CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL1725-2022 Radicación n.° 87684 Acta 17 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de mayo de dos mil veintidós (2022). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por ROSALBA ROBLES SEÑA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 9 de julio de 2019, en el proceso que instauró la recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. Se reconoce personería adjetiva al abogado Juan Francisco Hernández Roa, con T.P. 35.277 del CSJ, como apoderado judicial de Porvenir S. A., en los términos y para los efectos del poder allegado.
Se reconoce personería adjetiva a la abogada Lina María Radicación n.° 87684 SCLAJPT-10 V.00 2 Farieta Martínez, con T.P. 247.280 del CSJ, como apoderada judicial de Colpensiones, en los términos y para los efectos del poder otorgado. I.
ANTECEDENTES Rosalba Robles Seña llamó a juicio a Colpensiones y a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., con el fin de que se declare la «ineficacia y/o nulidad del traslado de la afiliación» a la AFP al no haber sido informada de manera suficiente, veraz e idónea sobre los regímenes pensionales; que la AFP demandada incumplió sus obligaciones y responsabilidades previstas en los Decretos 663 de 1993, 656 de 1994 y Ley 1748 de 2014, omitiendo ilustrarla sobre las condiciones económicas, jurídicas, financieras, actuariales y comparativas entre los dos regímenes pensionales existentes.
Como consecuencia de lo anterior, pidió que Colpensiones verifique y reciba la integridad de los aportes efectuados al RAIS, sin que Porvenir S. A. deduzca algún valor a título de costos administrativos o de fondo de solidaridad; así como el traslado de todas las cotizaciones junto con sus rendimientos «por cuanto la afiliación al régimen de prima media queda nuevamente vigente desde el día 13 de diciembre de 1989».
Además, solicitó condenar a Porvenir S. A. a trasladar todos los aportes obligatorios y rendimientos a Colpensiones y que ésta los reciba, previa verificación satisfactoria de su Radicación n.° 87684 SCLAJPT-10 V.00 3 integridad, sin que deduzca los costos administrativos o fondos de solidaridad; se actualice la historia laboral y active la afiliación desde el 13 de diciembre de 1989, lo que resulte ultra y extra petita, junto con las costas del proceso.
Como fundamento de sus peticiones informó que nació el 29 de junio de 1954, por lo que para el momento de radicación de la demanda inicial contaba con 63 años de edad; que «se afilió al Instituto de Seguros Sociales el día 13 de diciembre de 1989», posteriormente, firmó un formulario de afiliación a Horizonte S. A., hoy Porvenir S. A., el 30 de noviembre de 1995.
Sin embargo, no se le ilustró acerca de los regímenes pensionales, los beneficios, ventajas y desventajas, no se hizo una proyección del monto pensional en el RAIS y su comparación en el RPM. Por lo anterior, aseguró que la AFP no cumplió con el deber de información que le correspondía a fin de tomar una decisión instruida, autónoma y consiente.
Refirió que tampoco fue ilustrada acerca de las modalidades pensionales, ni se le dio a conocer que el monto de la pensión dependería de la acumulación de capital y de los rendimientos financieros que se obtuvieran. Agregó que la AFP no le advirtió que cobraría una comisión por la administración de sus recursos, ni le explicó cómo se obtenían los rendimientos ni las inversiones que realizaría. Por último, dijo que la AFP le manifestó que se podría pensionar a cualquier edad y con una mesada pensional superior a la del RPM; que el promedio de rentabilidad de la Radicación n.° 87684 SCLAJPT-10 V.00 4 administradora del fondo demandado desde 1994 hasta el 30 de abril de 2017 fue del 3,16% y, que durante la vinculación a la AFP nunca le brindaron una asesoría de forma periódica ni le indicaron los cambios en las perspectivas económicas para obtener el capital necesario para pensionarse.
Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, únicamente admitió la fecha de nacimiento de la actora y la edad para el momento de interposición de la demanda. Frente a los restantes dijo no constarle. En su defensa expuso que en el expediente reposaban documentos que mostraban que el «traslado efectuado» al RAIS se llevó a cabo de manera libre y voluntaria; que el asesor le entregó toda la información clara y precisa respecto de los efectos jurídicos que acarreaba el cambio de régimen.
