CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 49211 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL17249-2017 Radicación n.° 49211 Acta 14 Bogotá, D. C., diez (10) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JAVIER MEJÍA TORO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, el 6 de agosto de 2010, aclarada el 25 de octubre de la misma anualidad, en el proceso ordinario laboral que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES El recurrente llamó a juicio al ISS, con el fin de que se condene a reliquidar y pagar en su favor la pensión de vejez, fijando como primera mesada la suma de $776.829, a partir del 14 de noviembre de 1995, junto con los intereses moratorios. Fundamentó sus peticiones en que mediante Resolución n.° 4003 de 1998, el ente demandado le reconoció la pensión de vejez, desde el 14 de noviembre de 1995, al amparo del régimen de transición, calculando un IBL de $252.232 y el 84% como tasa de reemplazo, para una primera mesada de $211.875 (f.°531 a 539 del primer cuaderno).

Expuso que el ISS se equivocó, pues debió calcular el IBL con el promedio cotizado en el último año, 7 meses y 13 días, no con el de 10 años o 100 semanas, pues para el 14 de noviembre de 1995, en sentencia CC C-180 de 1995 de la Corte Constitucional ya se había declarado inexequible la exigencia de los 2 últimos años de cotización; que el total de las semanas que cotizó es de 1335 y no de 1119, lo cual quiere decir que la tasa de reemplazo aplicable a su caso es del 90%; que para la liquidación de la pensión, se debe tener en cuenta hasta la última semana, y el término de prescripción a aplicar sería el de 4 años, previsto en el Acuerdo 049 de 1990, en los artículos 13 y 50 (f.° 8 a 10 de cuaderno del Juzgado).

Al dar contestación a la misma, la demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que el único con esta condición era aquel que aludía al reconocimiento por parte del ISS de la pensión de vejez, que aceptó; los demás los negó por no ser tales, y expresó que había dado estricto cumplimiento a las disposiciones que regulan el reconocimiento pensional.

En su defensa planteó como excepciones la de no estar obligado a reconocer el derecho y pagar reajuste pensional ni otros emolumentos, prescripción, cobro de lo no debido, carencia de derecho e inexistencia de las obligaciones, cosa juzgada, y la declarable de oficio (f. ° 17 a 19, cuaderno del Juzgado). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Palmira, mediante sentencia número 139 de septiembre 29 de 2009, absolvió a la demandada (f.° 36 a 40 ibídem ).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, al resolver la apelación de la parte demandante, profirió la sentencia 87 de agosto 6 de 2010, en la que revocó la sentencia de primera instancia, declaró probada la excepción de prescripción respecto de las diferencias pensionales causadas con anterioridad al 28 de junio de 2003, y también dispuso: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar a JAVIER MEJÍA TORO la suma de SETENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS VEINTIUN PESOS […] ($67.736.429) por concepto de diferencias pensionales causadas desde el 28 de junio de 2003 hasta el 31 de julio de 2010, debidamente indexadas; y debe continuar el ISS pagando al demandante la suma de UN MILLON QUINIENTOS ONCE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y OCHO PESOS […] ($1.511.598), por concepto de mesada pensional de vejez a partir del año dos mil diez (2010), con sus respectivos incrementos de ley y las mesadas adicionales de junio y diciembre, de conformidad con lo dicho en la parte motiva de este proveído.

En lo que interesa al recurso extraordinario, arribó a tal determinación, tras precisar que, está probado que mediante Resolución n.° 004003 del 28 de agosto de 1998, le fue reconocida la pensión de vejez al demandante, a partir del 14 de noviembre de 1995; que este era beneficiario del régimen de transición, por contar con más de 40 años a la expedición de la Ley 100 de 1993, pues nació el 14 de noviembre de 1935.

