SL1725-2023 — Corte Suprema

SL1725-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Cecilia Margarita Durán Ujueta

Ley 1393 de 2010Ley 334 de 1996Ley 344 de 1996Ley 50 de 1990Ley 52 de 1975Ley 789 de 2002

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar que «el auxilio de vivienda, el aporte institucional empresa y el aporte institucional» tenían incidencia salarial, pues tales beneficios fueron reconocidos por el empleador incluso en aquellos momentos en que la demandante se encontraba de vacaciones, con incapacidades transitorias y en licencia de maternidad, además, el reconocimiento del auxilio monetario de vivienda y los aportes institucionales, eran consignadas a un fondo, sin que pudiera disponer de ellas a voluntad, puesto que para ello, se requería la existencia de ciertas condiciones; a pesar de que su reconocimiento fuera habitual Tesis: «Bajo esa perspectiva de los otrosíes y los comprobantes de nómina que fueron los elementos de convicción frente a los cuales se desplegó un ejercicio argumentativo como lo impone la vía indirecta, emana objetivamente que, en los Otrosíes al contrato de trabajo suscritos el 16 de julio de 2012 y 1° de enero de 2013 (f.° 26 a 29 y 30 a 32 primera instancia, cuaderno principal, expediente digital), como lo advierte la censura en la cláusula segunda, se dispuso: […] Aspecto que, puede corroborarse con los “comprobantes de nómina que van del 1ºde mayo de 2011 al 15 de junio de 2018 (f.° 33 a 196 ibidem)”, en los que efectivamente se evidencia que, quincenalmente e incluso en los periodos en que la actora no ejecutó labor alguna por estar disfrutando de las vacaciones (f.°110, 159, 161, 185 y 186 ib)¸ le fueron cancelados los conceptos objeto de debate sin modificación alguna. Así las cosas, para la Corte es claro que, el juez de segunda instancia incurrió en lo yerros fácticos identificados en los numerales 2º y 3º en cuanto no dio por demostrado estándolo que “el auxilio de vivienda, el aporte institucional empresa y el aporte institucional plus tenían una finalidad y destinación no remunerativa del servicio” pues incluso “se causaban en periodos donde no había prestación efectiva del servicio”. Lo que igualmente conduce a que, el operador judicial estableciera un equivocado alcance a los artículos 127 y 128 del CST cuando tácitamente dispuso como lo anuncia la censura que, los emolumentos aquí cuestionados con independencia de la existencia de la prestación efectiva del servicio debían ser tenidos como salario por haber: i) sido cancelados de forma habitual y ii) establecidos de forma unilateral por el dador del empleo, cuando el correcto entendimiento de tales disposiciones como lo ha sostenido esta Corporación, implica para que estos conceptos adquieran dicha condición, que estén vinculados directamente a la actividad realizada por la trabajadora, es decir, deben estar relacionados con la tarea desempeñada y, ser un pago por la labor ejecutada. […] En ese sentido, al encontrar que, “el auxilio de vivienda, el aporte institucional empresa y el aporte institucional” fueron reconocidas a la reclamante incluso en aquellos momentos en que se encontraba vacaciones y de presentarse incapacidades transitorias y licencia de maternidad su cancelación se conservaría y garantizaría, a pesar de que, en estas dos últimas situaciones, el empleador no es el llamado a pagar el salario si no que le compete a las entidades del sistema de seguridad social, es claro para la Sala que, el sentenciador incurrió en la transgresión de la ley sustancial denunciada, sin que pueda perderse de vista, además que, el origen de los emolumentos cuestionados fue la política de remuneración determinada por la empresa llamada a juicio Más aun cuando, puntualmente en relación con los “aporte institucional, empresa, aporte institucional empleador, aportes institucional plus” la petente en su declaración de parte confesó, como lo enunció la recurrente, que tales dineros “iban a un fondo de protección, a una entidad con la que ellos tenían convenio […] ese aporte pensional yo no lo podía retirar salvo yo terminara la relación con la empresa, en ningún momento yo podía hacer uso de ese dinero” y, el “plus, solo lo podía retirar cada seis meses” Bajo ese contexto y en ese mismo hilo argumentativo, es oportuno traer a colación el proveído CSJ SL3574-2022, antes citado, donde se insistió en que: “la exégesis de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo de Trabajo, señalan que para que un pago sea considerado como salario debe realizarse como retribución directa del servicio y se ha hecho claridad además en que no todo pago que recibe un trabajador constituye salario, sino que para determinar su carácter salarial no basta que se haga de manera habitual, bien sea una suma fija o variable, sino que además debe remunerar directamente la actividad que realiza el trabajador”. Igualmente, vale la pena hacer referencia a lo dicho en fallo CSJ SL1662-2021, en el que sobre las disposiciones 127 y 128 del CST, se enseñó: “Sobre particular, debe indicarse que esta Corporación encuentra, que si bien el artículo 127 el CST, establece que el pago habitual y continuó ya sea en dinero o en especie que retribuye directamente el servicio, debe ser catalogado como salario para todos los efectos legales, también es cierto que, a partir de la modificación que le introdujo el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, al canon 128 de la misma codificación, declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C - 521 de 1995, surgió la posibilidad de que beneficios habituales u ocasionales acordados convencional y contractualmente u otorgados extralegalmente por el empleador, podrían ser considerados sin incidencia salarial, en razón de lo acordado expresamente por las partes”. En similar norte en la decisión CSJ SL, 14 jun. 2012, rad. 39475, reiterada a través de la CSJ SL1399-2019, se expresó: “Así las cosas, al tenor de la normativa aludida, y la orientación de la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, el Tribunal incurrió en la errada interpretación de las disposiciones acusadas, por cuanto consideró de manera simplista que por el hecho de percibir una suma de dinero en forma habitual del empleador, era salario y que al parecer-porque no se detuvo en ese análisis fáctico- lo percibían algunos trabajadores como factor salarial, existía discriminación salarial, cuando debió realizar el juicio hermenéutico de estas normas para determinar con absoluta razonabilidad que [el beneficio] acordado por los sujetos contractuales no era entregado por la empleadora a la trabajadora para remunerar el servicio prestado, sino para mejorar su ingreso en función de un evento futuro, relacionado con su situación pensional (negrilla fuera del texto)”. Luego entonces, es claro que las partes en contienda acordaron en el contrato de contrato de trabajo (f.° 21-26 primera instancia, cuaderno principal, expediente digital), y los acuerdos modificatorios al mismo suscritos en el 2012 (f.°27-29 ibidem) y en el 2013 (f.°30-33 ib) el reconocimiento del auxilio monetario de vivienda y los aportes institucionales, últimos que, acorde lo dijo el Tribunal y fue aceptado por la reclamante, eran consignadas a un “fondo”, sin que pudiera disponer de ellas a su voluntad, puesto que para ello, se requería la existencia de ciertas condiciones; las que conforme a los documentos enunciados no tendrían connotación salarial como consecuencia de la aplicación del sistema de remuneración flexible integral -RFI, pues todos ellos, se cancelaban “durante el periodo de vacaciones disfrutadas, incapacidades transitorias y licencias de maternidad” a pesar de que su reconocimiento fuera habitual. En consecuencia, para la Corte lo convenido, contrario a lo dispuesto por el a quem es plenamente válido, más aún cuando “no se demostró desmejora en los derechos mínimos del accionante o en sus condiciones”, en los términos plasmados en la sentencia CSJ SL9058-2014, reiterada entre otras en la CSJ SL1662-2021. Siendo así las cosas los cargos primero y tercero son prósperos motivo por el cual la Corporación se abstiene del estudio del segundo en la medida que, si las sumas referidas en aquellos carecen de incidencia salarial, nada debía la demandada a la actora y, por tanto, no hay lugar al resarcimiento moratorio impuesto al empleador. Sin costas dada la prosperidad de los ataques. I. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia resultan suficientes las consideraciones vertidas al resolver el recurso extraordinario para, revocar el fallo dictado por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, el 28 de mayo de 2019, y en su lugar, absolver a la PROMOTORA DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE CARTAGENA Y COMPAÑÍA SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS - PROELÉCTRICA & CIA. SCA. ESP. de lo pretendido en su contra. Sin costas en segunda instancia, las de primera a cargo de la promotora del juicio». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - Los beneficios habituales u ocasionales acordados convencional y contractualmente u otorgados extralegalmente por el empleador, pueden ser considerados sin incidencia salarial, en razón de lo acordado expresamente por las partes LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - Por regla general todos los pagos que recibe el trabajador por su actividad subordinada son salario a menos que se trate de los siguientes: i) Prestaciones sociales, ii) Sumas recibidas en dinero o en especie para desempeñar a cabalidad sus funciones, iii) Sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador, iv) Pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen un propósito remunerativo y v) Beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario Tesis: «Ahora bien, no se desconoce que, la regla general que tiene desarrollada esta Corporación es que, todo lo recibido por el trabajador en principio se tiene como retributivo de su servicio. Sin embargo, también se ha establecido que ello encuentra su excepción en ciertas circunstancias. Al efecto en providencia CSJ SL SL1798-2018, se dijo: “juzga prudente la Sala recordar que por regla general todos los pagos recibidos por el trabajador por su actividad subordinada son salario, a menos que: (i) se trate de prestaciones sociales; (ii) de sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones; (iii) se trate de sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador; (iv) los pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen una propósito remunerativo, tales como el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; y (v) “los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad” (art. 128 CST)”. Así mismo, es necesario recordar que se ha indicado que, los pagos salariales son por naturaleza y tienen como esencia ser una retribución directa del servicio. Sobre dicha temática, vale la pena traer a colación la providencia CSJ SL3574-2022, que reiteró las CSJ SL1661-2021 y CSJ SL4850-2019, en las que se expuso: “Para responder al reproche planteado por el recurrente en este aspecto, se hace necesario recordar que esta Sala ha dicho de manera reiterada y pacífica que la facultad prevista en la Ley 50 de 1990 artículos 14 y 15, que modificaron los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo de Trabajo, no consagran la libertad al empleador o a las partes para determinar que un pago remuneratorio del servicio personal deja de serlo por virtud de ese acuerdo. Esta Sala en la sentencia SL7820-2014 radicación n.° 438 del 18 de junio de dos mil catorce 2014, acerca de la interpretación del artículo 127 del C.S.T. expuso: Es decir, para el impugnante, el presupuesto de la naturaleza salarial consistente en que el pago se haga como contraprestación directa del servicio se deriva de la sola condición de ser trabajador para quien lo sufraga, lo cual es equivocado, por cuanto, de aceptarse esta tesis, se llegaría a la situación de que todo lo que recibe el trabajador de su empleador, por el solo hecho ser trabajador, es salario, inteligencia que no se desprende del artículo 127 en comento, toda vez que esta exige de forma clara, para que un pago sea considerado como salario, que se haga como retribución directa del servicio. Negrillas del texto. En la sentencia SL9827-2015 radicación n.° 46167 de 29 de julio de 2015, sobre el alcance del artículo 128 del CST, esta Sala de la Corte, explicó: Ahora bien, aunque esta Sala de la Corte ha sido enfática y clara en precisar que las cláusulas de exclusión salarial, pactadas al amparo de lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, no deben ser admitidas inexorablemente, por el solo hecho de su existencia, pues esa facultad de las partes no es absoluta y “no puede interpretarse de tal forma que implique el total arbitrio de las partes para negarle la condición de salario a retribuciones que por ley la tienen.” (CSJ SL, 12 feb. 2003, rad. 5481, CSJ SL, 12 jul. 2011, rad. 38832, CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475). De conformidad con lo expuesto, no todo pago que recibe el trabajador constituye salario, sino que para determinar su carácter, no basta con que se entregue de manera habitual o que sea una suma fija o variable, sino que se debe examinar si su finalidad es remunerar de manera directa la actividad que realiza el asalariado”. Y, por retribución directa del servicio, en decisión CSJ SL, 27 may. 2009, rad. 32657, memorada en la CSJ SL7820-2014, se expuso debía entenderse como: “aquella que tiene su fuente próxima o inmediata en el servicio personal prestado por el trabajador, esto es, la que encuentra venero en el trabajo realizado por el empleado. De tal suerte que la labor ejecutada por el trabajador es la que origina derechamente, sin rodeos, la contraprestación económica de parte del empleador. Para expresarlo con otro giro: la retribución directa del servicio es la que tiene su causa próxima o inmediata en lo que haga o deje de hacer el trabajador, en virtud del contrato de trabajo o de la relación legal y reglamentaria. Esto es, la actividad desarrollada por el trabajador es la razón de ser de la contraprestación económica, ya en dinero o en especie. A no dudarlo, el carácter de retribución directa pasa a ocupar un sitial elevado a la hora de definir la naturaleza salarial de un determinado pago o beneficio, en dinero o en especie, que recibe el trabajador. Ese carácter de retribución directa que se erige en nota distintiva del salario, en cuanto traduce la remuneración próxima o inmediata, por oposición a la lejana o mediata, que recibe el trabajador por el servicio prestado, es una consecuencia natural y lógica de los rasgos de bilateralidad u onerosidad, que acompañan al contrato de trabajo o a la relación legal y reglamentaria, en cuya virtud éstas generan naturalmente obligaciones recíprocas a cargo de cada una de las partes, y en ellos está presente, por lo general, el ánimo especulativo o lucrativo de ambas partes”». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - El criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo -el salario se define por su destino- LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES - Si el trabajador logra acreditar que los pagos eran habituales, periódicos y permanentes, y el empleador no logra probar lo contrario, se tendrá que tales sumas tenían como fin retribuir el servicio, y, por ende, con incidencia prestacional Tesis: «De igual forma, en relación con el alcance del artículo 128 del CST, en la providencia CSJ SL986-2021, se adoctrinó: a) “En virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas contractuales, previsto en el art. 53 de la Constitución Política de 1991, aplicable en el tema salarial, lo que recibe el trabajador como directa contraprestación del servicio, sea en dinero o en especie, no deja de ser salario por la simple denominación que le den las partes. b) Por ende, el criterio conclusivo o de cierre para determinar si un pago es o no salario, consiste en establecer si se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo realizado, es decir, que el salario se define por su finalidad o destino. c) Acreditada por parte del trabajador la periodicidad, habitualidad y permanencia del pago realizado, le corresponde al empleador la carga de probar que la destinación de dicho estipendio cancelado al trabajador tiene una causa distinta a la prestación personal del servicio y, por tanto, con carácter no remunerativo. d) Por cuenta de la parte final del art. 128 del CST, modificado por el art. 15 de la L. 50 de 1990, el acuerdo entre las partes orientado a especificar qué beneficios o auxilios extralegales no tienen incidencia salarial debe ser expreso, claro, preciso y detallado en los rubros que cobija, por ello, la duda sobre si un emolumento es o no salario debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retributivo del servicio. e) En tal sentido, las partes no pueden despojar de incidencia salarial un pago que por esencia lo es”. En síntesis, al trabajador le corresponde acreditar que un reconocimiento es habitual, periódico y permanente, mientras que el dador del empleo debe probar que, tales sumas no tenían fuente próxima o inmediata el servicio personal por él prestado, de manera que carecen de incidencia prestacional. En otras palabras: ““el empleador […] tiene la carga de demostrar que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias (CSJ SL12220-2017, CSJ SL1437-2018, CSJ SL5159-2018)” (CSJ SL986-2021)”». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES - Las partes no pueden despojar de incidencia salarial un pago que por esencia lo es