Agregó que, como la demandante tenía más de 50 años, no era admisible su traslado al RPM, además, para cuando se vinculó al RAIS no era beneficiaria del régimen de transición, razón por la cual, no perdió ninguna prerrogativa. Propuso las excepciones de prescripción y caducidad, inexistencia del derecho y de la obligación, buena fe, y la innominada o genérica (f.os 91 a 98).
Por su parte, Porvenir S. A. se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió la fecha de nacimiento de la actora; que le informó que podría pensionarse a cualquier edad y con una mesada más alta que en el RPM, aclarando Radicación n.° 87684 SCLAJPT-10 V.00 5 frente a esto último, que ello es perfectamente viable dada la esencia del RAIS.
En su defensa adujo que resultaba improcedente la solicitud de nulidad, por cuanto el acto de traslado se realizó en virtud de la voluntad libre, espontánea y sin presiones de la afiliada, al advertir que era conveniente para sus intereses proyectarse a futuro y realizar una planeación financiera según sus necesidades, así como obtener beneficios en el RAIS con los que no contaba en el RPM.
Explicó que la información suministrada estuvo acorde a las disposiciones legales y los lineamientos de la Superintendencia Financiera. Sostuvo que la promotora del proceso tomó una decisión informada y consiente, en señal de lo cual suscribió el formulario manifestando pleno conocimiento y consentimiento en el proceso de la vinculación, ya que con su firma dejó expresa constancia de su escogencia libre, espontánea y sin presiones.
Refirió que la teoría de la inversión de la carga de la prueba para aplicar a situaciones que tuvieron ocurrencia diez años atrás no resiste un análisis ponderado y serio, en tanto que, en principio, le incumbía a la parte actora y, en todo caso, la aplicación de la carga dinámica correspondía a quien tuviera la capacidad de demostrar un hecho procesal.
Formuló las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de las obligaciones laborales de tracto Radicación n.° 87684 SCLAJPT-10 V.00 6 sucesivo, enriquecimiento sin causa y la innominada (f.os 113 a 120). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 21 de marzo de 2019, resolvió:
PRIMERO: Declárese nulo e ineficaz el traslado de régimen pensional que hizo la demandante señora ROSALBA ROBLES SEÑA del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, administrado en su momento por la extinta CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, a HORIZONTE S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, hoy SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., elaborado el 30 DE NOVIEMBRE DE 1995, conforme a lo expuesto.
SEGUNDO: Declárese válidamente vinculada la demandante señora ROSALBA ROBLES SEÑA al régimen de prima media con prestación definida administrado hoy por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, conforme a lo expuesto.
TERCERO: Condénese a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A, a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES todos los valores de la cuenta de ahorro individual de la señora ROSALBA ROBLES SEÑA, junto con sus rendimientos y los costos cobrados por concepto de administración durante todo el tiempo que permaneció en el régimen de ahorro individual con solidaridad, esto es a partir del 1° de diciembre de 1995 conforme a lo expuesto.
CUARTO: Ordénese a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a que una vez ingresen los valores de la cuenta de ahorro individual de la demandante señora ROSALBA ROBLES SEÑA, actualice la información en su historia laboral, para garantizar el derecho pensional bajo las normas que regulan el Régimen de Prima Media con Prestación definida.
QUINTO: Declárense no probadas las excepciones planteadas por las accionadas, conforme a lo expuesto. Radicación n.° 87684 SCLAJPT-10 V.00 7 SEXTO: CONDÉNESE EN COSTAS de esta instancia a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. a favor del demandante. Por secretaría practíquese la liquidación de costas, incluyendo por concepto de Agencias en Derecho la suma de TRES MILLONES DE PESOS ($3 '000.000).
SÉPTIMO: Sin costas ni a favor ni en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.
OCTAVO: Concédase el grado Jurisdiccional de Consulta a favor de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES (f.° 167). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al desatar el recurso de apelación interpuesto por Porvenir S. A. y el grado de consulta a favor de Colpensiones, mediante fallo del 9 de julio de 2019 resolvió revocar la decisión de primer grado y, en su lugar, absolver a las demandadas; además, se abstuvo de imponer costas en la consulta.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el colegiado precisó la fecha de nacimiento de la actora el 29 de junio de 1954, por lo que al 1 de abril de 1994 contaba con 39 años de edad; sin embargo, no era posible establecer cuántas semanas había cotizado para esa fecha. Aclaró que, en todo caso, aunque la accionante era, en principio, beneficiaria del régimen de transición por la edad, no lo extendió hasta 2014, como quiera que para 2005 apenas reunía 665 semanas y para 2010 tenía 56 años de edad.