Sostuvo que para determinar el IBL, tuvo en cuenta que el demandante cumplió 60 años, el 14 de noviembre de 1995 y continuó cotizando hasta el 30 de abril de 1998; que para el 1º de abril de 1994, al accionante le faltaban 584 días para cumplir la edad para acceder a la pensión, procediendo a trasponer ese número, desde la última cotización, hacia atrás en el tiempo, hasta el 17 de septiembre de 1996, periodo sobre el que calculó dicho ingreso; que tal método tiene respaldo en la sentencia CSJ SL, 27 jul. 2005, rad. 21517.

Precisó que para el cálculo del IBL, acudió a la fórmula contenida en la sentencia CSJ SL, 28 ene. 2008, de la que no precisó el número de radicación; que, a partir de lo anterior, obtuvo un IBL de $736.380.96, al que aplicó una tasa de reemplazo del 90%, para una primera mesada de $662.743, a partir del 1º de mayo de 1998, puesto que el total de cotizaciones del reclamante, había ascendido a 1323 semanas.

Argumentó, en cuanto a la fecha de causación de la pensión, que: Al estar acreditado que el actor cotizó hasta el 30 de abril de 1998 debe modificarse la fecha a partir de la cual comenzó a disfrutar de la pensión por el ISS, pues el artículo 13 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de dicho año, dispone que para el cálculo de la pensión debe tenerse en cuenta hasta la última semana cotizada, por lo tanto, resulta imperioso declarar que para todos los efectos legales se tiene que como fecha de disfrute de la pensión el 1º de mayo de 1998 (f.° 68 cuaderno principal).

Posteriormente, procedió a hacer una proyección del valor real de la pensión, la pensión reconocida por el ISS y la diferencia a favor del demandante, y analizó la excepción de prescripción propuesta, para declararla probada respecto de las mesadas causadas con anterioridad al 28 de junio de 2003. Finalmente, aclaró su proveído, así;

PRIMERO. SE ACLARA la parte considerativa, folio 18 de la providencia (sic), y el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia 087 del 6 de agosto de 2010 en el sentido de precisar que el monto total de la condena asciende a la sumatoria de la condena por diferencias pensionales causadas que corresponde a $58’368.953.00 más la indexación diferencias pensionales causadas liquidadas en $9’367.836.00 que arroja un valor total de $67’736.429.00 cifra que aparece en números en la providencia. No se ACLARA la providencia por la otra solicitud del abogado por lo dicho en la parte inicial de las consideraciones, esto es, que en un elemental (sic) lógica comprensiva al pretender el demandante la reliquidación de la pensión hasta la última semana de cotización ello conlleva necesariamente que el disfrute de dicha pensión sea a partir dela última semana de cotización y no antes, pues el recurso del abogado implica lógicamente la modificación de la fecha para el disfrute de la pensión del demandante sin que exista ninguna vulneración a derecho fundamental alguno de su prohijado (f.° 55 a 75 y 76 a 89 del cuaderno del Tribunal).

RECURSO DE CASACION Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el extremo recurrente, que la Corte CASE PARCIALMENTE la sentencia del Tribunal de Buga (con la providencia aclaratoria) en los siguientes puntos: 1. En cuanto determinó, en la parte motiva, con incidencia en la resolutiva, que la fecha desde la cual se causó efectivamente la pensión de vejez del demandante fue el día 1 de mayo de 1998 (folio 67), siendo que lo fue, como lo admitió el propio ISS, el 14 de noviembre de 1994. 2.

En cuanto determinó, el Tribunal, en la parte motiva, que el valor de la primera mesada pensional fue la suma de $662.743. 3. En cuanto fijó en la suma de $67.736.429.00 el valor de las “diferencias pensionales causadas desde el 28 de junio de 2003 hasta el 31 de julio de 2010, debidamente indexadas […] 4. En cuanto determinó […] como valor mensual de la pensión del año 2010, la suma de $1.511.598. 5.

