SL1727-2022 — Corte Suprema

SL1727-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Dolly Amparo Caguasango Villota

Decreto 1161 de 1994Decreto 2071 de 2015Decreto 2241 de 2010Decreto 3995 de 2008Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 1748 de 2014Ley 795 de 2003Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «a) Deber de información a cargo de las administradoras de pensiones Esta corporación ha estimado que las administradoras del régimen de pensiones desde su fundación estaban obligadas a “brindar información objetiva, comparada y transparente” a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, condiciones, acceso, riesgos, ventajas y desventajas de cada uno, así como los efectos y consecuencias del traslado. Tales obligaciones han sido desarrolladas por el ordenamiento jurídico y catalogadas por la jurisprudencia, en diferentes etapas así: primera: “deber de información”; segunda: “deber de información, asesoría y buen consejo” y; tercera: “deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría”. Dada la trascendencia del consentimiento informado que se requiere en este tipo de actos, como es el traslado de régimen y precisamente en razón a sus implicaciones pensionales, en la providencia CSJ SL1688-2019 se efectuó una reseña histórico-normativa, enfatizando que desde el comienzo mismo del funcionamiento del sistema general de pensiones, las administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la Constitución Política, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto. En la referida decisión se esquematizó esa evolución que ha tenido el deber de información a cargo de las administradoras de pensiones, que resulta útil para comprender que este deber existió desde el comienzo del funcionamiento del sistema. Así quedó plasmado: [...] De esa manera, se ha entendido que, en la primera etapa, aplicable al presente asunto dado que es un hecho indiscutido que el actor suscribió solicitud del traslado el 19 de octubre de 1999, folio 140, las AFP tenían el deber de suministrar la información “necesaria y transparente”. Para ello, la jurisprudencia, ha explicado que la expresión libre y voluntaria contenida en el literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben las consecuencias de su decisión y, por ende, “desde el inicio haya correspondido a las referidas administradoras dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito” (CSJ SL12136-2014). En tal sentido, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la “descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones”. Por lo tanto, “implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado”». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria, ii) Asesoría y buen consejo y iii) Doble asesoría -reseña normativa- PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «[...] la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, en virtud de la cual, la administradora, “a través del promotor de servicios o asesor comercial”, informa de forma clara y sencilla las condiciones del RAIS y del RPM, “de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios” (CSJ SL1688-2019) [...] La regla jurisprudencial que se identifica en las decisiones CSJ SL31989-2008, CSJ SL31314-2008 y CSJ SL33083-2011, así como en las CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1452-2019, es que las administradoras de Fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor de éste». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas Tesis: «[...] el incumplimiento de los deberes de las AFP genera la ineficacia, (no la nulidad), lo que conlleva volver las cosas al mismo estado en que se hallarían de no haber existido el acto declarado ineficaz. Lo discurrido precedentemente impone precisar que, si bien el promotor aludió a la “nulidad” del traslado, será bajo la perspectiva de la ineficacia que se abordarán los restantes cuestionamientos, lo cual no implica que se cambie la causa petendi, en tanto que ésta se circunscribió a la ausencia de una información completa para optar por el traslado de régimen pensional, lo cual apareja la consecuencia jurídica de ineficacia». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBA - Error de hecho del ad quem al considerar que no procede la ineficacia del traslado argumentando que al momento de dicho acto el afiliado no tenía algún tipo de expectativa, y que, como el actor apenas contaba con 466,78 semanas y le faltaban dieciocho años para cumplir la edad necesaria, no se podía advertir la afectación de un derecho consolidado o la frustración de una expectativa legítima al igual que el promotor del litigio estaba obligado a acreditar la existencia de un vicio en el consentimiento y los daños irrogados con el traslado son hechos determinantes para cuestionar la viabilidad del cambio de régimen, y que el formulario de traslado constituye una prueba apta para demostrar el cumplimiento del deber de información por parte de las AFP Tesis: «c) Expectativas legítimas como presupuesto de la declaración ineficacia Ahora, y de cara a la controversia que se plantea en sede extraordinaria, basta señalar que la ineficacia del traslado de régimen pensional se analiza frente al acto mismo, al margen de que el afiliado tuviese la calidad de beneficiario del régimen de transición o no, tal como se explicó en decisión CSJ SL3537-2021: [...] En igual sentido se explicó en decisión CSJ SL1452-2019: [...] Así, resulta equivocada la tesis del Tribunal cuando indicó que para aplicar las consecuencias de la ineficacia del traslado se requería que, al momento de dicho acto, el afiliado tuviera algún tipo de expectativa, y que, como el actor apenas contaba con 466,78 semanas y le faltaban 18 años para cumplir la edad necesaria, no se podía advertir la afectación de un derecho consolidado o la frustración de una expectativa legítima. En síntesis, dado que el ad quem, esbozó como fundamento de su decisión negativa a la declaración de ineficacia del traslado, la cantidad de semanas cotizadas a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y consideró las expectativas legítimas y la existencia de daños como hechos determinantes para cuestionar la viabilidad del cambio de régimen, en forma contraria a los criterios que sobre la materia ha desarrollado esta corporación, resulta evidente la comisión del error jurídico que se imputa. d) El formulario de afiliación como prueba relativa al cumplimiento del deber de información. El juez de la alzada consideró que el demandante expresó en forma libre y voluntaria su intención de pertenecer al RAIS mediante la suscripción del respectivo formulario, el cual fue aportado por la actora y aparece visible a folio 140 del expediente. Para resolver, y dada la vía escogida por el recurrente para examinar esta cuestión específica, es necesario remitirse a las subreglas que sobre el particular ha fijado esta corporación por vía de precedente, y a través de las cuales ha definido que, la suscripción del formulario de afiliación, así como la adhesión a una cláusula genérica no da cuenta del cumplimiento del deber de brindarle la información veraz y suficiente, con la advertencia de las consecuencias del cambio de régimen pensional. [...] También resulta pertinente traer a colación lo expuesto por Sala en la citada providencia CSJ SL1688-2019, donde se reiteró el criterio, según el cual, el simple consentimiento vertido en el formulario de vinculación no genera la eficacia del traslado, a menos que éste sea informado. [...] En sentencia CSJ SL12136-2014 se indicó que la información precisa, es un elemento esencial para pregonar que hubo libertad en la toma de la decisión, lo cual supone, necesariamente, el conocimiento de las consecuencias positivas y negativas de su acogimiento. Como el formulario de afiliación no es prueba suficiente para derivar el cumplimiento de los parámetros implícitos al deber de información, conforme lo tiene decantado la jurisprudencia, también existe error imputable al ad quem. En síntesis, dado que el juez de la alzada consideró: que el promotor del litigio estaba obligado a acreditar la existencia de un vicio en el consentimiento; que las expectativas legítimas y los daños irrogados con el traslado son hechos determinantes para cuestionar la viabilidad del cambio de régimen, y que el formulario de traslado constituye una prueba apta para demostrar el cumplimiento del deber de información por parte de las AFP, resulta evidente la comisión de los equívocos endilgados, y en consecuencia el cargo prospera». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado, pues la administradora no cumplió con la carga de la prueba que le incumbía, por lo que se condena a Colfondos S. A. a trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante junto con sus rendimientos y bonos pensionales De igual modo el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones, y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos Tesis: «Del interrogatorio de parte rendido por el actor, solicitado por la misma apelante, tampoco se advierte confesión respecto a la ejecución de acciones necesarias de las cuales se pueda deducir el cumplimiento del deber de información, como se alega en la impugnación. Al efecto, el deponente negó categóricamente el suministro de información, pues señaló que la asesoría brindada fue deficiente, que no volvió a tener contacto con Colfondos S. A. desde el año 2000, cuando abandonó el país por razones de seguridad. Expresó que la persona enviada por la AFP simplemente indicó que podía pensionarse más temprano, y con una mesada mayor dentro del RAIS, y que se respetarían las condiciones del RPM. Enfatizó en que no tuvo una reunión privada con el gestor, y que no le fueron explicadas las consecuencias del acto. Resaltó que suscribió un único documento, bajo la convicción de que el mismo tenía como finalidad obtener información para efectuar una comparación entre la mesada que se causaría en el RAIS y aquella correspondiente al RPM, pero que este último parangón nunca se efectuó (CD, folio 202). Ahora, si bien el demandante permaneció en el RAIS, lo cierto es que dicha circunstancia no convalida el traslado de régimen. De ahí que, este hecho por sí solo no logre sanear su traslado de régimen ocurrido sin haberle brindado la información suficiente o necesaria las condiciones de cada uno de los regímenes pensionales existentes, conforme lo ha adoctrinado esta corporación (CSJ SL5688-2021). En los anteriores términos, se advierte que la administradora referida no cumplió la carga de la prueba que le incumbía, por lo que esta Sala debe declarar la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual efectuado el 19 de octubre de 1999, tal como lo hizo el a quo cuya decisión en ese aspecto se confirmará. Adicionalmente, y dado el grado jurisdiccional de consulta que también opera en favor de Colpensiones, se impone modificar el numeral segundo de la decisión, con el fin de condenar a Colfondos S. A. a trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante junto con sus rendimientos y bonos pensionales. De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones, y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Así, lo anterior permite descartar la afectación al principio de sostenibilidad financiera del sistema, como lo adujo la Colpensiones, en la medida que los efectos de la ineficacia conllevan que las cosas deban retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el traslado no hubiera ocurrido, de allí que a Colpensiones se le deben reintegrar todos los recursos, que sirven para el financiamiento del derecho pensional (CSJ SL2877-2020)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - El efecto de la declaratoria de la ineficacia del traslado es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiese existido jamás, es decir, la sentencia que en tal sentido se dicta, tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «b) Carga de la prueba En relación con este tópico, se tiene que el traslado de régimen pensional debe estar precedido de la existencia de un verdadero consentimiento informado de la parte interesada para que sea válido, toda vez que es un deber profesional de las administradoras de fondos de pensiones brindar toda la información requerida para que el afiliado tome una decisión como la que se cuestiona, con conocimiento sobre sus implicaciones. Por tal razón, si la parte actora alude a la ausencia de tal información, como ocurre en este caso, no es de su cargo demostrar tal afirmación, pues corresponde a un hecho negativo. Por el contrario, es deber de la AFP traer a juicio los elementos de prueba que permitan establecer que, al momento de su afiliación, le brindó al demandante las explicaciones suficientes y veraces sobre las consecuencias, beneficios y desventajas del traslado de régimen pensional. Así, si a la administradora se le endilga el incumplimiento de su deber profesional y de no actuar con diligencia, es a ésta a quien le incumbe demostrar que sí atendió tales obligaciones. Además, es la entidad quien se encuentra en mejor posición probatoria para allegar los elementos requeridos para esclarecer hechos como los que aquí se discuten. Así se explicó por esta corporación en sentencia CSJ SL1688-2019 : [...] En ese orden, le asiste razón al recurrente al advertir que quien tenía la carga de la prueba en este asunto no era él, sino la AFP accionada, a quien correspondía demostrar que, al momento de la afiliación, brindó información necesaria, pertinente y clara respecto de las implicaciones de tal decisión. [...] Así, dado que el colegiado entendió que el actor tenía la obligación de acreditar la existencia de un vicio en el consentimiento, cuando las reglas, fijadas por vía de precedente apuntan a definir, se insiste, que en este tipo de procesos opera una inversión de la carga de la prueba y que es la AFP quien debe acreditar la ejecución de acciones pertinentes a demostrar el cumplimiento del deber de información, resulta evidente la existencia del error jurídico que se acusa». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Corresponde a la administradora del fondo de pensiones demostrar la diligencia, cuidado y buena fe en el cumplimiento del deber de información y su acreditación, circunstancia que no se satisface sólo con exhibir los documentos suscritos, sino con la evidencia de que la asesoría brindada fue clara, comprensible y suficiente para el afiliado -el diligenciamiento de los espacios vacíos de un documento, no es prueba real que la información plasmada corresponda a la verdad y atienda las pautas para adoptar una decisión completamente libre- Tesis: «Según lo precisado en casación, debe insistirse en que el deber de las administradoras de pensiones de brindar una información clara, oportuna, transparente y objetiva al momento del traslado, se encuentra regulado suficientemente por el legislador desde el momento mismo de la creación del sistema de capitalización, dada su complejidad financiera y la naturaleza del régimen que “propende por la competencia entre las diferentes entidades administradoras del sector privado, sector público y sector social solidario, que libremente escojan los afiliados -art. 59 de la Ley 100 de 1993”. Aunado a lo anterior, tal y como lo determinó el fallador de primer grado, le correspondía a la AFP acreditar que cumplió con el deber de informar, máxime que la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo (artículo 1604 del CC). De ahí que, “ello no se satisface únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la persuasión certera sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993” (CSJ SL5188-2021). Del mismo modo, es necesario precisar, tal como se hizo al desatar el recurso de casación, que la suscripción del formulario de traslado al RAIS, - única prueba aportada para acreditar el cumplimiento del deber a cargo de la AFP-, no demuestra que el afiliado tuviera en ese momento el conocimiento suficiente de las ventajas y desventajas de los regímenes, las consecuencias que conllevaba su traslado, ni mucho menos que la administradora Colfondos S. A. hubiera cumplido el deber de informar que le asistía, pues ello no emerge de tal medio de prueba. La revisión del formulario de afiliación (folios 140), apenas incluye una declaración formal del afiliado, antepuesta en un formato preestablecido, la cual resulta ilegible debido al tamaño y a la calidad de la impresión. En todo caso, la suscripción de este tipo de cláusulas preimpresas resulta insuficiente para derivar el cumplimiento de los parámetros implícitos al deber de información, conforme se dejó precisado en sede extraordinaria». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo Tesis: «De las excepciones No opera la prescripción porque la acción de ineficacia del traslado de régimen pensional no se puede afectar por el transcurso del tiempo, en la medida que la exigibilidad judicial de la seguridad social y dentro de esta, del derecho a la pensión, que se desprende de su carácter de derecho inalienable, implica no solo la posibilidad de ser “justiciado” en cualquier momento, sino también el derecho a obtenerlo a su entera satisfacción (CSJ SL8544-2016 y CSJ SL1688 -2019). Asimismo, dado su carácter de irrenunciable, no puede ser objeto de disposición por su titular (indisponible), ni abolido por el paso de los años (imprescriptible) o por imposición de las autoridades sin título legal (irrevocable) (CSJ SL4360-2019, CSJ SL 2611-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021). Con ese norte, esta corporación ha estimado que en los casos en que se aspira a la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional, no opera el término general trienal, por tratarse de una “pretensión meramente declarativa” y dado que los derechos que nacen de aquella forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social (CSJ SL2884-2021)».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL1727-2022 Radicación n.° 88969 Acta 17 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de mayo de dos mil veintidós (2022). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por FRANCISCO ENRIQUE GUEVARA ÁVILA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 10 de septiembre de 2019, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.

