienen trascendencia jurídica, corresponde probarla.

Así las cosas, el Tribunal no transgredió la norma que se menciona pues, se reitera, era deber de la demandante probar que antes de su afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad estuvo vinculada a una caja, fondo o entidad de previsión social que administraran el Régimen de Prima Media con Prestación Definida. Fecha ut supra, ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Documento firmado electrónicamente por: Ana María Muñoz Segura Código de verificación: CE162D27D7BC8E009142D4C4D7BCFA1AEA0C6CAF3C018EFDAF67452CBC88B214 Fecha: 2024-08-02