En cuanto declaró probada la excepción de prescripción de las diferencias pensionales causadas con anterioridad al 28 de junio de 2003. 6. En cuanto absolvió al ISS de las demás pretensiones de la demanda inicial (f.° 10 a 11, cuaderno de casación). Por eso solicita, que una vez casada parcialmente la sentencia del Tribunal, se mantenga la revocatoria de la sentencia de la primera instancia, pero que se emita en los siguientes términos: 1.

Que el señor JAVIER MEJÍA TORO fue pensionada (sic) por el Instituto de Seguros Sociales por medio de resolución 4003 de 1998 desde el 14 de noviembre de 1995. 2. Que la primera mesada pensional es la suma de $870.330.00. 3. Que, en consecuencia, la pensión que el ISS debe pagarle al demandante por el año 2010, es la suma de $2.584.651.00. 4.

Que, en consecuencia, el ISS debe al señor JAVIER MEJÍA TORO, el reajuste de las mesadas pensionales desde cuando se causaron, incluyendo en dicho reajuste, el de las mesadas adicionales de junio y diciembre. 5. Que, en consecuencia, el ISS debe al señor JAVIER MEJÍA TORO, la indexación de los reajustes pensionales insolutos y/o los intereses del artículo 141 de la ley 100 de 1993 (f.° 12 ibídem ).

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados. CARGO PRIMERO Denuncia la sentencia del Tribunal por violar directamente la ley sustancial del orden nacional, por aplicación indebida de los artículos 13 del Acuerdo 049 de 1990, art. 305 del CPC, como violación medio que determinó la transgresión, por aplicación indebida, de los artículos 12 y 20 del mismo Acuerdo 049 de 1990, 488 y 489 del CST, 2535 del CC, 141 del CPTSS, 141 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 153 de 1887, 1613 a 1616, 1627 y 1649 del CC, en relación con el artículo 36 de la Ley 100 citada.

Dice la censura, que cuando el Tribunal asegura que la fecha a partir de la cual comenzó el disfrute de la pensión, fue el 1º de mayo de 1998, olvida que el ISS reconoció ésta a partir del 14 de noviembre de 1995, hecho además aceptado por la entidad; que si bien del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, establece que para efectos pensionales, debe tenerse en cuenta hasta la última semana cotizada, del mismo no se puede derivar que este momento es el que determina la causación del derecho; que la conclusión del Tribunal, también desconoce el principio de consonancia del artículo 305 del CPC, pues no tuvo en cuenta que las partes estaban de acuerdo en que la pensión se causó en noviembre de 1995, y que este error trajo consigo la violación de las normas sustanciales que se denunciaron (f.° 13 a 14 cuaderno de casación).

RÉPLICA Sostiene el opositor, que el escrito de sustentación del recurso, presenta graves e insuperables fallas de técnica, como que el alcance de la impugnación debate indiscutiblemente aspectos fácticos tales como la conclusión del juez de apelación de que la pensión debía disfrutarse a partir del 1º de mayo de 1998; que el ataque ha debido enfocarse en la modalidad de interpretación errónea, pues el ad quem basó su sentencia en una hermenéutica de las normas aplicables al caso y en la jurisprudencia de esta Corporación (f.° 38 a 39 ibídem ).

CONSIDERACIONES Incumbe en primer lugar analizar los aspectos planteados en la réplica, donde se denuncian fallas de técnica en la demanda que sustenta el recurso extraordinario, visibles tanto en el alcance de la impugnación, como en la vía escogida para alegar la ilegalidad de la sentencia de segundo grado. Ello, por cuanto, tal como lo resalta la oposición, en el ataque enderezado por la vía directa, son improcedentes los debates atinentes a aspectos fácticos, como los que formula el impugnante, que cuestiona la decisión del juez de la alzada, de establecer, como fecha de disfrute de la pensión, el momento en que el afiliado dejó de cotizar al ISS, esto es, el 30 de abril de 1998, reclamando que, en contraste, sea tenida en cuenta la fecha reconocida en la Resolución n.° 4003 de 1998, es decir, el 14 de noviembre de 1995, cuando se cumplió el requisito de edad y el del mínimo de semanas cotizadas.

