SCLAJPT-10 V.00 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente SL1726-2021 Radicación n.° 73426 Acta 13 Bogotá, D. C., catorce (14) de abril de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, el 18 de agosto de 2015, en el proceso que instauró MARCO ANTONIO GARCÍA FRANCO contra FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN. I.

ANTECEDENTES Marco Antonio García Franco llamó a juicio a Pensiones y Cesantías Protección, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de origen común y el pago de los intereses moratorios. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que le fue Radicación n.° 73426 SCLAJPT-10 V.00 2 calificada una pérdida de capacidad laboral del 57.70%, con fecha de estructuración el 21 de enero de 2010, la cual le fue notificada por parte de la entidad demandada.

Manifestó que presentó recurso de reposición y en subsidio apelación contra el dictamen notificado por la entidad demandada y emitido por SURA S.A., el cual fue resuelto por la Junta Regional de Invalidez de Antioquia, por medio de dictamen 32944 de 25 de enero de 2011, en el cual se modificó la fecha de estructuración, y se determinó como la misma el 5 de junio de 2005.

Señaló el escrito introductorio que contra el dictamen emitido por la Junta Regional de Invalidez de Antioquia se interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación el cual fue resuelto el 25 de noviembre de 2012, y en pronunciamiento emitido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez se volvió a modificar la fecha de estructuración, la cual fue señalada el 16 de diciembre de 2003.

Agregó el demandante que solicitó la pensión de invalidez de origen común, la cual le fue negada en razón de que no cumplía los requisitos exigidos en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003. La entidad tomó en cuenta como fecha de estructuración el 25 de enero de 2011 y no el 16 de diciembre de 2003. Indicó que a efectos de reconocer la prestación debió acudirse al principio de la condición más beneficiosa y Radicación n.° 73426 SCLAJPT-10 V.00 3 aplicarse lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, pues a pesar de tener 657 semanas, no acreditó las 26 semanas en el año inmediatamente anterior a la fecha de estructuración, no obstante lo anterior, si acredita 300 en cualquier tiempo.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que no conocía los dictámenes de 25 de enero de 2011 y de 25 de noviembre de 2012, proferidos por la Junta Regional de Calificación de Invalidez y la Junta Nacional de Calificación de Invalidez. Puso de presente que debe tenerse en cuenta que el demandante no hizo uso de la oportunidad legal para controvertir el dictamen elaborado por la IPS SURA el 11 de mayo de 2010, en el cual se fijó como fecha de estructuración el 21 de enero de 2010 y se determinó que el origen de la invalidez era común. Adicionalmente precisó que así se estudiara la prestación económica con una fecha de estructuración del 16 de diciembre de 2003, el demandante no cumplió los requisitos exigidos en la Ley 100 de 1993.

Y el derecho provisional que le corresponde es la devolución de saldos. En su defensa propuso inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, compensación y corrección del valor redimido y pagado por el bono pensional y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Radicación n.° 73426 SCLAJPT-10 V.00 4 El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 27 de agosto de 2014 (fls. 82 a 84) profirió la siguiente decisión: Declaró que al señor Marco Antonio García Franco, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez por origen común a cargo de la administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías de Protección S.A. por reunir los requisitos consagrados en los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, por efectos de la sentencia CC C-1056-2003 y aplicación del principio constitucional de la condición más beneficiosa o favorable.

Condenó a la Administradora de Pensiones y Cesantías Protección al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de origen común a partir del 16 de diciembre de 2003 «con efectos fiscales», a partir del 15 de octubre de 2009 por razón de la prescripción de mesadas. Que el retroactivo asciende a la suma de $37.562.350, más los intereses moratorios a partir del 16 de febrero de 2010 y hasta que se haga efectivo el pago de la obligación. Declaró probada la excepción de prescripción parcial de mesadas y compensación respecto del valor recibido por el demandante a través de la figura de devolución de saldos de la cuenta de ahorro individual por valor de $43.350.200, con cargo al retroactivo pensional reconocido.

Declaró no probadas las restantes excepciones. Radicación n.° 73426 SCLAJPT-10 V.00 5 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo de 18 de agosto de 2015 decidió confirmar parcialmente la sentencia de 27 de agosto de 2014. modificando la decisión en relación con el monto del retroactivo adeudado, por cuanto este asciende a $47.057.500 causado entre el 15 de octubre de 2009 y el 31 de agosto de 2015.