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL1725-2023 Radicación n.°93776 Acta 20 Bogotá, D. C., veinte (20) de junio de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la PROMOTORA DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE CARTAGENA Y COMPAÑÍA SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS - PROELÉCTRICA & CIA. SCA.

ESP., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena el treinta (30) de noviembre de dos mil veinte (2020), en el proceso que le instauró GOLDY ENCARNACIÓN SOTO LÓPEZ. I.

ANTECEDENTES Goldy Encarnación Soto López llamó a juicio a la Promotora de Energía Eléctrica de Cartagena y Compañía Sociedad en comandita por acciones-Empresa de Servicios Públicos - Proeléctrica & CIA. SCA. ESP, en adelante Radicación n.° 93776 SCLAJPT-10 V.00 2 Proeléctrica, con el fin de que se declarara: i) la existencia de un contrato de trabajo, ii) la ineficacia de las cláusulas cuarta y quinta del nexo contractual modificadas por Otrosíes suscritos el 16 de junio de 2012 y el 1º de enero de 2013, iii) la incidencia salarial de los conceptos que excedieron el 40 % de la base de los emolumentos sufragados bajo la denominación de auxilio de vivienda, aportes institucionales empleado, empresa y plus, así como la bonificación no salarial; y en consecuencia se le condenara a: i) la reliquidación de las prestaciones sociales y los aportes al sistema de seguridad social entre el 2011 y el 2018, ii) la indemnización por el no pago de los intereses a las cesantías, iii) la restitución de los valores descontados de forma ilegal, iv) las sanciones moratorias de los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del CST, v) horas extras, dominicales y festivos; se le concediera todo aquello a lo que tuviera derecho acorde a las facultades ultra y extra petita del juez, más las costas.

En forma subsidiaria a la indemnización moratoria requirió la indexación de las sumas adeudadas, así como que: SEGUNDA: Se declare la reliquidación de los denominados "beneficios no salariales", aumentando en cuantía igual al denominado "pago variable", desde el primero (01) de marzo de dos mil dieciséis (2016) hasta el veinticuatro (24) de junio de dos mil dieciocho (2018).

TERCERA: Condene al empleador a cancelar las diferencias adeudadas por concepto de reliquidación de "beneficios no salariales", desde el primero (01) de marzo de dos mil dieciséis (2016) hasta el veinticuatro (24) de junio de dos mil dieciocho (2018). Radicación n.° 93776 SCLAJPT-10 V.00 3 CUARTA: En caso de no declarar la ocurrencia de los descuentos ilegales sobre el salario y las prestaciones sociales de la trabajadora, ordene la reliquidación de las prestaciones sociales, con base al salario utilizado para la cotización a seguridad social, esto es, quince millones seiscientos veinticuatro mil ochocientos cuarenta pesos ($15.624.840) Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que suscribió un contrato de trabajo con la llamada a juicio el 9 de mayo de 2011, para ocupar el cargo de asistente de compras; que sus funciones las desempeñó en las instalaciones de la demandada ubicadas en Cartagena; que su retribución se pactó, así: SISTEMA DE REMUNERACIÓN FLEXIBLE INTEGRAL, compuesta por los siguientes emolumentos: Una asignación salarial básica (ASB) por valor de un millón cuatrocientos treinta mil pesos ($1.430.000), beneficios no salariales (que no tenían finalidad alguna que descartase una naturaleza salarial) por la suma máxima de novecientos seis mil treinta y tres pesos ($906.033), conformados por los conceptos de auxilio monetario de vivienda (setecientos treinta y nueve mil doscientos pesos ($739.200), aporte voluntario institucional plus (ciento treinta y seis mil treinta y tres pesos ($136.033) y aporte institucional (treinta mil ochocientos pesos $30.800).

Aseguró que, adicionalmente se le reconocían beneficios y bonificaciones no salariales de forma periódica y habitual; que prestó servicios más de ocho horas al día, así como en dominicales y festivos. Manifestó que, para diciembre de 2011, percibió $3.493.783, cuantía de la que el 59 % no era calificada como retribución directa de la actividad adelantada y, por tanto sus prestaciones sociales fueron liquidadas con una base inferior a la que por ley le correspondía, lo que se repitió en los años subsiguientes en los que se incrementó cada uno de Radicación n.° 93776 SCLAJPT-10 V.00 4 los valores sufragados; que, en junio de 2018, Proeléctrica expidió una certificación laboral en la que se indicó que su remuneración mensual era de $4.1777.753; que el 24 de junio de 2018, se le finalizó el contrato de trabajo sin justa causa, cancelándole la liquidación final de prestaciones sociales sobre el pago básico y el variable por un total de $1.561.548, sin observar la incidencia salarial de todo lo que le fue reconocido y realizándosele un descuento ilegal sobre dicha suma (f.°1-19 primera instancia, expediente digital).

Proeléctrica se opuso a las pretensiones y en cuanto a los hechos, aceptó la celebración del contrato de trabajo el 9 de mayo de 2011, el cargo ocupado al inicio, pero señaló que al finalizar el mismo la actora se desempeñó como coordinadora de compras; que en literal a) del numeral 4º de la cláusula 4ª del acto jurídico se dispuso que «los beneficios no salariales se incrementarían en la misma proporción que se incrementara el salario básico»; el pago de las prestaciones sociales acorde a este último y precisó que los beneficios y las bonificaciones extralegales que se le cancelaron no tenían incidencia salarial pues sobre estos existía un acuerdo escrito en el que se excluyó tal condición de forma expresa; que su posición era de dirección confianza y manejo, así como que: Si bien el IBC para seguridad social [algunos meses] ascendió a la suma de […], ello obede[cía] a la aplicación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 y no a un incremento salarial, como se preten[dió] hacer valer. [Aclarando] que por efectos del reconocimiento de la Bonificación No Salarial que mi prohijada otorgó a la actora en dicho[s] periodo[s], los pagos no salariales excedieron del 40 % del total de remuneración, siendo esa la razón por la que se hizo necesario incrementar el IBC en aplicación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.

Radicación n.° 93776 SCLAJPT-10 V.00 5 En su defensa propuso las excepciones de fondo que denominó inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y prescripción, (f.°254-276 ibidem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, por decisión del 28 de mayo de 2019, resolvió (f.°302-312 acta, 313 audiencia ibidem).

PRIMERO; DECLARAR ineficaz el contenido de la cláusula cuarta literal f) y de la cláusula quinta de la sección segunda que se denomina remuneración, contenidas en el contrato de trabajo, así como de los otros sí suscritos entre la demandante y la entidad demandada.

SEGUNDO: DECLARAR que los pagos denominados auxilio monetario de vivienda, auxilio monetario institucional plus, aporte institucional empresa y aporte institucional plus, en la realidad del desarrollo del contrato de trabajo celebrado entre la demandante y la demandada siempre fueron retributivos del servicio prestado y constituyen salarios.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR a la entidad demandada PROELÉCTRICA S. A. ESP a reconocer y pagar en favor de la demandante GOLDY ENCARNACIÓN SOTO LÓPEZ las siguientes sumas de dinero producto de la reliquidación: Por reliquidación de cesantías, la suma de $9.034.188 pesos. Por reliquidación de intereses de cesantías, la suma de $.1.071.780 pesos.

Por reliquidación de primas de servicios, la suma de $2.935.635 pesos. Y condenar a la reliquidación de los aportes a la seguridad social en salud y pensiones durante toda la vigencia del contrato de trabajo, esto es, entre el 09 de mayo de 2011 y el 24 de junio de 2018, teniendo en cuenta como ingreso base de cotización la totalidad de los pagos cuya naturaleza salarial se ha declarado en esta sentencia. Radicación n.° 93776 SCLAJPT-10 V.00 6 CUARTO: CONDENAR a la demandada PROELÉCTRICA S. A. ESP al pago de las indemnizaciones derivada de la falta de pago completo de las prestaciones sociales e intereses de cesantías de la demandante, así: 4.1-Por concepto de indemnización derivada de la falta de consignación completa de las cesantías en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la suma de $ 131.600.913 pesos. 4.2-Por indemnización derivada de no pago completo de los intereses de cesantías en los términos descritos en el artículo 1º de la Ley 52 de 1975, en la suma de $1.188.539 pesos. 4.3-Por indemnización derivada del no pago completo de las prestaciones sociales al finalizar la relación laboral en los términos descritos en el artículo 65 del CST, la suma diaria de $121.205 pesos a partir del 25 de junio del año 2018 y hasta por 24 meses o hasta que se produzca el pago de las prestaciones sociales si ocurre antes de los 24 meses, o si no se verifica su pago, entonces a partir del mes 25 deberá adicionalmente cancelar los intereses moratorios a la tasa más alta certificada por la superintendencia financiera de Colombia sobre las sumas adeudadas por prestaciones sociales.

QUINTO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción en relación con las primas de servicio, la sanción moratoria derivada de la falta de consignación completa de las cesantías y la sanción por no pago completo de los intereses de cesantías, por el periodo comprendido entre el 09 de mayo de 2011 y el 29 de octubre de 2015, y declarar no probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y buena fe, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa.