De vieja data, la jurisprudencia de la Corte ha orientado que en la demostración de un cargo por la senda directa del ataque en casación, el recurrente no puede separarse de las conclusiones a que, en la tarea del examen de los hechos, haya llegado el Tribunal, por lo que tiene que inferirse que si desde una prueba, como la resolución en comento, visible a folio 2 del expediente, la acusación quería controvertir el aserto fáctico de la segunda sentencia de instancia, relativo a la fecha de disfrute de la pensión de vejez del accionante, ha debido plantearla por la vía indirecta.

Al respecto, la jurisprudencia ha decantado, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL 8995-2016, lo siguiente: De esta suerte, dada la orientación del ataque seleccionado por la censura en esta acusación, este soporte se mantiene intacto, en tanto no es posible en un cargo dirigido por la senda de lo puramente jurídico, examinar los elementos de prueba y las piezas procesales que conforman el expediente, en perspectiva de constatar si la premisa que sirvió al juzgador para infirmar la condena fulminada por el a quo, coincide o no con la realidad procesal, en tanto, obviamente, ello comporta un ejercicio de incuestionable linaje fáctico.

Esta observación se hace extensiva incluso a los planteamientos efectuados a través de la violación de medio, en la medida que si bien se denuncia como infringida la ley procesal que regula el tema de la consonancia, lo que en principio validaría la elección de la senda del puro derecho, no es menos cierto que para desarrollar el cargo, el extremo censor acude a probanzas o piezas procesales para demostrar el yerro de incongruencia que le enrostra al Tribunal, circunstancia que indica que la vía idónea para confrontar esa decisión debe ser la indirecta, porque para cumplir con su función de control de legalidad de dicho fallo, la Sala debe escudriñar en la actividad de apreciación que el juez de la apelación efectuó de piezas procesales como la demanda y el propio recurso de alzada.

De la anterior manera lo ha expuesto esta Corporación en las sentencias CSJ SL, 5 feb. 2007, rad. 28446; CSJ SL, 30 nov. de 2005, radicación 25232, reiterada en las sentencias CSJ SL, 14 feb. 2011 rad. 4624 y CSJ SL 11869-2016, donde sostuvo lo siguiente: En primer término se impone a la Corte precisar que de antaño esta Sala ha adoctrinado que cuando una sentencia se ataca por violación medio la vía debe ser la directa, toda vez que antes de incurrir el sentenciador en un equivocado entendimiento de los hechos por suposición o preterición de la prueba, que es lo que estrictamente puede conducir al error de hecho manifiesto, lo que en realidad infringe es la ley instrumental que gobierna la prueba.

De esta manera, está presentado el cargo por la recurrente. Empero, en reciente pronunciamiento la Corte rectificó su posición en el sentido de expresar que, aunque se reproche el fallo por violación medio, si el cargo invita a la Sala a acudir a las pruebas o piezas procesales para confrontar el posible yerro en que incurre el Tribunal, la vía es la indirecta porque se debe efectuar una valoración fáctica, probatoria o surge de la labor de percepción de una pieza procesal.

En caso contrario, el ataque sí será por la vía de puro derecho, esto es, la directa. Decantado lo anterior, se observa que efectivamente el recurrente en casación, alude a piezas procesales como la demanda, la contestación y el acta de la audiencia del artículo 77 del CPTSS, así como a la prueba documental, que constituye la resolución con la cual el ISS le reconoció la pensión de vejez, a efectos de establecer el yerro en que a su juicio incurrió el Tribunal, cuando en su proveído se pronunció sobre la fecha de disfrute de la pensión para modificarla, según el recurrente, en su perjuicio (f.° 14, cuaderno de casación).