ANTECEDENTES Francisco Enrique Guevara Ávila llamó a juicio a la AFP accionada y a la Administradora Colombiana de Pensiones, con el fin de que se declare la «nulidad» y la ausencia de efectos jurídicos del traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS). Como consecuencia de ello, pidió que Radicación n.° 88969 SCLAJPT-10 V.00 2 se condene a Colfondos S. A. a trasladar al Régimen de Prima Media (RPM) que administra Colpensiones los saldos, cotizaciones, cuotas de administración, bonos pensionales, y sumas adicionales, junto con los respectivos frutos e intereses; y a esta última, a aceptar el traslado del afiliado.

Finalmente reclamó que se declare que la única afiliación válida es aquella efectuada a través del Fondo público, así como su condición de beneficiario del régimen de transición y las costas del proceso. Como fundamentos fácticos de sus pedimentos informó que cumplió 55 años de edad el 23 de febrero de 2010, se afilió al RPM desde el 1 de octubre de 1980, y efectuó cotizaciones en éste durante 466,78 semanas hasta el «31 de octubre de 1999», luego de lo cual se trasladó al RAIS a través de la AFP Colfondos S. A., con efectividad a partir del día 1 de diciembre de ese mismo año. Que para esta época laboraba en la Fundación San Juan de Dios.

Expresó que, ni las demandadas ni el entonces empleador, le suministraron asesoría; pues, la sociedad convocada a juicio no le dio a conocer los beneficios existentes en el RPM, la necesidad de acumular una suma determinada en la cuenta de ahorro individual ni «cuantos años tardaría en acumular dicho capital», las consecuencias del acto de traslado, el valor de la eventual mesada y su posible variación debido a las condiciones propias del mercado, que en el RPM «tenía un derecho pensional cierto de conformidad con el régimen de transición», la necesidad de Radicación n.° 88969 SCLAJPT-10 V.00 3 efectuar más cotizaciones en caso de tener expectativas de una mesada superior al SMLMV, ni que, «pese a la cotización durante un mayor tiempo en el Fondo Privado tampoco podía garantizar que el valor de la mesada […] fuere mayor».

Indicó que la AFP tampoco hizo un estudio actuarial para determinar la conveniencia de permanecer en uno u otro régimen todo lo cual impidió comparar los dos regímenes y elegir «conforme su mejor proceder»; y que por ello el Fondo faltó al deber profesional de información, al guardar silencio acerca del régimen de transición. Señaló que los asesores, quienes lo persiguieron tratando de persuadirlo en forma insistente, le indicaron que «si se quedaba en el Seguro Social nunca iba a obtener una pensión de vejez» debido a la inminente liquidación de dicha entidad, que podía pensionarse cuando quisiera dentro del RAIS, sin especificar las condiciones de dicho ofrecimiento, que si continuaba en el ISS «el dinero aportado se perdía y no pasaba a sus hijos excepto que tuviera un hijo inválido».

Finalmente dijo que, mediante escritos radicados el 14 de noviembre de 2017 y el 7 de febrero de 2018, solicitó a cada una de las demandadas declarar la nulidad del traslado de régimen, las cuales fueron resueltas en forma negativa. Colpensiones al contestar la demanda aceptó la edad del actor, el traslado al RAIS en la fecha indicada, así como la presentación de una petición de anulación de dicho Radicación n.° 88969 SCLAJPT-10 V.00 4 trámite junto con la decisión negativa.

Frente a los demás hechos expresó que no le constaban y se opuso a las pretensiones con fundamento en la imposibilidad de jurídica de proceder al traslado conforme a lo dispuesto en el Decreto 692 de 1994, la Ley 797 de 2003 (artículo 2), el Decreto 3995 de 2008, y las decisiones CC C789-2002, CC SU062-2010, CC SU130-2013, CC T-832A-2013 y CSJ SL12136-2014 debido a que, a la fecha de presentación de la solicitud, el afiliado ya contaba con la edad para obtener la pensión de vejez.

Adicionalmente señaló que la afiliación no adolece de nulidad, pues el error que se pudo haber causado no tuvo la entidad suficiente para afectar la eficacia del acto jurídico; que la acción judicial relacionada prescribe en el término de cuatro años (artículo 1740 CC), y que la ratificación tácita o expresa produjo el efecto de sanear cualquier vicio en el consentimiento.

Resaltó la incuria del demandante, expresada en la suscripción del formulario de afiliación, y en el consentimiento para realizar los descuentos con destino al RAIS. Propuso como excepciones las que denominó inexistencia del derecho para regresar al RPM, prescripción, caducidad, inexistencia de causal de nulidad, no procedencia al pago de costas en instituciones administradoras de seguridad social del orden público y la genérica.

Radicación n.° 88969 SCLAJPT-10 V.00 5 Finalmente, Colfondos S. A. al responder la demanda, aceptó que el empleador para la fecha del traslado era la Fundación San Juan de Dios, así como la presentación de una solicitud de anulación del cambio ante la AFP y la respuesta negativa. Frente a los demás hechos mencionó que no eran ciertos o no le constaban.