SEXTO: ABSOLVER a la demandada de las pretensiones derivadas del pago de horas extras, descuentos no autorizados y naturaleza salarial de la bonificación especial, conforme a lo expuesto […]. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante fallo del 30 de noviembre de 2020, al estudiar la apelación propuesta por la parte Radicación n.° 93776 SCLAJPT-10 V.00 7 accionada, resolvió (f.°28-42 segunda instancia, apelación, expediente digital):

PRIMERO: MODIFICAR los numerales TERCERO, CUARTO y QUINTO de la sentencia apelada […], de la siguiente manera: TERCERO; CONDENAR a la entidad demandada PROELÉCTRICA & CIA CSA. ESP, a reconocer y pagar a la demandante las siguientes sumas por reliquidación: cesantías: $9.034.188; intereses de cesantías: $443.411; prima de servicios: $2.935.635 y condenar a la reliquidación de los aportes a la seguridad social en salud y pensiones durante toda la vigencia del contrato de trabajo, esto es entre el 9 de mayo de 2011 y el 24 de junio de 2018, teniendo en cuenta como IBC la totalidad de los pagos cuya naturaleza salarial se ha declarado en esta sentencia.

CUARTO: ABSOLVER a la demandada PROELÉCTRICA & CIA CSA. ESP, del pago de la indemnización por no pago de los intereses de cesantías consagrada en el artículo 1º de la Ley 52 de 1975 y CONDENARLA a pagar a la demandante las indemnizaciones derivadas de la falta de pago completo de las prestaciones sociales e intereses de cesantías de la demandante así: - indemnización derivada de la falta de consignación completa de las cesantías: $131.600.913; -indemnización derivada del no pago completo de las prestaciones sociales al finalizar la relación laboral, la suma diaria de $121.205 a partir del 25 de junio del año 2018 y hasta por 24 meses o hasta que se produzca el pago si ocurre antes de los 24 meses, o si no se verifica su pago, entonces deberá a partir del mes 25 adicionalmente cancelar los intereses moratorios a la tasa más alta certificada.

QUINTO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción en relación con los intereses de cesantías, las primas de servicios y la sanción moratoria derivada de la falta de consignación completa de las cesantías, por el periodo comprendido en entre el 9 de mayo de 2011 y el 29 de octubre de 2015 y declarar no probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y buena fe.

SEGUNDO: CONFIRMAR el resto de la providencia, conforme a las consideraciones antes expuestas.

TERCERO: Sin costas en esta instancia […]. Radicación n.° 93776 SCLAJPT-10 V.00 8 En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró como fundamento de su decisión, que el problema jurídico que debía resolver era el de: […] determinar si la cláusulas cuarta literal f) y la cláusula quinta de la sección segunda denominada remuneración contenidas en el contrato de trabajo, así como los otrosí suscritos entre las partes son ineficaces; si hay lugar a declarar el carácter salarial de los pagos denominados auxilio monetario vivienda, aporte institucional empleado, aporte institucional empresa, aporte institucional plus […] y […] si hay lugar a imponer a la demandada las sanciones previstas en la Ley 50 de 1990, artículo 65 del CST […]. i) De la incidencia salarial de ciertos pagos.

Esgrimió que, se encontraba probado en el proceso que: […] las partes celebraron contrato de trabajo a término indefinido el 9 de mayo de 2011 para desempeñar la demandante el cargo de Asistente de Compras, acordando un Sistema de Remuneración Flexible Integral, el cual se regulaba de la siguiente manera:

PRIMERO: ASIGNACIÓN SALARIAL BÁSICA (ASB): EL TRABAJADOR en desarrollo de sus funciones devengará un salarlo ordinario de $1.430.000.oo, el cual remunera todos los servicios prestados por el TRABAJADOR. Adicionalmente y en caso de que el TRABAJADOR devengue comisiones o pagos salariales de naturaleza variable, se entenderá que el 82, 5% del valor de estas comisiones constituye remuneración ordinaria y el 17, 5% del mismo valor corresponde a la remuneración del descanso en días domingos y festivos, en cumplimiento a lo dispuesto en los capítulos I y II del título I y II del título VIl del CST.

SEGUNDA: BENEFICIOS NO SALARIALES (BENEFICIOS) EL TRABAJADOR adicionalmente disfrutara de un cupo de BENEFICIOS (no salariales) por la suma de $906.033,oo conformado por los conceptos que a continuación se indican: AUXILIO MONETARIO DE VIVIENDA $739.200.00. APORTE VOL. INST PLUS $136.033.00. APORTE INSTITUCIONAL $30.800.00. Radicación n.° 93776 SCLAJPT-10 V.00 9 TERCERO: OTROS BENEFICIOS ADICIONALES: Como consecuencia de la aplicación del SISTEMA DE REMUNERACIÓN FLEXIBLE INTEGRAL - REI, las partes expresamente acuerdan que al TRABAJADOR se le reconocerán los siguientes beneficios no salariales: a) Un aporte al fondo voluntario de pensiones a la cuenta del TRABAJADOR, con el cual se compensa y paga toda eventual diferencia en materia prestacional, pensional, y/o salarial surgida como consecuencia del presente acuerdo. b) Durante el período de vacaciones disfrutadas.

Incapacidades transitorias y licencias de maternidad se continuarán reconociendo los beneficios Indicados en la cláusula segunda del presente Acuerdo. f) Las partes reiteran que los beneficios antes mencionados se consideran como no salariales, para efectos laborales y fiscales por así acordarlo las partes de conformidad con los artículos 15 y 16 de la Ley 50/90 y el artículo 17 de la ley 344 de 1996.

CUARTO. CONDICIONES ESPECIALES: Las partes de común acuerdo manifiestan su conformidad con las condiciones especiales del sistema de REI que a continuación se indican: ( ) b. Imputabilidad: la totalidad de los beneficios no salariales y en general reconocimientos contenidos en este acuerdo serán imputables o compensables con cualquier valor o suma adicional que deba reconocer el EMPLEADOR de origen convencional, judicial, administrativo y en general de naturaleza extralegal.

Tal imputabilidad se aplicará igualmente en los casos del principio de igualdad contenido en los artículos 13 de la CP. y 143 del CST. De la misma manera se entiende que todo lo recibido por el TRABAJADOR durante la vigencia de este Acuerdo es Imputable a lo que pudiera corresponder en la eventualidad de una decisión judicial que pudiera afectar total o parcialmente el presente acuerdo.

( ) f. Pagos no Salariales: las partes reiteran que la totalidad de los beneficios, prerrogativas y en general acreencias en dinero o en especie contenidos en este Acuerdo se consideran como de naturaleza no salarial y por lo tanto carecen de Incidencia salarial, prestacional o parafiscal conforme a lo consagrado en los artículos 15 y 16 de la Ley 50 de 1990 y el artículo 17 de la Ley 334 de 1996.

De Igual manera se consideran como no salariales todos aquellos beneficios, prerrogativas y en general acreencias que se reconozcan por mera liberalidad o para facilitar la gestión contratada tales como bonificaciones ocasionales o participación en utilidades.

QUINTO: las partes de común acuerdo y amparadas en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 han convenido que no será constitutivo de salarlo ninguno de los beneficios que llegare a recibir el Radicación n.° 93776 SCLAJPT-10 V.00 10 TRABAJADOR del EMPLEADOR en forma adicional al salario pactado en este contrato, ni las bonificaciones habituales u ocasionales que por mera liberalidad le otorgue el Empleador.

Agregó que, el 16 de julio de 2012, se suscribió un Otrosí para modificar la relativo a la remuneración y posteriormente el 1º de enero de 2013 se celebró otro, los que transcribió. Acudió a los cánones 127 y 128 del CST, así como a las sentencias CSJ SL8216 de 2016 y CSJ SL1279-2018, para señalar que de las pruebas allegadas al juicio no era posible acreditar que los pagos denominados bonificaciones no salariales, auxilio monetario de vivienda y los aportes institucionales voluntarios tenían como objetivo «mejorar las condiciones del trabajador» ya que si bien eran «consignados directamente a una cuenta o fondo destinado a lo que ellos denominaban un "ahorro", lo cierto es que dicho ahorro no dependía de la voluntad del trabajado» lo que corroboró con el «testimonio de la señora Paula Villegas quien manifestó en su declaración que "de acuerdo al cargo se tiene unos salarios y unos beneficios específicos, y que los montos de las bonificaciones están definidos».