Lo hasta ahora referido, impone a la Corte volver a memorar el carácter extraordinario del recurso de casación, así como que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito, a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste razón, pues su labor, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se orienta a enjuiciar la sentencia, para establecer si al dictarla el Tribunal observó las preceptivas jurídicas que como parte del sistema normativo, estaba obligado a aplicar, para rectamente solucionar el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos constitucionales de las partes.

Por ello se ha dicho que en el recurso de casación, se confrontan, directa o indirectamente, las normas pertinentes al caso y la sentencia, no quienes actuaron como contrapartes en las instancias. En este orden de ideas, las falencias advertidas son de tal entidad, que hacen inestimable el cargo. CARGO SEGUNDO Denuncia la violación directa, por aplicación indebida de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 1º del Decreto 758 de 1990, 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, 488 y 489 del CST, 2535 el CC, 151 del CPTSS, 141 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 153 de 1887 y 1613 a 1616, 1627 y 1649 del CC.

Explicó, para demostrar el cargo, que el Tribunal indexó 494 días para establecer el IBL, cuando lo correcto, en cumplimiento del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, era actualizar 584 días, pues el actor cumplió los requisitos para su pensión el 14 de noviembre de 1995, por lo que el periodo a indexar es el transcurrido entre el 14 de noviembre de 1995 y el 1 de abril de 1994, o sea 1 año, 7 meses y 14 días equivalente a 584 días.

Agregó que el Tribunal, al indexar el periodo de 494 días, no tuvo en cuenta los aportes de noviembre de 1997 a mayo a agosto de 1998; que como la pensión fue reconocida efectivamente el 30 de agosto de 1998, se debe tener en cuenta este periodo al calcular la indexación; que no puede indexarse con el IPC anual acumulado, pues si así se hace, se incurre en dos infracciones normativas, consistentes en que: Se viola el debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política y se viola igualmente el artículo 53 que consagra el principio de la condición más beneficiosa.

Se viola el debido proceso, porque el artículo 36 de la ley 100 de 1993 ordena que se indexe, cabalmente, en su totalidad, en el 100%, el espacio de tiempo que corre entre el 1º de abril de 1994 y la fecha en que se estructura la pensión del actor. Por otra parte, al actualizar el IBC de artículo 36 de la ley 100 de 1993 con IPC Índices Anual Acumulado, se disminuye el monto de la pensión con respecto de la indexación del mismo IPC anual acumulado (f.° 16 a 17, cuaderno de casación).

RÉPLICA Sostuvo que el escrito de sustentación del recurso presenta graves e insuperables fallas de técnica, pues el alcance de la impugnación debate indiscutiblemente aspectos fácticos, tales como la conclusión del juez de apelación de que la pensión debía disfrutarse a partir del 1º de mayo de 1998; que el ataque ha debido enfocarse en la modalidad de interpretación errónea, pues el ad quem se basó en una hermenéutica de las normas aplicables al caso, y en la jurisprudencia de esta Corporación. (f.° 38 a 39 ibídem ).

CONSIDERACIONES La censura recae sobre varios temas: el periodo que se empleó para el cálculo del IBL, la omisión de semanas cotizadas para determinar el mismo, la indexación estimada sobre lo que denomina IPC anual acumulado, el procedimiento para el cálculo de las diferencias a favor en las mesadas, y la prescripción. La réplica sostiene, que si la vía elegida es la directa, no podía el demandante cuestionar aspectos fácticos de la decisión tomada, pues si se afirma que hubo una aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la vía de pleno derecho, el desarrollo del cargo debe ser eminentemente jurídico, por lo que el reparo al recurso solo tendría validez respecto del tema que cuestiona la liquidación efectuada, sin tener en cuenta algunos periodos cotizados, pues en últimas, lo que se debate, es la valoración de la historia laboral, por lo que en este punto la razón está de lado de la réplica.