Se opuso a las pretensiones con fundamento en la ausencia de presupuestos para acreditar el ocultamiento de información, o el suministro de datos falsos, lo cual conduce a concluir que la decisión se adoptó en forma libre y voluntaria, sin contravenir ninguna disposición. Después de invocar diversas normas aplicables contenidas en el Decreto 692 de 1994 (artículos 3 y 11), y el Concepto 2006048722 rendido por la Superintendencia Financiera señaló que el afiliado suscribió válidamente el respectivo formulario y efectuó aportes al RAIS.

Agregó que la acción judicial se encuentra prescrita, que el error de derecho no vicia el consentimiento, y que la carga de la prueba radicaba en la parte actora. Propuso como excepciones las que denominó: validez de la afiliación al RAIS con Colfondos, buena fe, prescripción, inexistencia de la obligación en cabeza de Colfondos S. A., y la innominada o genérica.

Radicación n.° 88969 SCLAJPT-10 V.00 6 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 16 de mayo de 2019, dispuso: 1. DECLARAR la ineficacia de la afiliación y traslado realizado por el señor FRANCISCO ENRIQUE GUEVARA ÁVILA del régimen de prima media al régimen de ahorro individual con solidaridad contenida en el formulario NO 7254172 de fecha 19/10/1998 en la AFP COLFONDOS. 2.

ORDENA R a la AFP COLFONDOS S. A. trasladar a COLPENSIONES la totalidad de los valores de la cuenta de ahorro individual de la que es titular el señor FRANCISCO ENRIQUE GUEVARA ÁVILA, dineros que deben incluir los rendimientos que se hubieran generado hasta que se haga efectivo dicho traslado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por COLPENSIONES. 3.

ORDENA R a COLPENSIONES a recibir sin solución de continuidad como afiliado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida al señor FRANCISCO ENRIQUE GUEVARA ÁVILA desde su afiliación inicial al ISS el 1 de octubre de 1980. 4. Se declaran no probadas las excepciones presentadas por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y la AFP COLFONDOS S. A 5.

Se condena en costas a los fondos demandados y a favor del señor demandante. […] III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, al resolver el recurso de apelación propuesto por Colpensiones, y el grado jurisdiccional de consulta respecto de esa misma entidad, mediante decisión dictada el 10 de septiembre de 2019, revocó la decisión de primer grado, y en su lugar Radicación n.° 88969 SCLAJPT-10 V.00 7 declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y absolvió a las convocadas a juicio de todas las pretensiones.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el colegiado, sin definir el problema jurídico, dedujo, a partir de la valoración del documento de identidad, que el accionante nació el 23 de febrero de 1955; y de la historia laboral, que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía 245,72 semanas cotizadas. Se refirió a diversas decisiones adoptadas por esta corporación («CSJ SL31989» y «CSJ SL33083»), sin indicar el año en que fueron dictadas y expuso que, en éstas, la Corte analizó la «nulidad de traslado, no de ineficacia como hoy en día es abordada por la jurisprudencia» a efectos de proteger expectativas legítimas «al momento en que se adoptó la restricción del año 2003, que tiene movilidad únicamente de permanencia mínima de 3 años», en relación a quienes «realmente no fueron debidamente enterados con derechos prácticamente consolidados».

Luego estimó que la obligación de las AFP para 1999 se encontraba regulada en el Decreto 656 de 1994 (artículos 14 y 15) y que esta, «se suple con aquellas previsiones que, por demás, aparecen aceptadas por el propio demandante cuando suscribe este formulario, el cual da cuenta el folio 140 del diligenciamiento en Colfondos». Radicación n.° 88969 SCLAJPT-10 V.00 8 Señaló, conforme al artículo 11 del Decreto 692 de 1994, que la afiliación, o la selección de régimen, implica la aceptación de las condiciones del mismo; y que «era una autorización para las referidas administradoras cuando se pretendiese el traslado de una persona que proviene del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad que utilizaran formatos preimpresos».

Resaltó que, al momento del traslado, el afiliado no contaba con una expectativa legítima, pues apenas tenía 466,78 semanas y le faltaban 18 años para cumplir la edad necesaria para obtener la pensión, por lo que tampoco sufrió un perjuicio irremediable. Sobre este último tópico estimó que dichos perjuicios debían existir al momento del traslado de régimen y no para la data en que se inicia la acción judicial, pues «sería prácticamente, exigir del Fondo privado un imposible, el cual era imaginarse los salarios que el demandante devengaría de los años 1999 al 2000».

Sobre el particular agregó: […] ¿sería prudente el suponer que él siempre continuaría trabajando?, peor aún en este caso, el demandante indica que se fue del país, que no trabajó. ¿Debía suponer el Fondo, que él se ausentaría del país?, y él mismo lo expone, lo confiesa en el interrogatorio de parte, que su salario siempre sería superior, porque estos son factores que siempre van a influir en la proyección de una pensión, realmente autorizar ello es permitir que los fallos judiciales se soporten en suposiciones que contrarían la seguridad jurídica y el debido proceso.

Cuando se materializa, se insiste por esta corporación, el cálculo del perjuicio o el impacto de la ausencia de información, se itera por parte de esta sala de decisión, jamás podrá consentirse que ello Radicación n.° 88969 SCLAJPT-10 V.00 9 debe materializarse al momento en que se da el traslado, no contabilizando el salario que se dieron del año 1999 al año 2017, que son los que se aportan, y son los que permiten, a la parte actora, indicar que tendría un ingreso mayor en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, ¿Cómo podría el Fondo, realmente, suponer esa situación? Luego de efectuar una descripción sobre la forma en que opera el RPM en comparación con el RAIS, cuestionó que «un particular, que nunca ha creído en el Régimen de Prima Media, que nunca ha aportado al mismo, solo cuando ya tiene cumplida la edad para pensionarse, 62 años» pretenda retornar al mismo con fundamento en la omisión al cumplimiento de las obligaciones relacionadas con el deber de información, «pese a que indicó que si fue asesorado, suscribe un formulario en tal sentido, y pretende justificar un vicio del consentimiento que se insiste, no aparece demostrado al momento en que se materializa el traslado en el año 1999».

Resaltó que la decisión adoptada en la alzada no contraviene los postulados del debido proceso ni atenta contra ningún derecho fundamental «como quiera que deviene del razonamiento al caso concreto y apegado a la ley. Puede consultarse sobre este particular los radicados 53092, 540168, 53984 de Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral en sede de tutela».

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por el actor, concedido por el Tribunal y admitido por esta corporación, por lo que se procede a resolver. Radicación n.° 88969 SCLAJPT-10 V.00 10 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El promotor pretende que la Corte case totalmente la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, se sirva «revocar en su integridad la sentencia de primer grado, para en su lugar, condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones y Colfondos, de las pretensiones incoadas en su contra».