Acotó que, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas no era suficiente soportar la decisión con los documentos allegados al juicio en la medida en que, el contrato de trabajo, los otrosíes y los volantes de nómina (f.°20-199 del cuaderno principal) debían ser analizados en conjunto con la declaración de parte y los testimonios, que en la primera se afirmó que: «[…] si bien el Radicación n.° 93776 SCLAJPT-10 V.00 11 dinero de los aportes institucional, institucional plus y de empresa no llegaban directamente a su cuenta, "ella era consciente que de ese dinero podía disponer en determinado tiempo, porque así se lo manifestó su empleador"».

Calificó como inadmisible el argumento del apelante relativo a que la demandante no demostró inconformidad alguna a lo largo de la relación contractual, puesto que el dador de empleo en ejercicio de su posición dominante desde la etapa de contratación era quien establecía las condiciones de esta. Recordó que, esta Corporación ha sostenido que la regla general es que todos los ingresos percibidos por el trabajador son salario a menos que el empleador acreditara que no eran producto de la prestación del servicio, sin que tal distribución de la carga de la prueba fuera desproporcionada porque es el dador del empleo quien tiene la información y el que construye el plan de beneficios encontrándose en una mejor posición probatoria.

Coligió que: […] el denominado sistema de remuneración flexible integral del cual se valió la demandada para restarle incidencia salarial y disminuir las condiciones laborales a la demandante, a las voces del artículo 14 y 127 del CST se torna en ineficaz, pues trasgrede derechos mínimos e irrenunciables, ya que el mentado pacto trajo consigo una merma en la base sobre la cual se liquidarían las prestaciones sociales y los aportes a seguridad social, por lo que se confirmará este aspecto del fallo impugnado.

Radicación n.° 93776 SCLAJPT-10 V.00 12 ii) De las moratorias de los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del CST. Hizo referencia al fallo CSJ SL451-2018 entre otros, para acotar que no operan de forma automática, sino que se debía evidenciar que el obligado actuó de mala fe, lo que encontró acreditado en el sub examine porque la accionada se «escudó» en unos «supuestos beneficios» para restarle la condición de salarial a unos pagos que por su naturaleza si lo eran ya que acorde a lo relatado por la testigo Paula Villegas, tales prerrogativas: […] vienen estipulados de acuerdo con el cargo, y el empleado no participa de su constitución, en tal sentido se evidencia que no dependen en ningún momento de las necesidades del trabajador pues al momento de contratar ya los encuentran por tanto solo les queda adherirse a los mismos firmando el contrato y aun cuando la testigo pretendiera desvirtuar la mala fe aduciendo que en cualquier momento la demandante podía decidir no contar con los beneficios, lo cierto es que su conducta no se enmarca como leal, pues con ello no solo se afectó la liquidación de las prestaciones sociales de la demandante, sino su expectativa pensional al reducir su base de cotización al sistema general de pensiones; y es que la demandada era tan consciente que su actuar no era de buena fe, que en el mismo pacto suscrito con la trabajadora de forma tácita, por no decir que expresa reconoce que su actuar no era leal y previendo precisamente futuros litigios por ello, dispuso en la cláusula quinta literal b) del prenombrado RFI obrante a folio 201 a 202 lo siguiente: " [….].

Puntualmente en lo que tiene que ver con la indemnización regulada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, esgrimió que acorde con lo enseñado por esta Sala, aquella era viable tanto ante la ausencia total de la consignación de las cesantías como cuando el misma era Radicación n.° 93776 SCLAJPT-10 V.00 13 parcial o deficitaria y, que como en el presente asunto se había ordenado su reliquidación era procedente.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la llamada a juicio concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se revoque la de primer lugar y en su lugar, se le absuelva de todo lo pretendido. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica y que se estudiaran en forma conjunta el primero y el tercero por sustentarse en similar elenco normativo, ofrecer argumentos complementarios, buscando igual objetivo, para luego, de ser necesario pasar al análisis del segundo (f.°4 recurso extraordinario, demanda de casación, expediente digital).

VI. CARGO PRIMERO Acusa a la sentencia dictada por el colegiado de transgredir la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de « los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificados por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 249 y 306 del CST, 65 del Radicación n.° 93776 SCLAJPT-10 V.00 14 CST, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002 y 99 de la Ley 50 de 1990, en relación con los artículos 1602 del Código Civil».

Expone que lo anterior, fue consecuencia de que el sentenciador incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que el pago del auxilio de vivienda, el aporte institucional empresa y el aporte institucional plus eran pagos salariales. 2. No haber dado por demostrado, a pesar de estarlo, que el auxilio de vivienda, el aporte institucional empresa y el aporte institucional plus tenían una finalidad y destinación no remunerativa del servicio. 3.

No haber dado por demostrado, a pesar de estarlo, que el auxilio de vivienda, el aporte institucional empresa y el aporte institucional plus se causaban en periodos donde no había prestación efectiva del servicio, siendo evidente el carácter no retributivo del servicio. 4. No haber dado por demostrado, a pesar de estarlo, que el auxilio de vivienda, el aporte institucional empresa y el aporte institucional plus, tienen como finalidad mejorar el ingreso del empleado ante una contingencia o evento futuro, relacionado con su situación pensional.

Afirma que, las falencias probatorias enrostradas se debieron a que el administrador de justicia valoró equivocadamente: DOCUMENTOS: 1. Contrato de trabajo a término indefinido suscrito entre la demandante y la demandada el 9 de mayo de 2011 (Folios 20 a 25). 2. Otrosíes al contrato de trabajo de fecha 16 de julio de 2012 y 1° de enero de 2013 (Folios 26 a 29 y 30 a 32). 3.

Comprobantes de nómina que van del 1 de mayo de 2011 al 15 de junio de 2018 (Folios 33 a 196). Radicación n.° 93776 SCLAJPT-10 V.00 15 4. Certificación de la remuneración de la demandante (Folio 197). 5. Confesión vertida en el interrogatorio de parte rendido por la demandante, en donde aceptó: "ella era consciente que de ese dinero podía disponer en determinado tiempo, porque así se lo manifestó su empleador".

Testimonio de Paula Villegas: […]. Con la finalidad de desarrollar el embate trascribe un fragmento de la providencia fustigada para señalar que, la sociedad allegó los acuerdos en los que se estipularon que los beneficios que suscitaron la controversia no eran salariales; que en los desprendibles de nómina se evidencia que aun en periodos donde no existió prestación de servicio por estar la actora incapacitada, en licencia de maternidad o vacaciones fueron cancelados sin modificación alguna lo que denota que no estaban atados a la labor que esta desarrollaba.

Esgrime que, en los otrosíes de manera expresa se dejó establecido que las sumas en comento eran reconocidas con independencia de la ejecución de la actividad contratada, por lo que « […] es indiscutible que la finalidad de dicho auxilio no es remunerar la prestación del servicio, ni depende de lo que haga o deje de hacer la trabajadora en el marco de sus obligaciones» más aun que, el mismo estaba destinado a «atender la necesidad que tiene todo ser humano de la vivienda y como un mejoramiento de las condiciones pensionales del empleado, al destinarse las sumas canceladas a una cuenta de ahorro como aportes voluntarios pensionales, administrada por un fondo de pensiones».

Radicación n.° 93776 SCLAJPT-10 V.00 16 Aduce que, los dineros eran descontados y trasladados al fondo sin que fueran percibidos directamente por la demandante, de forma tal que, el Tribunal se equivocó al no advertir conforme a la documental reseñada que « los auxilios reconocidos no tenían como criterio causación la prestación efectiva del servicio, y se destinaban a un fondo de pensiones como ahorro voluntario, manejo del cual se desprende sin lugar a dudas que los valores cancelados tiene como finalidad el mejorar la condición pensional del empleado ».

Asegura que, fue desacertado a partir del testimonio determinar la incidencia salarial de los emolumentos bajo análisis por el hecho de que estos eran definidos de forma previa por el empleador, mientras que, el trabajador se limitaba a adherirse ya que, independientemente que ello sea así « las sumas canceladas no pierden su calidad de ahorro, pues como se indicó estas son consignadas a favor de un fondo de pensiones a título de aportes voluntarios pensionales».