En efecto, la conclusión fáctica del juez colegiado sobre los periodos cotizados, que figuraban en la historia laboral, no fue controvertida por el censor, ni podía serlo a través de la vía directa escogida para el ataque, de manera que continúan sirviéndole de apoyo a la sentencia recurrida, la cual llega a la Corte amparada por la doble presunción de acierto y legalidad, razón por la que el cargo se desestima respecto de este tema.

En cuanto a la prescripción, omite el censor explicar el error jurídico en que se incurrió en la sentencia, toda vez que la simple manifestación de desacuerdo no es suficiente para habilitar a la Corte para el estudio de fondo del cargo, por lo que también se desestimará en este tópico. No acontece lo mismo con los reparos a la interpretación que se efectuó al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en lo que respecta a la manera cómo ha de contabilizarse el tiempo que hacía falta para obtener el reconocimiento pensional, y a la forma como se efectuó la transposición de ese tiempo a la formula indexatoria, los cuales se avienen a la senda elegida, por lo que se procede a su estudio de fondo.

Respecto al periodo del cual el Tribunal dedujo el IBL, la sentencia confutada dice: Para fijar el periodo del cual se deducirá el IBL en este asunto, deben seguirse dos pasos. El primero, consiste en establecer cuántos días le faltaban al demandante, a partir de la fecha en que entró en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, para alcanzar la edad que le diera derecho a la pensión de vejez; y, el segundo, aplicar la figura de la transposición de tiempo, que ha sido establecida jurisprudencialmente, por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, entre otras, en la sentencia del 29 de noviembre de 2001, radicación No. 15.291; toda vez que, aunque el 14 de noviembre de 1995 el demandante cumplió los 60 años de edad, continuó cotizando al sistema de seguridad social en pensiones hasta el 30 de abril de 1998 (según se desprende de la historia laboral visible a folios 6 al 8) En desarrollo del anterior planteamiento, se tiene que, si se toma como referencia el 1º de abril de 1994, al demandante le faltaban 584 días para cumplir la edad necesaria para adquirir su derecho a la pensión de vejez.

Entonces, el periodo a tener en cuenta (sic) para calcular el Ingreso Base de Liquidación del demandante debe finalizar el 30 de abril de 1998 (fecha de la última cotización) y para establecer cuándo comienza, desde dicha fecha se cuenta hacía atrás 584 días, lo que nos lleva al 17 de septiembre de 1996. Por lo dicho, el periodo del cual se deducirá el IBL en este asunto inició el 17 de septiembre de 1996 y terminó el 30 de abril de 1998 (f.° 63, cuaderno principal).

El censor, por su parte, considera que, si el ISS reconoció la pensión a partir del 14 de noviembre de 1995, el tiempo faltante debe contabilizarse desde el 1º de abril y hasta esa calenda, lo que en su opinión asciende a 584 días. Dado el sendero que eligió el atacante, se tiene que son inamovibles los siguientes supuestos fácticos de la sentencia: i) que al demandante le fue reconocida la pensión de vejez mediante Resolución n.° 4003 del 28 de agosto de 1998 (f. ° 61); ii) que es beneficiario del régimen de transición; iii) que nació el 14 de noviembre de 1935 (f.° 62); iv) que el demandante continuó realizando aportes al sistema de seguridad social en pensiones hasta el 30 de abril de 1998, hecho que se dedujo de la historia laboral visible a folios 7 y 8 (f. ° 62 cuaderno principal); v) que la tasa de reemplazo que corresponde es del 90%:« por cuanto el actor cotizó 8.770 días entre el 1º de septiembre de 1978 y hasta el 31 de agosto de 1996, y 494 días entre el 17 de septiembre de 1996 y el 30 de abril de 1998 equivalente a 1.323 semanas» (f.° 68, cuaderno principal).