Por ello, «no sufrió perjuicio en el reconocimiento de su Radicación n.° 87684 SCLAJPT-10 V.00 8 pensión, aun teniendo régimen de transición por la edad en principio». Precisó que, según el formulario de folio 122, la demandante solicitó el traslado a la AFP Horizonte el 30 de noviembre de 1995, que se hizo efectivo a partir del 1 de diciembre de esa anualidad, según reportó Asofondos (f.° 123); época para la cual acreditaba apenas 311 semanas cotizadas en el RPM (f.° 25).
Destacó que a la promotora del proceso no le fue practicado el interrogatorio de parte y ella no solicitó el decreto de testimonios. Explicó que, aunque en el escrito inicial se alegó que «no fue asesorada o informada sobre las diferencias entre los regímenes y en particular sobre las condiciones propias de cada uno para acceder a la pensión», lo que se evidencia es que la demandante tomó la decisión de trasladarse de régimen «de manera voluntaria y libre de apremio».
Encontró que, con los documentos aportados con la demanda, se advertía que la promotora de la contienda se ocupó de verificar su futuro pensional cuando ya contaba con 63 años de edad, y la «solicitud de previsión pensional» fue radicada el 21 de julio de 2017, momento para el cual ya tenía la edad para acceder a la pensión en el RPM y no era procedente su traslado a este último régimen según las previsiones de la Ley 797 de 2003.
Adujo que el monto de la pensión en el RAIS era variable y obedecía a múltiples factores, por lo que para la fecha en la Radicación n.° 87684 SCLAJPT-10 V.00 9 que se trasladó era imposible determinar cuál sería el monto de su mesada pensional. Además, para esa época no había reunido los requisitos para pensión de vejez en el RPM y tampoco acreditaba 15 años cotizados para poder regresar en cualquier tiempo (CC SU62-2010 y CC SU130-2013), luego no era posible concluir que «fuera víctima de algún engaño, de falta de información que le ocasionara un perjuicio para el reconocimiento de su pensión».
Manifestó que el error de derecho no da lugar a la declaración judicial de nulidad del negocio jurídico y, por tanto, la parte que lo cometió debe asumir las consecuencias de ello (CC C993-2006). De ahí que, el presente caso se trataba de un error de derecho que versaba sobre las consecuencias jurídicas de las normas pensionales aplicables, razón por la cual «no puede declararse como lo dice la norma del Código Civil y la Corte Constitucional, nulidad alguna y debe asumir la demandante sus implicaciones».
Relievó que la actora tuvo varios años para regresar válidamente al RPM y no lo hizo. Agregó que las AFP en el 2003, en cumplimiento de lo dispuesto por la Ley 797 de 2003 realizaron una publicación en la prensa en la que informaron a todos los afiliados la posibilidad de regresar al RPM. Para finalizar, argumentó que las obligaciones de suministrar doble asesoría y de realizar proyecciones pensionales a los afiliados solamente surgió con la expedición de la Ley 1448 de 2014.
Precisó que por ello se apartaría de Radicación n.° 87684 SCLAJPT-10 V.00 10 los recientes pronunciamientos de esta corporación en donde ha accedido a la declaratoria de nulidad (CSJ SL19447-2017 y CSJ SL68852-2019), porque los fundamentos fácticos de cada asunto son particulares, adicionalmente, el artículo 230 de la Constitución Política prevé que los jueces en sus providencias solamente están sometidos al imperio de la ley.
IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que esta corporación case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado. Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera, que son replicados.
La Sala analizará el cargo primero y, dependiendo del resultado, continuará con el segundo. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 97 numeral 1 del Decreto 663 de 1993; 4, 5, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 3 del Decreto 1161 de 1994; 1, 2, 12, 13-b, 31, 90, 91- Radicación n.° 87684 SCLAJPT-10 V.00 11 d, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 3 de la Ley 1328 de 2009; en relación con los artículos 63, 1502, 1508, 1603 y 1604 del Código Civil.
En la demostración aduce que desde el año 1993 se estableció el deber de información y las obligaciones a cargo de las AFP para que sus afiliados tomen decisiones suficientemente informadas. Por ello, el colegiado erró al sostener que el deber de doble asesoría solo surgía a partir de la Ley 1748 de 2014, ignorando completamente las normas referidas en la proposición jurídica.