Sostiene que, también erró el juez de apelaciones cuando infirió la condición salarial por el hecho de que el trabajador en determinado momento pudiese disponer del dinero ahorrado puesto que esa circunstancia «es inherente a los planes pensionales de ahorro voluntario, los cuales consisten precisamente en que el dinero ahorrado pase a financiar la pensión del empleado una vez se cause el derecho o que se efectúe el retorno de dichas sumas de presentarse otra situación de consolidación previamente definida» posición que soporta en la sentencia CSJ SL1399-2019, para luego Radicación n.° 93776 SCLAJPT-10 V.00 17 traer a colación los casos en que la Corte ha analizado la prerrogativa que Ecopetrol S. A., reconoce bajo el concepto estímulo al ahorro, frente al que se ha estimado que «es inherente a los planes pensionales de ahorro voluntario, los cuales consisten precisamente en que el dinero ahorrado pase a financiar la pensión del empleado una vez se cause el derecho o que se efectúe el retorno de dichas sumas de presentarse otra situación de consolidación previamente definida».

Afirma que, lo previo resulta plenamente aplicable a los apoyos institucionales ya que los mismos «tienen la finalidad de incrementar los montos pensionales de los empleados a través de aportes voluntarios», resaltando que «se deja demostrado con certidumbre que, ninguno de los beneficios, sobre los que se discute en este pleito, es salarial.

Ya que, como se explicó respecto de cada de uno de estos conceptos, ninguno de ellos busca remunerar directamente el servicio prestado, ni depende de lo que haga o deje de hacer la trabajadora» (f.°4-10 recurso extraordinario, demanda de casación, expediente digital). VII. RÉPLICA Refiere que, el fallo controvertido es ajustado a derecho ya que, si bien es posible que las partes excluyan la incidencia salarial de algunos conceptos, lo cierto es que, ello no puede implicar que «que exista una desproporción entre «el salario y los pagos no constitutivos de salario de tal manera Radicación n.° 93776 SCLAJPT-10 V.00 18 que afecte al trabajador», circunstancia que quedó acreditada en el plenario».

Indica que, acorde a las afirmaciones hechas por la testigo los emolumentos controvertidos sí tenían una incidencia salarial; que además «cada uno de los pagos realizados por los diferentes conceptos, fueron incluidos dentro de la nómina mensual, y cancelados en dinero a la trabajadora, para que esta pudiera disponer de ellos, lo que nos coloca en el escenario propio del salario».

Recuerda que, esta Corporación ha sostenido que todo la percibido por el trabajador tiene la calidad alegada a menos que, el empleador acredite que su causa es diferente a la de retribuir el servicio prestado, carga que no cumplió la demandada (f.°1-2 recurso extraordinario, oposición, expediente digital). VIII. CARGO SEGUNDO Afirma que, la sentencia controvertida violó la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de « los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificados por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 249 y 306 del CST, 65 del CST, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002 y 99 de la Ley 50 de 1990, en relación con los artículos 1602 del Código Civil.».

Radicación n.° 93776 SCLAJPT-10 V.00 19 Señala que, lo denunciado se debió a que el Tribunal cometió los siguientes yerros fácticos: 1. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que la empresa actuó con mala fe al desconocer el carácter salarial de los beneficios extralegales. 2. No haber dado por demostrado, a pesar de estarlo, que la empresa actuó con buena fe y bajo la firme convención de los pagos realizados no eran constitutivos de salario. 3.

Haber dado por demostrado, sin estarlo, que literal B del RFI corrobora la mala fe de mi representada. 4. No haber dado por demostrado, que el RFI suscrito demuestra el actuar leal de mi representada. Dice que, lo anterior fue consecuencia de la equivocada valoración de la «Cláusula quinta del literal B del RFI (Folios 201 a 202)». Copia parte de la sentencia del colegiado para indicar que, no es acertado señalar que algunos emolumentos tienen incidencia salarial por estar asociados a un determinado cargo y, que ello configura una conducta desleal de la compañía puesto que, dicho actuar obedece a la dinámica propia del mercado laboral que determina la forma en que la empresa debe organizar la remuneración de sus empleados.

Plantea que, de aceptarse la tesis del operador judicial implicaría que todos los pactos de desalarización se tomaran como un actuar de mala fe por parte del dador del empleo. Acota que la cláusula citada lo que busca es proteger los intereses mínimos de la sociedad sin que ello quiera decir Radicación n.° 93776 SCLAJPT-10 V.00 20 que se están desconociendo derechos de los servidores, pues su finalidad es que, en caso de alguna condena los rubros reconocidos sean tenidos en cuenta, además porque ese pacto: «abarca todos los pagos hechos al trabajador, no sólo los beneficios que se discuten en el presente litigio.

Y, de otra, porque todos los contratos buscan proteger el patrimonio de quienes los celebran mediante acuerdos que hagan valer lo que ya se ha pagado. Sin que esto signifique un comportamiento incorrecto» luego entonces «la redacción del acuerdo no puede entenderse como una muestra de mala fe. Por lo que, tampoco debe imponerse sanciones moratorias con la excusa de un actuar desleal por parte de PROELÉCTRICA.» (f.°10-12 recurso extraordinario, demanda de casación, expediente digital).

IX. RÉPLICA Recuerda que esta Corporación ha enseñado que, el solo hecho de la suscripción de un documento no acredita la buena fe del empleador y que tampoco puede servir de excusa para justificar el actuar reprochable (f.°2-3 recurso extraordinario, oposición, expediente digital). X. CARGO TERCERO Denuncia la providencia de segundo grado de transgredir la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea « de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificados por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, lo que condujo a la Radicación n.° 93776 SCLAJPT-10 V.00 21 aplicación indebida de los artículos 249 y 306 del CST, 65 del CST, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002 y 99 de la Ley 50 de 1990».

Reseña que, la base del Tribunal para estimar como salariales los beneficios extralegales de auxilio de vivienda, aporte institucional empresa y el aporte institucional plus estuvo en que, eran habituales y fueron establecidos de forma unilateral por el dador del empleo; determinado acorde a ello y en armonía con los artículos 127 y 128 del CST que los aquí realizados con independencia de la existencia de prestación efectiva del servicio debían ser tenidos como salario cuando el correcto entendimiento de tales disposiciones exige que, para tener esa naturaleza su causación este atada a la contraprestación de la actividad adelantada por el trabajador y reitera los argumentos vertidos en el primer embate para fundamentar su planteamiento (f.°12-16 recurso extraordinario, demanda de casación, expediente digital) XI.

RÉPLICA Plantea que, en el cargo lo que al final discute es la equivocada apreciación del Tribunal de unos elementos de convicción lo que es desacertado debido a la vía por la que se orientó el embate e insiste que, acorde a la jurisprudencia de esta Sala todo concepto percibido por el trabajador en principio es salario a menos que se demuestre que no tiene origen en la actividad adelantada por aquel (f.3-4 recurso extraordinario, oposición, expediente digital).

Radicación n.° 93776 SCLAJPT-10 V.00 22 XII. CONSIDERACIONES El Tribunal tras hacer referencia a los cánones 127 y 128 del CST y a las sentencia CSJ SL8216 de 2016 y CSJ SL1279-2018, señaló que de las pruebas allegadas al juicio (contra de trabajo, otrosíes, comprobantes de pago) era dable establecer que, los rubros reconocidos a la demandante bajo los conceptos de auxilio monetario de vivienda y los aportes institucionales tenían naturaleza salarial ya que su reconocimiento era habitual, tenían como propósito «mejorar las condiciones del trabajador […]dicho ahorro no dependía de [su] la voluntad» y, eran prestablecidos por la llamada a juicio.

El distanciamiento de la recurrente con el fallo fustigado radica esencialmente en que, el colegiado pasó por alto que en los medios de convicción por él analizados, se dejó constancia que eran reconocidas con independencia de la ejecución de la actividad contratada, por lo que « […] la finalidad […] no [era] remunerar la prestación del servicio, ni depende de lo que haga o deje de hacer la trabajadora en el marco de sus obligaciones», de forma tal que, no adquirían la condición de salariales simplemente por ser restablecidos unilateralmente por el empleador o por estar a disposición de la trabajadora en determinado momento, ya que carecen del requisito esencial establecido por el artículo 127 del CST, para ostentar esa naturaleza como lo es, estar dirigidas a retribuir de manera directa la actividad por ella desplegada.