Autorizó a la administradora efectuar la compensación de los $43.815.877 pagados a título de devolución de saldos, restando por reconocer al actor la suma de $3’241.623, razón por la que, además del valor adeudado, a partir del 1º de septiembre de esta anualidad la accionada continuara reconociendo la pensión de invalidez en cuantía del salario mínimo legal vigente para cada año fls. 99.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal determinó como problemas jurídicos los siguientes: i) Si la administradora de pensiones se encuentra facultada para desconocer el dictamen proferido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, en relación con la fecha de estructuración válida; ii) determinar las normas aplicables a efectos de reconocer la pensión de invalidez.

Y, iii) Estudiar la excepción de compensación. En relación con el primer problema jurídico planteado señaló el Tribunal que si bien el artículo 41 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 19 de 2012 contemplan que son Radicación n.° 73426 SCLAJPT-10 V.00 6 Colpensiones, las administradoras de riesgos laborales, las aseguradoras y EPS quienes deben calificar la pérdida de capacidad laboral, también es cierto que dichas normas establecen que si no se está de acuerdo con la calificación esta deberá remitirse a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez, decisión que puede ser controvertida ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, cuya decisión puede ser objeto de acciones judiciales.

Precisó el Tribunal que de existir discrepancias se puede acudir a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez quien tiene la facultad para decidir entre otros aspectos, de la fecha de estructuración. Se destaca entonces la importancia de estos dictámenes, los cuales constituyen el fundamento del reconocimiento y pago de prestaciones económicas, sin que sea admisible apartarse de su contenido.

Así mismo en tratándose de la fecha de estructuración esta debe partir del conocimiento científico, facultad que se escapa al resorte de las competencias del juez. Es así como solo se puede controvertir el dictamen ante el juez. El ad quem se apoyó en la decisión de 13 de septiembre de 2006, Radicado 29328, proferida por la Sala de Casación Laboral, en la que precisó que: las circunstancias de que se actué en segunda instancia ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, no atan al juez, pues es este quien puede definir si hay lugar a reconocer la pensión y nada le impide acudir al ente especializado.

Radicación n.° 73426 SCLAJPT-10 V.00 7 En relación con el conocimiento del dictamen manifestó la segunda instancia que la demandada en el recurso de apelación señaló que, supuestamente, no conocía el contenido de dichos actos, no obstante, se advierte que la entidad administradora no solo remitió al afiliado a la junta regional, sino que tardó en su trámite un poco más de tres años.

Así las cosas, se observa mora en el trámite de los recursos por parte de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, luego, no existe otra razón plausible para la demora por parte del fondo de pensiones en decidir de la solicitud del demandante. En relación con el cuestionamiento realizado por la demandada y que tiene que ver con la conducta del actor al recibir devolución de saldos, consideró que no existe la posibilidad por parte del demandante de controvertir los actos de la administradora, luego nada impide que acepte la entrega del dinero.

Más aun teniendo en cuenta que el derecho a la pensión de invalidez es irrenunciable. En relación con la norma aplicable determinó que la fecha de estructuración es el 16 de diciembre de 2003, y corresponde estudiar la prestación conforme a la Ley 100 de 1993. Al no cumplir los requisitos de dicha normativa, a juicio del juez de segundo grado, debe aplicarse el Decreto 758 de 1990, en virtud del principio de la condición más beneficiosa.

Precisó que en el caso objeto de decisión según la jurisprudencia de la Corte Suprema, se debe tener a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 el cumplimiento de 300 semanas. Radicación n.° 73426 SCLAJPT-10 V.00 8 Examinada la historia laboral, el Tribunal encontró que consta que el actor cotizó al ISS un total de 329,16 semanas, las cuales, sumadas a las cotizadas en el RAIS, arrojan un total de 656,86 y a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el demandante contaba con 319,11, las cuales fueron cotizadas con anterioridad al 1 de abril de 1994.

En relación la excepción de compensación y el argumento referente a que al variar la fecha de estructuración puede variar el valor del bono pensional, aclaró que dicha competencia se radica en la Oficina de Bonos Pensionales, entidad que no fue integrada al proceso. Consideró que debe restarse el dinero objeto del bono, y su aumento o disminución es irrelevante, pues lo que se debe descontar, se insiste, es lo pagado por devolución de saldos.

Es decir, si el valor del bono fuere inferior o superior solo se resta al retroactivo el dinero debidamente cancelado en el año 2013. Luego, el valor del retroactivo asciende a $47.057.500, suma sobre la que se autoriza efectuar la compensación. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case parcialmente la determinación del juez de segunda instancia en cuanto Radicación n.° 73426 SCLAJPT-10 V.00 9 condenó a pagar los intereses moratorios desde el 16 de febrero de 2010 y se le absuelva de la pretensión de intereses moratorios. En subsidio solicita se case parcialmente la decisión del juez colegiado en cuanto a que no autorizó a la administradora a descontar de todas las mesadas pensionales los aportes correspondientes al sistema de seguridad social en salud y a cargo exclusivo del beneficiario de la pensión. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación. VI.