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, el cual es replicado por las demandadas. VI. CARGO ÚNICO La parte recurrente acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta del artículo 87 del CPTSS, por «infringir» los artículos 4, 5, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, en relación con el 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990; 13b, 31, 36, 90, 91d, 141 y 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 36, 1502, 1508, 1603 y 1604 del Código Civil, 3 del Decreto 1161 de 1994, 1 del Decreto 663 de 1993; 2 y 3 del Decreto 2241 de 2010; 21 de la Ley 795 de 2003; 3 de la Ley 1328 de 2009; 2 de la Ley 1748 de 2014; 3 del Decreto 2071 de 2015; y 48, 53 y 83 de la Constitución Política de 1991.

Para sustentar su acusación enuncia el principio procesal de congruencia y su fundamento constitucional, para concluir que la decisión judicial debe referirse Radicación n.° 88969 SCLAJPT-10 V.00 11 exclusivamente al objeto o petición en litigio, y que «tal principio debe ser aplicado en todos los campos jurídicos donde el debido proceso marche a la luz de la Constitución Política».

Agrega que la seguridad jurídica es un principio fundamental basado en la Carta Fundamental, que se enmarca dentro del Estado Social de Derecho, y que representa «el reconocimiento de unos derechos adquiridos y el principio y la confianza legítima consagrada tanto en las normas, como en la jurisprudencia». En concreto, expresa que el ad quem, no falló conforme la jurisprudencia de la Corte Constitucional, pues erró al interpretar, tanto la normativa vigente, como precedente, al considerar que el traslado de régimen pensional del demandante «estaba cobijado de toda legalidad», como consecuencia de la suscripción del respectivo formulario, y por el suministro de una asesoría. Acusa al juez de la alzada de no verificar si Colfondos S. A. cumplió con la obligación legal de informar al demandante de manera clara, eficaz, oportuna y suficiente, para adoptar una decisión sin presiones, que hubiera permitido conocer las ventajas del traslado al RAIS, o las desventajas de quedarse en el RPM.

Alega que dicha asesoría, «no fue muy objetiva, sino que tomaron ventaja de la situación de crisis administrativa y económica por la que pasaba el ISS hoy Colpensiones»; y que de esa forma se tiene que «la AFP, no probó que efectivamente le hubiere dado dicha asesoría bajo Radicación n.° 88969 SCLAJPT-10 V.00 12 parámetros de neutralidad, debiendo hacerlo», situación que el colegiado no tuvo en cuenta.

Añade que, desde la normativa civil, la afiliación al RAIS es un contrato, por lo que «incumbe al deudor en atención a los artículos 1603 y 1604 probar la diligencia o cuidado […] y si no lo hiciere estaría bajo la culpa leve conforme el artículo 63 del Código Civil». También señala que las AFP, a partir de su creación, han tenido la obligación de asesorar a los afiliados, de manera clara, oportuna y transparente; que dicho traslado debe ser libre y voluntario, según lo establece el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, y que el desconocimiento de ese presupuesto desencadena la consecuencia jurídica prevista en el artículo 271 del mismo estatuto, además de la «sanción de la nulidad de la afiliación».

Insiste en que Colfondos S. A. no brindó la asesoría y guardó silencio frente a información relevante para que el demandante tomara la decisión respectiva. De ahí que el colegiado se apartó de las reglas, de la jurisprudencia y cita las sentencias CSJ SL 31989-2008, CSJ SL31314-2008, CSJ SL33083- 2011; CSJ SL33093-2011, CSJ SL12136-2014, CSJ SL46292-2014, CSJ SL19447-2017 CSJ SL17595- 2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1452- 2019, CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689- 2019 y de los fallos de tutela proferidos por el mismo alto tribunal CSJ STL, 15 abr. 2020, rad. 57158;

CSJ STL1234- 2021 y CSJ STL1305-2021. Radicación n.° 88969 SCLAJPT-10 V.00 13 Tomando como base las referidas providencias, añade a lo dicho que el simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente; que no es necesario estar ad- portas de causar el derecho a la pensión para que se dé la ineficacia del traslado; y que la carga de probar que se dio la información suficiente corresponde a las AFP.

VII. RÉPLICA Colfondos S. A. se opone a la prosperidad del recurso. Al efecto destaca que el censor no individualiza las pruebas dejadas de apreciar por el Tribunal, ni demuestra cuáles fueron valoradas en forma equivocada, de lo que resulta, en su criterio, una acusación que se asemeja a unos alegatos de conclusión. Luego dice que existe un error en el alcance de la impugnación, dado que allí se pide revocar la decisión absolutoria de primer grado, cuando ésta, en verdad, fue condenatoria.

Finalmente expresa que la censura no señala ni demuestra la razón por la cual el colegiado infringió las normas acusadas y cuestiona la elección de la vía indirecta, cuando el fundamento de la demanda extraordinaria es el desconocimiento de la jurisprudencia. Por su parte, Colpensiones se opone al cargo. Al efecto, después de mencionar diversos hechos en los que se fundó el escrito introductorio, así como las normas vigentes para la data del traslado, señala que la imputación a la AFP relativa Radicación n.° 88969 SCLAJPT-10 V.00 14 al incumplimiento del deber de informar no es «de recibo», debido a que el material probatorio recaudado es suficiente para acreditar la afiliación libre, voluntaria y sin presión, según el formulario que para ese fin suscribió el afiliado.

Aclara que no se podía exigir una proyección sobre las mesadas pensionales pues la misma sería incierta, debido a que el cálculo posterior de la mesada depende de otros factores. Agrega que no era dable imponer a las administradoras del sistema obligaciones no previstas al momento del traslado; que no existió vicio en el consentimiento dentro del acto cuya validez se acusa; que existen «exigencias emanadas de la buena fe […] que conducen a que la exigibilidad de la diligencia se encuentra en cabeza de quien recibe la declaración»; y que, se debe tener en cuenta la diligencia del actor, quien dejó transcurrir más de 15 años para regresar al RPM, razones que, en síntesis, impiden que el recurso pueda prosperar, «porque en el presente caso no estamos ante un régimen de responsabilidad objetiva, toda vez, que la responsabilidad de asesorarse es del afiliado y no es exclusiva del Fondo».

Resalta que los afiliados, al momento de solicitar el traslado, tienen el deber de asesorarse; teniendo en cuenta, además, que se trata de un negocio jurídico que comprende deberes de tipo contractual, que es obligatorio, solemne, libre y voluntario, formal, bilateral, de adhesión y aleatorio. A partir de allí concluye que no es posible invertir la carga de la prueba bajo un criterio de responsabilidad objetiva y Radicación n.° 88969 SCLAJPT-10 V.00 15 reitera que, en el presente caso, el cambio cumplió con los presupuestos legales.