Al respecto, destaca que la AFP no cumplió de forma oportuna, clara, concreta y suficiente su deber de información; además, tal carga probatoria le correspondía asumirla a ella y no a la demandante. Explica que la Ley 100 de 1993 creó los fondos de pensiones privados con características especiales y con requisitos establecidos en los artículos 90 y 91 de dicha normativa; sin embargo, el Tribunal no se percató de las obligaciones y responsabilidades fijadas para las AFP en los artículos 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, y 97 numeral 1 del Decreto 663 de 1993, referentes a la obligación de informar, lo que supone una actividad calificada o profesional y que tales entidades responden hasta por la culpa leve.
Argumenta que el mencionado deber no se agota con la simple firma de la solicitud de vinculación, como lo infirió el colegiado, siendo esencial una verdadera asesoría que Radicación n.° 87684 SCLAJPT-10 V.00 12 permita al afiliado tener un contexto claro de las condiciones y diferencias de abandonar el RPM para trasladarse al RAIS. Cita los artículos 63 del Código Civil, para definir la culpa leve como la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios; el 1502 para recordar las condiciones o requisitos para que una persona se obligue válidamente frente a otra, entre ellos, que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; el 1508 a fin de señalar que el error es uno de los vicios del consentimiento; el 1603 que dice que los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella, y finalmente, el 1604 en cuanto refiere que la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearla.
Relieva que el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 establece que la afiliación a cualquiera de los regímenes pensionales debe ser libre y voluntaria, lo que sólo se configura cuando el afiliado es asesorado y suficientemente informado por la AFP, pues de lo contrario, la afiliación respectiva quedará sin efecto. Igualmente, transcribe los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 que determinan que la consecuencia de la falta de información es la ineficacia por atentarse contra los derechos del afiliado.
En tal dirección, afirma, la solicitud de vinculación firmada el 30 de noviembre de 1995 no es eficaz o válida por afectar sus derechos, en la medida que allí no Radicación n.° 87684 SCLAJPT-10 V.00 13 recibió la ilustración suficiente, clara y veraz para tomar una decisión informada en ese momento. Señala que está probado que Porvenir S. A. no desplegó una asesoría suficiente, veraz y oportuna que le permitiera conocer las ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes, razón por la cual, la vinculación al RAIS no estuvo precedida de un consentimiento informado.
Por último, dice que el hecho de que no fuera beneficiaria del régimen de transición o que habiéndolo sido no lo hubiese conservado no tiene relevancia, como lo entendió el Tribunal, quien no planteó una argumentación seria y soslayó la doctrina probable de esta Sala de la Corte, relacionada con los efectos de la ineficacia por la omisión en el cumplimiento de los deberes de las AFP.
VII. RÉPLICA Colpensiones se opone al cargo, para lo cual sostiene que el pronunciamiento judicial está acorde con las pruebas y normas que se encontraban vigentes. Al respecto, destaca que «el traslado de régimen de la recurrente» se realizó en vigencia del Decreto 663 de 1993, por lo tanto, la exigencia de tal cambio consistía en el diligenciamiento de un formulario de afiliación, en el cual, conforme al Decreto 692 de 1994, se dejaba constancia que el régimen fue seleccionado de manera libre, espontánea y sin presiones.
Agrega que, frente a los vicios del consentimiento, es obligación de la parte que lo alega allegar prueba sumaria y Radicación n.° 87684 SCLAJPT-10 V.00 14 concluyente que demuestre con certeza y plenitud que existieron presiones, con el fin de que se pruebe la existencia del error, la fuerza y el dolo. Por último, argumenta que, si bien las administradoras tienen a su cargo la obligación de informar a los afiliados, no se puede olvidar que éstos últimos deben actuar con diligencia en la toma de sus decisiones, es decir, una vez el afiliado determina a cuál quiere pertenecer, debe aceptar las condiciones del régimen que seleccionó. Porvenir S. A. se opone al cargo porque para el fallador de segunda instancia fue diáfano que no existieron vicios en el consentimiento que hubieran podido afectar el traslado de la actora, razonamiento que la parte recurrente no controvirtió con razones verdaderamente contundentes.