CARGO PRIMERO Acusa el fallo por la vía directa, por la aplicación indebida del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y, por la infracción directa los artículos 19 del Código Sustantivo del Trabajo, 1608 del Código Civil y 8 de la Ley 153 de 1887. Consideró que el Tribunal al haber confirmado la condena impuesta por concepto de intereses moratorios, incurrió en un error por cuanto el reconocimiento de la prestación económica en este caso, tiene origen en el principio de la condición más beneficiosa, luego la entidad no debía reconocer la pensión de invalidez como tampoco los intereses de mora.

Pone en consideración que los intereses de mora no son Radicación n.° 73426 SCLAJPT-10 V.00 10 forzosos, y la condena por tal concepto solo se produciría a raíz de las decisiones judiciales fundadas en el principio de la condición más beneficiosa y es así como la entidad no tenía por qué pronunciarse respecto de la petición del demandante, atendiendo las consideraciones jurisprudenciales que son extrañas a la actuación de las entidades administradoras de pensiones.

Indicó que lo anterior tiene fundamento en el precedente rad. 43.602 de 6 de noviembre de 2013. VII. RÉPLICA Manifestó el opositor que la casacionista no cuestionó el tema de los intereses moratorios, en consecuencia, este es un medio nuevo que no fue planteado en la contestación de la demanda. Adicionalmente, explicó que la Sala de Casación Laboral tiene adoctrinado que para la imposición de los intereses moratorios no es necesario examinar la buena o mala fe de la entidad pagadora, sino solo la conducta objetiva del no pago de la prestación a los derechohabientes.

De manera adicional explicó que no existe la tesis de que los intereses moratorios deban estar sujetos a una decisión judicial previa y mucho menos obren por una mora injustificada o dependan de la buena o mala fe de la entidad pagadora. VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía del derecho por la Radicación n.° 73426 SCLAJPT-10 V.00 11 infracción directa de los artículos 143, 152, 157, 160, 161, 178,182 y 204, modificado por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007 de la Ley 100 de 1993, artículo 42 del Decreto 692 de 1994 y 26 y 65 del Decreto 806 de 1998.

Manifestó la recurrente que el Tribunal pasó por alto la obligación de practicar sobre las mesadas pensionales los descuentos relativos a los aportes al régimen de seguridad social en salud y a cargo del beneficiario de la pensión, sobre lo cual no existe la menor duda, pues de conformidad con lo dispuesto por el artículo 143, inciso 2º de la Ley 100 de 1993.

Señaló además que las cotizaciones en salud para los pensionados estarán a su cargo en su totalidad y según lo consagrado en el artículo 42 del Decreto 692 de 1994 las entidades pagadoras de las pensiones deberán efectuar los descuentos por concepto de cotización para salud y transferirlos a las EPS a la cual se encuentre afiliado el pensionado.

Es así como el otorgamiento de la pensión esta ineludiblemente atado a los descuentos por salud a cargo del pensionado y es obvio que tales descuentos deben ser ordenados de manera simultánea con la condena judicial a pagar dicha prestación. IX. RÉPLICA Advirtió el opositor que los argumentos planteados constituyen un medio nuevo y que no fue planteado en la demanda, como tampoco en el recurso de apelación. Explicó que el recurso vertical en materia laboral, al igual que la demanda y su respuesta, están sometidos al principio de Radicación n.° 73426 SCLAJPT-10 V.00 12 congruencia, es decir, el juez de alzada debe estarse a los aspectos frente a los cuales el recurrente muestra reparo de cara a la decisión que impugna.

No obstante, agregó que si el descuento de salud se hace retroactivamente se hace de forma injusta, pues conforme a lo previsto en el Decreto 4248 de 2007, los descuentos por salud se hacen a partir del ingreso a nómina y esa situación solo acaecerá cuando esté en firme la sentencia que ordene reconocer el derecho en el entendido de que mientras tanto no se presta el servicio, o por lo menos, no hay evidencia de ello en el proceso y no se causa la respectiva cotización. X. CONSIDERACIONES Advierte la Sala que le asiste razón a la opositora en relación con los defectos técnicos alegados.