VIII. CONSIDERACIONES El colegiado revocó la decisión condenatoria de primer grado con fundamento en que el traslado del actor al RAIS se hizo con cumplimiento de los requisitos existentes para ese preciso momento, en concreto, mediante la suscripción del formulario. Aclaró, además, que el promotor del litigio contaba con la oportunidad de regresar al RPMPD, que no tenía una expectativa legítima y que el acto de traslado tampoco desencadenó un perjuicio, y que, en últimas, la activa tampoco demostró un vicio en el consentimiento que pudiera afectar la validez de dicho negocio jurídico.

En este caso, si bien el cargo no es un modelo, como lo apunta la opositora Colfondos S. A., pues el censor efectivamente solicita «revocar en su integridad la sentencia de primer grado», cuando ésta le fue favorable, y además, escoge la vía indirecta pese a que la argumentación se funda en premisas jurídicas, no fácticas, lo cierto es que tales dislates no tienen la envergadura suficiente para impedir su estudio de fondo, ya que del análisis planteado por la censura se logra entender que se le endilga al Tribunal un yerro jurídico al haber entendido, con base en la jurisprudencia relacionada extensamente en el recurso extraordinario, que el deber de información solamente es exigible respecto de quienes ostentan expectativas pensionales legítimas, que con Radicación n.° 88969 SCLAJPT-10 V.00 16 base en el formulario suscrito ante la AFP se puede dar por cumplido ese deber; y que el demandante tenía la carga de acreditar un vicio en el consentimiento que afectara la eficacia del acto jurídico que dio lugar al cambio de régimen.

Como consecuencia de ello, se comprende que aspira a que se confirme la sentencia del a quo que accedió a sus pretensiones. Para dar solución a los diferentes cuestionamientos planteados, la Sala recordará en primera medida, y por considerarse necesario, el deber de información a cargo de las administradoras de pensiones, para definir, si el Tribunal erró, desde lo jurídico, al considerar que el demandante tenía la carga de acreditar un vicio en el consentimiento, que el deber de información solo es exigible respecto de quienes poseen expectativas pensionales legítimas, y si con base en el formulario suscrito ante la AFP se puede entender cumplida dicha obligación. a) Deber de información a cargo de las administradoras de pensiones Esta corporación ha estimado que las administradoras del régimen de pensiones desde su fundación estaban obligadas a «brindar información objetiva, comparada y transparente» a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, condiciones, acceso, riesgos, ventajas y desventajas de cada uno, así como los efectos y consecuencias del traslado.

Radicación n.° 88969 SCLAJPT-10 V.00 17 Tales obligaciones han sido desarrolladas por el ordenamiento jurídico y catalogadas por la jurisprudencia, en diferentes etapas así: primera: «deber de información»; segunda: «deber de información, asesoría y buen consejo» y; tercera: «deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría».

Dada la trascendencia del consentimiento informado que se requiere en este tipo de actos, como es el traslado de régimen y precisamente en razón a sus implicaciones pensionales, en la providencia CSJ SL1688-2019 se efectuó una reseña histórico-normativa, enfatizando que desde el comienzo mismo del funcionamiento del sistema general de pensiones, las administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la Constitución Política, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto.

En la referida decisión se esquematizó esa evolución que ha tenido el deber de información a cargo de las administradoras de pensiones, que resulta útil para Radicación n.° 88969 SCLAJPT-10 V.00 18 comprender que este deber existió desde el comienzo del funcionamiento del sistema. Así quedó plasmado: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

De esa manera, se ha entendido que, en la primera etapa, aplicable al presente asunto dado que es un hecho indiscutido que el actor suscribió solicitud del traslado el 19 de octubre de 1999, folio 140, las AFP tenían el deber de suministrar la información «necesaria y transparente». Para ello, la jurisprudencia, ha explicado que la expresión libre y voluntaria contenida en el literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben las consecuencias de su decisión y, por ende, «desde el inicio haya correspondido a las Radicación n.° 88969 SCLAJPT-10 V.00 19 referidas administradoras dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).

En tal sentido, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la «descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones».

Por lo tanto, «implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado��. A su turno, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, en virtud de la cual, la administradora, «a través del promotor de servicios o asesor comercial», informa de forma clara y sencilla las condiciones del RAIS y del RPM, «de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios» (CSJ SL1688-2019).

En tal dirección, el incumplimiento de los deberes de las AFP genera la ineficacia, (no la nulidad), lo que conlleva volver las cosas al mismo estado en que se hallarían de no haber existido el acto declarado ineficaz. Radicación n.° 88969 SCLAJPT-10 V.00 20 Lo discurrido precedentemente impone precisar que, si bien el promotor aludió a la «nulidad» del traslado, será bajo la perspectiva de la ineficacia que se abordarán los restantes cuestionamientos, lo cual no implica que se cambie la causa petendi, en tanto que ésta se circunscribió a la ausencia de una información completa para optar por el traslado de régimen pensional, lo cual apareja la consecuencia jurídica de ineficacia. b) Carga de la prueba En relación con este tópico, se tiene que el traslado de régimen pensional debe estar precedido de la existencia de un verdadero consentimiento informado de la parte interesada para que sea válido, toda vez que es un deber profesional de las administradoras de fondos de pensiones brindar toda la información requerida para que el afiliado tome una decisión como la que se cuestiona, con conocimiento sobre sus implicaciones.

Por tal razón, si la parte actora alude a la ausencia de tal información, como ocurre en este caso, no es de su cargo demostrar tal afirmación, pues corresponde a un hecho negativo. Por el contrario, es deber de la AFP traer a juicio los elementos de prueba que permitan establecer que, al momento de su afiliación, le brindó al demandante las explicaciones suficientes y veraces sobre las consecuencias, beneficios y desventajas del traslado de régimen pensional.

Así, si a la administradora se le endilga el incumplimiento de su deber profesional y de no actuar con diligencia, es a ésta Radicación n.° 88969 SCLAJPT-10 V.00 21 a quien le incumbe demostrar que sí atendió tales obligaciones. Además, es la entidad quien se encuentra en mejor posición probatoria para allegar los elementos requeridos para esclarecer hechos como los que aquí se discuten.

Así se explicó por esta corporación en sentencia CSJ SL1688-2019: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Radicación n.° 88969 SCLAJPT-10 V.00 22 Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

En ese orden, le asiste razón al recurrente al advertir que quien tenía la carga de la prueba en este asunto no era él, sino la AFP accionada, a quien correspondía demostrar que, al momento de la afiliación, brindó información necesaria, pertinente y clara respecto de las implicaciones de tal decisión. La regla jurisprudencial que se identifica en las decisiones CSJ SL31989-2008, CSJ SL31314-2008 y CSJ SL33083-2011, así como en las CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1452-2019, es que las administradoras de Fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor de éste.