Ahora no obstante el primer ataque se encaminó por la senda indirecta no es objeto de discusión que el contrato de Radicación n.° 93776 SCLAJPT-10 V.00 23 trabajo que existió entre las partes y que los pagos origen del litigio fueron reconocidos habitualmente a la accionante. En ese escenario, el problema jurídico que debe resolver la Sala es determinar si el auxilio vivienda, y los aportes: institucional, institucional empresa e institucional plus en aplicación de la primacía de la realidad sobre las formas, son salariales como lo coligió el juez plural.

Bajo esa perspectiva de los otrosíes y los comprobantes de nómina que fueron los elementos de convicción frente a los cuales se desplegó un ejercicio argumentativo como lo impone la vía indirecta, emana objetivamente que, en los Otrosíes al contrato de trabajo suscritos el 16 de julio de 2012 y 1° de enero de 2013 (f.° 26 a 29 y 30 a 32 primera instancia, cuaderno principal, expediente digital), como lo advierte la censura en la cláusula segunda, se dispuso:

SEGUNDO. BENEFICIOS NO SALARIALES (BENEFICIOS): El TRABAJADOR adicionalmente disfrutará de un cupo de BENEFICIOS (no salariales) por la suma máxima de UN MILLON TRESCIENTOS SIETE MIL CIENTO CINCUENTA Y NUEVE PESOS ($1.307.159), conformado por los conceptos que a continuación se indican: AUXILIO MONETARIO DE VIVIENDA. APORTE VOLUNTARIO INST.

PLUS. APORTE INSTITUCIONAL. A su vez en el literal b) del canon tercero, se dejó establecido: b. Durante el periodo de vacaciones disfrutadas, incapacidades transitorias y licencias de maternidad se continuarán reconociendo los beneficios indicados en la cláusula segunda del presente Acuerdo Radicación n.° 93776 SCLAJPT-10 V.00 24 Aspecto que, puede corroborarse con los «comprobantes de nómina que van del 1ºde mayo de 2011 al 15 de junio de 2018 (f.° 33 a 196 ibidem)», en los que efectivamente se evidencia que, quincenalmente e incluso en los periodos en que la actora no ejecutó labor alguna por estar disfrutando de las vacaciones (f.°110, 159, 161, 185 y 186 ib)¸ le fueron cancelados los conceptos objeto de debate sin modificación alguna.

Así las cosas, para la Corte es claro que, el juez de segunda instancia incurrió en lo yerros fácticos identificados en los numerales 2º y 3º en cuanto no dio por demostrado estándolo que «el auxilio de vivienda, el aporte institucional empresa y el aporte institucional plus tenían una finalidad y destinación no remunerativa del servicio» pues incluso «se causaban en periodos donde no había prestación efectiva del servicio».

Lo que igualmente conduce a que, el operador judicial estableciera un equivocado alcance a los artículos 127 y 128 del CST cuando tácitamente dispuso como lo anuncia la censura que, los emolumentos aquí cuestionados con independencia de la existencia de la prestación efectiva del servicio debían ser tenidos como salario por haber: i) sido cancelados de forma habitual y ii) establecidos de forma unilateral por el dador del empleo, cuando el correcto entendimiento de tales disposiciones como lo ha sostenido esta Corporación, implica para que estos conceptos adquieran dicha condición, que estén vinculados directamente a la actividad realizada por la trabajadora, es Radicación n.° 93776 SCLAJPT-10 V.00 25 decir, deben estar relacionados con la tarea desempeñada y, ser un pago por la labor ejecutada.

Ahora bien, no se desconoce que, la regla general que tiene desarrollada esta Corporación es que, todo lo recibido por el trabajador en principio se tiene como retributivo de su servicio. Sin embargo, también se ha establecido que ello encuentra su excepción en ciertas circunstancias. Al efecto en providencia CSJ SL SL1798-2018, se dijo: […] juzga prudente la Sala recordar que por regla general todos los pagos recibidos por el trabajador por su actividad subordinada son salario, a menos que: (i) se trate de prestaciones sociales;

(ii) de sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones; (iii) se trate de sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador; (iv) los pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen una propósito remunerativo, tales como el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; y (v) «los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad» (art. 128 CST).

Así mismo, es necesario recordar que se ha indicado que, los pagos salariales son por naturaleza y tienen como esencia ser una retribución directa del servicio. Sobre dicha temática, vale la pena traer a colación la providencia CSJ SL3574-2022, que reiteró las CSJ SL1661-2021 y CSJ SL4850-2019, en las que se expuso: […] Para responder al reproche planteado por el recurrente en este aspecto, se hace necesario recordar que esta Sala ha dicho Radicación n.° 93776 SCLAJPT-10 V.00 26 de manera reiterada y pacífica que la facultad prevista en la Ley 50 de 1990 artículos 14 y 15, que modificaron los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo de Trabajo, no consagran la libertad al empleador o a las partes para determinar que un pago remuneratorio del servicio personal deja de serlo por virtud de ese acuerdo.

Esta Sala en la sentencia SL7820-2014 radicación n.° 438 del 18 de junio de dos mil catorce 2014, acerca de la interpretación del artículo 127 del C.S.T. expuso: Es decir, para el impugnante, el presupuesto de la naturaleza salarial consistente en que el pago se haga como contraprestación directa del servicio se deriva de la sola condición de ser trabajador para quien lo sufraga, lo cual es equivocado, por cuanto, de aceptarse esta tesis, se llegaría a la situación de que todo lo que recibe el trabajador de su empleador, por el solo hecho ser trabajador, es salario, inteligencia que no se desprende del artículo 127 en comento, toda vez que esta exige de forma clara, para que un pago sea considerado como salario, que se haga como retribución directa del servicio.

Negrillas del texto. En la sentencia SL9827-2015 radicación n.° 46167 de 29 de julio de 2015, sobre el alcance del artículo 128 del CST, esta Sala de la Corte, explicó: Ahora bien, aunque esta Sala de la Corte ha sido enfática y clara en precisar que las cláusulas de exclusión salarial, pactadas al amparo de lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, no deben ser admitidas inexorablemente, por el solo hecho de su existencia, pues esa facultad de las partes no es absoluta y «no puede interpretarse de tal forma que implique el total arbitrio de las partes para negarle la condición de salario a retribuciones que por ley la tienen.» (CSJ SL, 12 feb. 2003, rad. 5481, CSJ SL, 12 jul. 2011, rad. 38832, CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475).

De conformidad con lo expuesto, no todo pago que recibe el trabajador constituye salario, sino que para determinar su carácter, no basta con que se entregue de manera habitual o que sea una suma fija o variable, sino que se debe examinar si su finalidad es remunerar de manera directa la actividad que realiza el asalariado […] Y, por retribución directa del servicio, en decisión CSJ SL, 27 may. 2009, rad. 32657, memorada en la CSJ SL7820- 2014, se expuso debía entenderse como: Radicación n.° 93776 SCLAJPT-10 V.00 27 […] aquella que tiene su fuente próxima o inmediata en el servicio personal prestado por el trabajador, esto es, la que encuentra venero en el trabajo realizado por el empleado.

De tal suerte que la labor ejecutada por el trabajador es la que origina derechamente, sin rodeos, la contraprestación económica de parte del empleador. Para expresarlo con otro giro: la retribución directa del servicio es la que tiene su causa próxima o inmediata en lo que haga o deje de hacer el trabajador, en virtud del contrato de trabajo o de la relación legal y reglamentaria.

Esto es, la actividad desarrollada por el trabajador es la razón de ser de la contraprestación económica, ya en dinero o en especie. A no dudarlo, el carácter de retribución directa pasa a ocupar un sitial elevado a la hora de definir la naturaleza salarial de un determinado pago o beneficio, en dinero o en especie, que recibe el trabajador.