Alude que una negación indefinida consistente en que no se recibió la información, no puede convertirse en una «tesis incontrovertible y de obligado acatamiento» para que con base en ella los jueces deban adoptar sus sentencias sin otro fundamento, condenando a las entidades del sistema de seguridad social aun cuando el demandante no hubiese hecho ni el más mínimo esfuerzo para demostrar el fundamento de sus pretensiones.
Destaca que la demandante, para la fecha de su traslado al RAIS, no tenía una expectativa de pensionarse en el RPM pues contaba con 41 años de edad y «cerca de seis años cotizados». Es decir, le faltaban 16 para alcanzar la edad Radicación n.° 87684 SCLAJPT-10 V.00 15 y cerca de 20 años de aportes para obtener la pensión bajo tal régimen.
Por consiguiente, la decisión del colegiado fue justa y ponderada. Agrega que, con la firma del formulario en el año 1995, se cumplieron las exigencias legales para que el traslado fuera válido, conforme al artículo 5 del Decreto 692 de 1994 (compilado en el artículo 2.2.1.1.4 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016). En todo caso, el deber de información no es exclusivo de las AFP, pues los afiliados deben concurrir ilustrados sobre sus expectativas económicas, el plazo para acceder a la pensión de vejez, entre otros aspectos.
Por ello considera que el fallo se fundamentó en cimientos de origen probatorio y el ataque se entabló por la vía directa, por lo que sus conclusiones se mantienen invariables, a más de que la acusación mezcla aspectos fácticos, equivocación técnica que tiene la trascendencia suficiente para desechar el ataque. VIII. CONSIDERACIONES Si bien el cargo mezcla un aspecto fáctico al referir la prueba de la solicitud de vinculación de la actora a la AFP, pese a que la senda escogida es la directa, ello es superable en tanto que de la sustentación se extrae un claro reparo jurídico relacionado con la infracción de las normas que regulan las obligaciones a cargo de las AFP concerniente al deber de informar, explicando de forma razonada por qué el colegiado incurrió en los yerros jurídicos denunciados, por lo que se abordará su estudio de fondo.
Radicación n.° 87684 SCLAJPT-10 V.00 16 De acuerdo con las inconformidades expuestas en la acusación, le corresponde a la Sala definir si el Tribunal pasó por alto los deberes legales a cargo de la AFP de suministrar información clara y veraz, a través de la cual le diera a conocer a la actora las condiciones, características, ventajas y desventajas de cada régimen pensional, así como las consecuencias de la decisión que estaba adoptando.
Pues bien, el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 prevé que «La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, […]. El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente ley».
En ese orden, las administradoras del régimen de pensiones desde su fundación estaban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, condiciones, acceso, riesgos, ventajas y desventajas de cada uno, así como los efectos y consecuencias del traslado.
Tales obligaciones han sido desarrolladas por el ordenamiento jurídico y catalogadas por la jurisprudencia así: primera etapa: «deber de información»; segunda etapa: «deber de información, asesoría y buen consejo» y; tercera etapa: «deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría». Radicación n.° 87684 SCLAJPT-10 V.00 17 Lo anterior, se ha esquematizado, entre otras en la decisión CSJ SL1688-2019, así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.
En tal sentido, se ha entendido que, en la primera etapa, aplicable al sub lite dado que, la vinculación a Horizonte S. A., hoy Porvenir S. A., se dio el 30 de noviembre de 1995, las AFP tenían el deber de suministrar la información necesaria y transparente. Sobre dicha obligación particular, la Sala ha explicado la manera en que debía desplegarse, así: 1.
El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación Radicación n.° 87684 SCLAJPT-10 V.00 18 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente […] En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole.
De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).
En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado». […] Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.
Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.
En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Radicación n.° 87684 SCLAJPT-10 V.00 19 Desde este punto de vista, para la Corte es claro que, desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».
En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que, dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.
De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008) (CSJ SL SL1688-2019) Ante ese panorama, la expresión libre y voluntaria contenida en el literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben las consecuencias de su decisión, de ahí que desde su creación «haya correspondido a las referidas administradoras dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).
En tal sentido, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la Radicación n.° 87684 SCLAJPT-10 V.00 20 descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, para que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados pensionales.
Por lo tanto, «implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». A su turno, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, en virtud de la cual, la administradora, «a través del promotor de servicios o asesor comercial», informa de forma clara y sencilla las condiciones del RAIS y del RPMPD, «de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios» (CSJ SL1688-2019).