Radicación n.° 88969 SCLAJPT-10 V.00 23 Así, dado que el colegiado entendió que el actor tenía la obligación de acreditar la existencia de un vicio en el consentimiento, cuando las reglas, fijadas por vía de precedente apuntan a definir, se insiste, que en este tipo de procesos opera una inversión de la carga de la prueba y que es la AFP quien debe acreditar la ejecución de acciones pertinentes a demostrar el cumplimiento del deber de información, resulta evidente la existencia del error jurídico que se acusa. c) Expectativas legítimas como presupuesto de la declaración ineficacia Ahora, y de cara a la controversia que se plantea en sede extraordinaria, basta señalar que la ineficacia del traslado de régimen pensional se analiza frente al acto mismo, al margen de que el afiliado tuviese la calidad de beneficiario del régimen de transición o no, tal como se explicó en decisión CSJ SL3537-2021: 1.

Aplicación de la jurisprudencia de la Sala en materia de ineficacia del traslado de régimen pensional Ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado debe ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Antes bien, esta Sala en la sentencia CSJ SL1452- 2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4373-2020 y CSJ SL373-2021, asentó que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto», de manera que elementos tales como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad frente a la adquisición del derecho no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen.

(Subrayado y Radicación n.° 88969 SCLAJPT-10 V.00 24 resaltado fuera del texto) En igual sentido se explicó en decisión CSJ SL1452- 2019: De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4689-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

(Subrayado y resaltado fuera del texto) Así, resulta equivocada la tesis del Tribunal cuando indicó que para aplicar las consecuencias de la ineficacia del traslado se requería que, al momento de dicho acto, el afiliado tuviera algún tipo de expectativa, y que, como el actor apenas contaba con 466,78 semanas y le faltaban 18 años para cumplir la edad necesaria, no se podía advertir la afectación de un derecho consolidado o la frustración de una expectativa legítima.

En síntesis, dado que el ad quem, esbozó como fundamento de su decisión negativa a la declaración de ineficacia del traslado, la cantidad de semanas cotizadas a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y consideró las expectativas legítimas y la existencia de daños como hechos Radicación n.° 88969 SCLAJPT-10 V.00 25 determinantes para cuestionar la viabilidad del cambio de régimen, en forma contraria a los criterios que sobre la materia ha desarrollado esta corporación, resulta evidente la comisión del error jurídico que se imputa. d) El formulario de afiliación como prueba relativa al cumplimiento del deber de información. El juez de la alzada consideró que el demandante expresó en forma libre y voluntaria su intención de pertenecer al RAIS mediante la suscripción del respectivo formulario, el cual fue aportado por la actora y aparece visible a folio 140 del expediente.

Para resolver, y dada la vía escogida por el recurrente para examinar esta cuestión específica, es necesario remitirse a las subreglas que sobre el particular ha fijado esta corporación por vía de precedente, y a través de las cuales ha definido que, la suscripción del formulario de afiliación, así como la adhesión a una cláusula genérica no da cuenta del cumplimiento del deber de brindarle la información veraz y suficiente, con la advertencia de las consecuencias del cambio de régimen pensional.

Sobre el tema, en la decisión CSJ SL19447-2017 se explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y Radicación n.° 88969 SCLAJPT-10 V.00 26 siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].

(Subraya la Sala) También resulta pertinente traer a colación lo expuesto por Sala en la citada providencia CSJ SL1688-2019, donde se reiteró el criterio, según el cual, el simple consentimiento vertido en el formulario de vinculación no genera la eficacia del traslado, a menos que éste sea informado. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado.

Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber Radicación n.° 88969 SCLAJPT-10 V.00 27 de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. En sentencia CSJ SL12136-2014 se indicó que la información precisa, es un elemento esencial para pregonar que hubo libertad en la toma de la decisión, lo cual supone, necesariamente, el conocimiento de las consecuencias positivas y negativas de su acogimiento.

Como el formulario de afiliación no es prueba suficiente para derivar el cumplimiento de los parámetros implícitos al deber de información, conforme lo tiene decantado la jurisprudencia, también existe error imputable al ad quem. En síntesis, dado que el juez de la alzada consideró: que el promotor del litigio estaba obligado a acreditar la existencia de un vicio en el consentimiento; que las expectativas legítimas y los daños irrogados con el traslado son hechos determinantes para cuestionar la viabilidad del cambio de régimen, y que el formulario de traslado constituye una prueba apta para demostrar el cumplimiento del deber de información por parte de las AFP, resulta evidente la comisión de los equívocos endilgados, y en consecuencia el cargo prospera.

Radicación n.° 88969 SCLAJPT-10 V.00 28 Sin costas en el recurso extraordinario de casación dada la prosperidad del cargo. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primer grado declaró la ineficacia de la afiliación realizada por el demandante al RAIS a través de Colfondos S. A., con fundamento en el incumplimiento del deber de información atribuible de dicha sociedad, por ministerio de la ley.

La anterior decisión fue objeto de apelación por parte de Colpensiones quien expresó que el demandante, en diligencia de interrogatorio de parte, aceptó el cumplimiento del deber de información mediante la asesoría brindada por los representantes de la AFP, quienes dieron a conocer diversos aspectos del RAIS; y que, si bien no existe prueba documental, ello no obsta para entender que dicho acto se ejecutó de manera verbal.

Expresó que hubo ratificación del consentimiento en los términos de los artículos 1752 y 1754 del CC, por el hecho de permanecer en el RAIS durante más de 19 años y la inejecución de acciones pertinentes al traslado; que no se puede predicar mala fe de las Administradoras vinculadas, debido a que la obligación de proveer información solo surgió con la expedición de la Ley 1748, esto es, con posterioridad al acto cuya validez se acusa; que en el presente asunto no operó la inversión de la carga de la prueba, y entonces, era el actor quien debía acreditar la existencia de vicios en el consentimiento, lo cual no Radicación n.° 88969 SCLAJPT-10 V.00 29 ocurrió; y que la decisión termina afectando la sostenibilidad financiera del sistema.

Finalmente planteó que no podía ser condenada en costas, debido a que los dineros que administra solamente pueden ser utilizados para efectos de atender las obligaciones relacionadas con la seguridad social de los afiliados. A fin de resolver el recurso de apelación, se tiene que no son objeto de debate los siguientes supuestos fácticos: i) Francisco Enrique Guevara nació el 23 de febrero de 1955 (folio 15); ii) efectuó cotizaciones al entonces ISS, durante diferentes periodos transcurridos desde el 1 de octubre de 1980 y hasta octubre de 1999, para un total de 466,76 semanas (folio 16); iii) el 19 de octubre de 1999 se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, a través de Colfondos S. A. (folio 140).