En efecto, la demanda de casación debe cumplir con las reglas procesales que su planteamiento y demostración exigen y que permiten un estudio de fondo, es así como de entrada se advierte que los dos argumentos planteados en el recurso, lo relativo a la condena por concepto de intereses moratorios y los descuentos en salud solicitados, constituyen un medio nuevo, como a continuación se pasa a explicar: Ha sostenido de manera uniforme y reiterada la Corporación que la competencia funcional del juez de segunda instancia se restringe exclusivamente a las materias que fueron objeto de impugnación en el recurso de apelación, para señalar con ello el límite sobre el cual debe abordarse el Radicación n.° 73426 SCLAJPT-10 V.00 13 caso, en los términos del artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (Consultar entre otras sentencias CSJ SL041-2020, CSJ SL169-2021, CSJ SL442- 2021).

De esta suerte, la doctrina y la jurisprudencia han señalado que el comportamiento del impugnante en apelación influye en la sede extraordinaria, en la medida en que la Corte no podrá pronunciarse sino sobre aquellos temas que fueron controvertidos en la alzada, todo ello en guarda del principio del debido proceso (CSJ SL041-2020). La sentencia proferida por el Tribunal estudió de manera concreta tres problemas jurídicos, los cuales fueron planteados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada: el primero referente al estudio de los dictámenes proferidos por las Juntas Regionales y Nacionales de Calificación de Invalidez, que en este caso, sirvieron de fundamento a las instancias para reconocer la prestación económica solicitada, el segundo, que se limitó al estudio de la norma aplicable y, el tercero, la compensación de las sumas entregadas por concepto de devolución de saldos.

El recurso de casación interpuesto, por su parte, pretende atacar la sentencia en dos aspectos que no fueron objeto de pronunciamiento por la segunda instancia: i) la condena por concepto de intereses moratorios y, ii) los descuentos que deben ser ordenados por concepto de cotizaciones en salud. Radicación n.° 73426 SCLAJPT-10 V.00 14 Como se acaba de exponer y sin mayores disquisiciones jurídicas, a juicio de la Sala se hace inviable el estudio de los cargos planteados, pues es claro que fueron alegados temas sobre los cuales no se pronunció el Tribunal dado que la demandada no interpuso el recurso de apelación contra ellos, por tanto, los mismos, en sede de casación resultan ser temas nuevos y como tal no susceptibles de estudio por la corporación. Siguiendo lo expuesto, se reitera que las alegaciones planteadas en el recurso constituyen un medio nuevo el cual está proscrito en la casación laboral, puesto que con ello se vulneraría el derecho de defensa, contradicción y el debido proceso de la parte no recurrente, al sorprenderla con peticiones que no fueron discutidas en segunda instancia. No sobra añadir que se ha reiterado por el precedente de la Sala que vulnera el debido proceso y el derecho de defensa y contradicción de la contraparte sorprenderla con controversias distintas a las planteadas inicialmente, alterando la relación jurídico procesal definida en las instancias.

La Sala de Casación Laboral en innumerables oportunidades ha sostenido que, en honor al derecho de defensa protegido en el artículo 29 de la Constitución Política y al principio de lealtad procesal, en el recurso de casación son inaceptables los medios nuevos, esto es, aquellos que no hicieron parte de la litis en las instancias y sobre los cuales, por tanto, la contraparte no pudo ejercer su derecho de Radicación n.° 73426 SCLAJPT-10 V.00 15 contradicción y réplica (entre otras sentencias se puede consultar CSJ SL3788-2020;

CSJ SL3818-2020; CSJ SL3808 2020; CSJ SL3006 2020; CSJ SL4341-2020; CSJ SL3341-2020 y CSJ SL5159-2020). Finalmente, se debe agregar que en relación con los argumentos planteados y que se refieren a las cotizaciones en salud que la jurisprudencia de la Sala ha sido clara en señalar que no es menester que el juez emita pronunciamiento respecto de las cotizaciones en salud, por cuanto estos operan por ministerio de la ley y es esta la que habilita a las administradoras a efectuar el aporte respectivo (CSJ SL5153-2020).

Lo anterior es suficiente para desestimar la acusación presentada en ambos cargos. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente y a favor del replicante, por lo que se fijan como agencias en derecho la suma de $8.800.000, que deberá incluirse en la oportunidad indicada en el artículo 366 del CGP. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el dieciocho (18) de agosto de dos mil quince (2015), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Radicación n.° 73426 SCLAJPT-10 V.00 16 Distrito Judicial de Medellín dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARCO ANTONIO GARCÍA FRANCO contra ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. Costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 73426 SCLAJPT-10 V.00 17 Radicación n.° 73426 SCLAJPT-10 V.00 18