Ese carácter de retribución directa que se erige en nota distintiva del salario, en cuanto traduce la remuneración próxima o inmediata, por oposición a la lejana o mediata, que recibe el trabajador por el servicio prestado, es una consecuencia natural y lógica de los rasgos de bilateralidad u onerosidad, que acompañan al contrato de trabajo o a la relación legal y reglamentaria, en cuya virtud éstas generan naturalmente obligaciones recíprocas a cargo de cada una de las partes, y en ellos está presente, por lo general, el ánimo especulativo o lucrativo de ambas partes De igual forma, en relación con el alcance del artículo 128 del CST, en la providencia CSJ SL986-2021, se adoctrinó: a) En virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas contractuales, previsto en el art. 53 de la Constitución Política de 1991, aplicable en el tema salarial, lo que recibe el trabajador como directa contraprestación del servicio, sea en dinero o en especie, no deja de ser salario por la simple denominación que le den las partes. b) Por ende, el criterio conclusivo o de cierre para determinar si un pago es o no salario, consiste en establecer si se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo realizado, es decir, que el salario se define por su finalidad o destino. c) Acreditada por parte del trabajador la periodicidad, habitualidad y permanencia del pago realizado, le corresponde al Radicación n.° 93776 SCLAJPT-10 V.00 28 empleador la carga de probar que la destinación de dicho estipendio cancelado al trabajador tiene una causa distinta a la prestación personal del servicio y, por tanto, con carácter no remunerativo. d) Por cuenta de la parte final del art. 128 del CST, modificado por el art. 15 de la L. 50 de 1990, el acuerdo entre las partes orientado a especificar qué beneficios o auxilios extralegales no tienen incidencia salarial debe ser expreso, claro, preciso y detallado en los rubros que cobija, por ello, la duda sobre si un emolumento es o no salario debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retributivo del servicio. e) En tal sentido, las partes no pueden despojar de incidencia salarial un pago que por esencia lo es.

En síntesis, al trabajador le corresponde acreditar que un reconocimiento es habitual, periódico y permanente, mientras que el dador del empleo debe probar que, tales sumas no tenían fuente próxima o inmediata el servicio personal por él prestado, de manera que carecen de incidencia prestacional. En otras palabras: […] «el empleador […] tiene la carga de demostrar que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias (CSJ SL12220-2017, CSJ SL1437-2018, CSJ SL5159-2018)» (CSJ SL986-2021).

En ese sentido, al encontrar que, «el auxilio de vivienda, el aporte institucional empresa y el aporte institucional» fueron reconocidas a la reclamante incluso en aquellos momentos en que se encontraba vacaciones y de presentarse incapacidades transitorias y licencia de maternidad su cancelación se conservaría y garantizaría, a pesar de que, en estas dos últimas situaciones, el empleador no es el llamado a pagar el salario si no que le compete a las entidades del Radicación n.° 93776 SCLAJPT-10 V.00 29 sistema de seguridad social, es claro para la Sala que, el sentenciador incurrió en la transgresión de la ley sustancial denunciada, sin que pueda perderse de vista, además que, el origen de los emolumentos cuestionados fue la política de remuneración determinada por la empresa llamada a juicio Más aun cuando, puntualmente en relación con los «aporte institucional, empresa, aporte institucional empleador, aportes institucional plus» la petente en su declaración de parte confesó, como lo enunció la recurrente, que tales dineros «iban a un fondo de protección, a una entidad con la que ellos tenían convenio […] ese aporte pensional yo no lo podía retirar salvo yo terminara la relación con la empresa, en ningún momento yo podía hacer uso de ese dinero» y, el «plus, solo lo podía retirar cada seis meses» Bajo ese contexto y en ese mismo hilo argumentativo, es oportuno traer a colación el proveído CSJ SL3574-2022, antes citado, donde se insistió en que: […] la exégesis de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo de Trabajo, señalan que para que un pago sea considerado como salario debe realizarse como retribución directa del servicio y se ha hecho claridad además en que no todo pago que recibe un trabajador constituye salario, sino que para determinar su carácter salarial no basta que se haga de manera habitual, bien sea una suma fija o variable, sino que además debe remunerar directamente la actividad que realiza el trabajador.

Igualmente, vale la pena hacer referencia a lo dicho en fallo CSJ SL1662-2021, en el que sobre las disposiciones 127 y 128 del CST, se enseñó: Radicación n.° 93776 SCLAJPT-10 V.00 30 Sobre particular, debe indicarse que esta Corporación encuentra, que si bien el artículo 127 el CST, establece que el pago habitual y continuó ya sea en dinero o en especie que retribuye directamente el servicio, debe ser catalogado como salario para todos los efectos legales, también es cierto que, a partir de la modificación que le introdujo el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, al canon 128 de la misma codificación, declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C – 521 de 1995, surgió la posibilidad de que beneficios habituales u ocasionales acordados convencional y contractualmente u otorgados extralegalmente por el empleador, podrían ser considerados sin incidencia salarial, en razón de lo acordado expresamente por las partes En similar norte en la decisión CSJ SL, 14 jun. 2012, rad. 39475, reiterada a través de la CSJ SL1399-2019, se expresó: […] Así las cosas, al tenor de la normativa aludida, y la orientación de la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, el Tribunal incurrió en la errada interpretación de las disposiciones acusadas, por cuanto consideró de manera simplista que por el hecho de percibir una suma de dinero en forma habitual del empleador, era salario y que al parecer- porque no se detuvo en ese análisis fáctico- lo percibían algunos trabajadores como factor salarial, existía discriminación salarial, cuando debió realizar el juicio hermenéutico de estas normas para determinar con absoluta razonabilidad que [el beneficio] acordado por los sujetos contractuales no era entregado por la empleadora a la trabajadora para remunerar el servicio prestado, sino para mejorar su ingreso en función de un evento futuro, relacionado con su situación pensional (negrilla fuera del texto).

Luego entonces, es claro que las partes en contienda acordaron en el contrato de contrato de trabajo (f.° 21-26 primera instancia, cuaderno principal, expediente digital), y los acuerdos modificatorios al mismo suscritos en el 2012 (f.°27-29 ibidem) y en el 2013 (f.°30-33 ib) el reconocimiento del auxilio monetario de vivienda y los aportes institucionales, últimos que, acorde lo dijo el Tribunal y fue aceptado por la reclamante, eran consignadas a un «fondo», sin que pudiera disponer de ellas a su voluntad, puesto que Radicación n.° 93776 SCLAJPT-10 V.00 31 para ello, se requería la existencia de ciertas condiciones; las que conforme a los documentos enunciados no tendrían connotación salarial como consecuencia de la aplicación del sistema de remuneración flexible integral -RFI, pues todos ellos, se cancelaban «durante el periodo de vacaciones disfrutadas, incapacidades transitorias y licencias de maternidad» a pesar de que su reconocimiento fuera habitual.

En consecuencia, para la Corte lo convenido, contrario a lo dispuesto por el a quem es plenamente válido, más aún cuando «no se demostró desmejora en los derechos mínimos del accionante o en sus condiciones», en los términos plasmados en la sentencia CSJ SL9058-2014, reiterada entre otras en la CSJ SL1662-2021. Siendo así las cosas los cargos primero y tercero son prósperos motivo por el cual la Corporación se abstiene del estudio del segundo en la medida que, si las sumas referidas en aquellos carecen de incidencia salarial, nada debía la demandada a la actora y, por tanto, no hay lugar al resarcimiento moratorio impuesto al empleador.

Sin costas dada la prosperidad de los ataques. XIII. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia resultan suficientes las consideraciones vertidas al resolver el recurso extraordinario para, revocar el fallo dictado por el Juzgado Segundo Laboral Radicación n.° 93776 SCLAJPT-10 V.00 32 del Circuito de Cartagena, el 28 de mayo de 2019, y en su lugar, absolver a la PROMOTORA DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE CARTAGENA Y COMPAÑÍA SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS - PROELÉCTRICA & CIA. SCA.

ESP. de lo pretendido en su contra. Sin costas en segunda instancia, las de primera a cargo de la promotora del juicio. XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el treinta (30) de noviembre de dos mil veinte (2020), el proceso que GOLDY ENCARNACIÓN SOTO LÓPEZ le instauró a la PROMOTORA DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE CARTAGENA Y COMPAÑÍA SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS - PROELÉCTRICA & CIA. SCA.

ESP. Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. En sede de instancia, se resuelve:

PRIMERO: REVOCAR el fallo dictado por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, el 28 de mayo de Radicación n.° 93776 SCLAJPT-10 V.00 33 2019, y en su lugar, ABSOLVER a la PROMOTORA DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE CARTAGENA Y COMPAÑÍA SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS - PROELÉCTRICA & CIA. SCA. ESP de lo pretendido en su contra.

SEGUNDO: Costas como se dijo en la parte motiva de la providencia Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.