De otra parte, esta Sala reitera que, cuando se reclama la ineficacia del acto jurídico sustentándose en que la AFP no brindó la información requerida de forma previa al traslado de régimen pensional, tal como se planteó en el presente caso, los jueces deben abordar tal temática desde la perspectiva de la ineficacia y no desde la nulidad, toda vez que una de las formas de atentar contra el derecho a una afiliación libre, es omitir suministrarle la ilustración necesaria, suficiente y objetiva.
De ahí que, le correspondía al colegiado constatar el cumplimiento del deber de información, esto es, analizar la existencia de un consentimiento, pero de tipo informado, lo que no hizo, limitándose a asegurar que la afiliación a Horizonte S. A. fue Radicación n.° 87684 SCLAJPT-10 V.00 21 libre y voluntaria, sin soportar tal aseveración. De esa manera, el Tribunal erró al revocar la decisión de primer grado, infringiendo las disposiciones denunciadas, al desconocer completamente el deber de información a cargo de Horizonte Pensiones y Cesantías, hoy Porvenir S. A., en virtud del cual, se insiste, la mencionada administradora tenía que poner en conocimiento de la actora, de forma clara, veraz y suficiente las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, para que la afiliada pudiera conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados pensionales y adoptar una decisión libre e informada.
Por lo anterior el cargo prospera. La Sala queda relevada de analizar el cargo segundo, a partir del cual pretendía acreditar que la AFP no cumplió con sus obligaciones de asesoría e información, el engaño que sufrió y el perjuicio generado en su derecho pensional, así como que no tuvo conocimiento de la posibilidad de trasladarse en el año 2004, por cuanto con la acusación estudiada se logra quebrar la sentencia impugnada.
Por lo anterior, se casará la decisión. Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. Radicación n.° 87684 SCLAJPT-10 V.00 22 Para dictar la sentencia de instancia a que haya lugar, teniendo en cuenta que los elementos de prueba existentes no brindan la certeza ni claridad sobre la entidad a la cual estuvo afiliada la actora antes de su vinculación a Horizonte S. A., hoy Porvenir S. A., se dispone, bajo los apremios de ley, por la Secretaría de la Sala: 1) Oficiar a Colpensiones para que remita en el término de quince (15) días copia íntegra de la historia laboral de la actora y certificación en donde conste si ha estado afiliada a dicha entidad y desde cuándo, y si, eventualmente le ha reconocido alguna pensión. 2) Oficiar al Hospital Regional de Aguachica José David Padilla Villafañe E. S. E. para que remita en el término de quince (15) días una certificación laboral de la actora, en donde conste tiempo de servicios, con la indicación de si estuvo afiliada a pensiones, precisando la entidad de seguridad social y el periodo correspondiente, debiendo remitir los soportes documentales correspondientes.
Obtenida la información solicitada, córrase el traslado correspondiente a las partes, por el término de ley. Efectuado lo anterior, vuelva el expediente al despacho para proferir la correspondiente sentencia de instancia. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre Radicación n.° 87684 SCLAJPT-10 V.00 23 de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 9 de julio de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ROSALBA ROBLES SEÑA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. Sin costas en el recurso extraordinario.
Para dictar la sentencia de instancia a que haya lugar, se hace necesario ordenar, bajo los apremios de la Ley y por la Secretaría de la Sala: 1) Oficiar a Colpensiones para que remita en el término de quince (15) días copia íntegra de la historia laboral de la actora y certificación en donde conste si ha estado afiliada a dicha entidad y desde cuándo, y si, eventualmente le ha reconocido alguna pensión. 2) Oficiar al Hospital Regional de Aguachica José David Padilla Villafañe E. S. E. para que remita en el término de quince (15) días una certificación laboral de la actora, en donde conste tiempo de servicios, con la indicación de si estuvo afiliada a pensiones, precisando la entidad de seguridad social y el periodo correspondiente, debiendo remitir los soportes documentales correspondientes.
Radicación n.° 87684 SCLAJPT-10 V.00 24 Obtenida la información solicitada, córrase el traslado correspondiente a las partes, por el término de ley. Efectuado lo anterior, vuelva el expediente al despacho para proferir la correspondiente sentencia de instancia. Notifíquese, publíquese y cúmplase.