Según lo precisado en casación, debe insistirse en que el deber de las administradoras de pensiones de brindar una información clara, oportuna, transparente y objetiva al momento del traslado, se encuentra regulado suficientemente por el legislador desde el momento mismo de la creación del sistema de capitalización, dada su complejidad financiera y la naturaleza del régimen que «propende por la competencia entre las diferentes entidades administradoras del sector privado, sector público y sector social solidario, que libremente escojan los afiliados -art. 59 de la Ley 100 de 1993».

Aunado a lo anterior, tal y como lo determinó el fallador Radicación n.° 88969 SCLAJPT-10 V.00 30 de primer grado, le correspondía a la AFP acreditar que cumplió con el deber de informar, máxime que la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo (artículo 1604 del CC). De ahí que, «ello no se satisface únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la persuasión certera sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993» (CSJ SL5188-2021).

Del mismo modo, es necesario precisar, tal como se hizo al desatar el recurso de casación, que la suscripción del formulario de traslado al RAIS, - única prueba aportada para acreditar el cumplimiento del deber a cargo de la AFP-, no demuestra que el afiliado tuviera en ese momento el conocimiento suficiente de las ventajas y desventajas de los regímenes, las consecuencias que conllevaba su traslado, ni mucho menos que la administradora Colfondos S. A. hubiera cumplido el deber de informar que le asistía, pues ello no emerge de tal medio de prueba.

La revisión del formulario de afiliación (folios 140), apenas incluye una declaración formal del afiliado, antepuesta en un formato preestablecido, la cual resulta ilegible debido al tamaño y a la calidad de la impresión. En todo caso, la suscripción de este tipo de cláusulas preimpresas resulta insuficiente para derivar el cumplimiento de los parámetros implícitos al deber de Radicación n.° 88969 SCLAJPT-10 V.00 31 información, conforme se dejó precisado en sede extraordinaria.

Del interrogatorio de parte rendido por el actor, solicitado por la misma apelante, tampoco se advierte confesión respecto a la ejecución de acciones necesarias de las cuales se pueda deducir el cumplimiento del deber de información, como se alega en la impugnación. Al efecto, el deponente negó categóricamente el suministro de información, pues señaló que la asesoría brindada fue deficiente, que no volvió a tener contacto con Colfondos S. A. desde el año 2000, cuando abandonó el país por razones de seguridad.

Expresó que la persona enviada por la AFP simplemente indicó que podía pensionarse más temprano, y con una mesada mayor dentro del RAIS, y que se respetarían las condiciones del RPM. Enfatizó en que no tuvo una reunión privada con el gestor, y que no le fueron explicadas las consecuencias del acto. Resaltó que suscribió un único documento, bajo la convicción de que el mismo tenía como finalidad obtener información para efectuar una comparación entre la mesada que se causaría en el RAIS y aquella correspondiente al RPM, pero que este último parangón nunca se efectuó (CD, folio 202).

Ahora, si bien el demandante permaneció en el RAIS, lo cierto es que dicha circunstancia no convalida el traslado de régimen. De ahí que, este hecho por sí solo no logre sanear su traslado de régimen ocurrido sin haberle brindado la información suficiente o necesaria las condiciones de cada Radicación n.° 88969 SCLAJPT-10 V.00 32 uno de los regímenes pensionales existentes, conforme lo ha adoctrinado esta corporación (CSJ SL5688-2021).

En los anteriores términos, se advierte que la administradora referida no cumplió la carga de la prueba que le incumbía, por lo que esta Sala debe declarar la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual efectuado el 19 de octubre de 1999, tal como lo hizo el a quo cuya decisión en ese aspecto se confirmará. Adicionalmente, y dado el grado jurisdiccional de consulta que también opera en favor de Colpensiones, se impone modificar el numeral segundo de la decisión, con el fin de condenar a Colfondos S. A. a trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante junto con sus rendimientos y bonos pensionales.

De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones, y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

Así, lo anterior permite descartar la afectación al principio de sostenibilidad financiera del sistema, como lo adujo la Colpensiones, en la medida que los efectos de la Radicación n.° 88969 SCLAJPT-10 V.00 33 ineficacia conllevan que las cosas deban retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el traslado no hubiera ocurrido, de allí que a Colpensiones se le deben reintegrar todos los recursos, que sirven para el financiamiento del derecho pensional (CSJ SL2877-2020).

De las excepciones No opera la prescripción porque la acción de ineficacia del traslado de régimen pensional no se puede afectar por el transcurso del tiempo, en la medida que la exigibilidad judicial de la seguridad social y dentro de esta, del derecho a la pensión, que se desprende de su carácter de derecho inalienable, implica no solo la posibilidad de ser «justiciado» en cualquier momento, sino también el derecho a obtenerlo a su entera satisfacción (CSJ SL8544-2016 y CSJ SL1688- 2019).

Asimismo, dado su carácter de irrenunciable, no puede ser objeto de disposición por su titular (indisponible), ni abolido por el paso de los años (imprescriptible) o por imposición de las autoridades sin título legal (irrevocable) (CSJ SL4360-2019, CSJ SL 2611-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021). Con ese norte, esta corporación ha estimado que en los casos en que se aspira a la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional, no opera el término general trienal, por tratarse de una «pretensión meramente declarativa» y dado que los derechos que nacen de aquella forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social (CSJ SL2884-2021).

Radicación n.° 88969 SCLAJPT-10 V.00 34 Conforme a las consideraciones expuestas en esta providencia, tampoco se declararán las restantes excepciones propuestas. En consecuencia, se modificará la decisión de primer grado en la forma ya precisada. Se confirmará en lo demás. Sin costas en la alzada, las de primera instancia serán a cargo de las demandadas, precisando, frente a los razonamientos expuestos por la apelante, que tal concepto se impone a la parte que resulte vencida en juicio, sin consideración a otras circunstancias que condicionen su imposición, como aquella que señala en la impugnación, en los términos que establece el artículo 366 del CGP.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 10 de septiembre de 2019, en el proceso ordinario laboral que instauró FRANCISCO ENRIQUE GUEVARA ÁVILA contra COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Sin costas en casación. Radicación n.° 88969 SCLAJPT-10 V.00 35 En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo la decisión dictada por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá el 16 de mayo de 2019, el cual quedará así: CONDENAR a COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante junto con sus rendimientos y bonos pensionales.

SEGUNDO: CONFIRMAR la decisión apelada y consultada en todo lo demás. Costas como se dijo en la parte considerativa. Radicación n.° 88969 SCLAJPT-10 V.00 36 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.