En torno a lo anterior, la regla general que aplica en este caso para el cálculo del IBL, reside en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Teniendo en cuenta que el demandante cumplió la edad pensional, el 14 de noviembre de 1995, cuando ya había reunido la densidad mínima de cotizaciones; su situación especial es la del afiliado al que le faltan menos de diez años para el reconocimiento pensional, por tanto, su IBL « […] será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. ».

Al tenor de lo último, una primera subregla, permite establecer que el ingreso base de liquidación se calcula con el promedio de los salarios cotizados e indexados entre el momento en que se causa el derecho, que en estos casos por lo general es el de cumplimiento de la edad y el momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993, esto es el 1º de abril de 1994, y es este entendimiento el que reclama la censura se aplique al evento en estudio, por lo que para determinar el número de días se debió acudir al periodo transcurrido entre el 1º de abril de 1994 y el 14 de noviembre de 1995 (f.° 15 cuaderno del Tribunal).

Sin embargo, dicha argumentación configura un medio nuevo que hace inadmisible el cargo, en la medida que con claridad en el hecho 2.4. de su demanda, contabilizó 19,43 meses « empezando por la última cotización hacia atrás » (f.° 9 y 10), motivo por el cual no puede acudir en casación para proponer una alternativa diversa de cálculo, resultando oportuno señalar, que en ningún dislate incurrió el Tribunal en este preciso aspecto, pues la regla enunciada tan solo aplica cuando la causación de la pensión viene acompañada con el requisito que para su disfrute establece el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, esto es, con la desafiliación del sistema, evento que claramente no es el que aquí se presenta.

En efecto, si bien al demandante le fue reconocida su pensión a partir del 14 de noviembre de 1995, mediante Resolución n.° 4003 del 28 de agosto de 1998 (f.° 2 cuaderno principal), continuó cotizando hasta el 30 de abril de 1998, conforme lo dedujo el Tribunal de la historia laboral aportada. Cumple acotar que el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, no establece ninguna excepción frente a la obligación de la entidad que reconoce la pensión de liquidar tomando hasta la última semana cotizada, razón por la cual, de tiempo atrás, la Corte desarrolló una segunda regla para los eventos en donde el ISS desconoce esta normativa, procediendo a conciliarla con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Entonces resulta que el cálculo del tiempo que hace falta para el reconocimiento de la pensión, se establece conforme lo regula el inciso 3º del artículo 36 de la ley precitada, esto es, desde el 1º de abril de 1994, hasta cuando se causó el derecho, con la precisión que para establecer el IBL, deberá darse cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, y a partir de la última cotización, se tomarán las que sean necesarias para completar el número de días que se obtuvo con la primera operación. En sentencia CSJ SL 29 nov. 2011, rad. 15921 reiterada en sentencia CSJ SL 15091-2015, sobre el tema se explicó: Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener ninguna incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que “a mayor cotización, mayor pensión”, axioma que resulta congruente - además - con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.

De donde se tiene que el Tribunal razonó de esta manera, conforme se lee con claridad en la motiva de su decisión visible a folio 63. No obstante, tal y como lo reclama el censor, al realizar la operación, esto es, al descender al caso concreto, la fórmula conforme se ve en la sentencia, en la imagen de folio 67 del cuaderno principal, tan solo tomó 494 días y no los 584 que correspondían.

Esto quiere decir que la sentencia calculó 584 días calendario entre la última cotización, que lo fue el 30 de abril de 1998 y el 17 de septiembre de 1996, sin tener en cuenta que hubo periodos en donde no se efectuaron cotizaciones. Así entonces, en este evento aplica la misma solución que se ha dado cuando ha de establecerse el IBL sobre los últimos 10 años, en donde la Corte ha sostenido que deben contabilizarse 3600 días cotizados, no calendario.

En sentencia CSJ SL 6063-2016 se expuso: El Tribunal en su decisión, aseveró que para calcular el ingreso base de liquidación debía tenerse en cuenta el período cotizado durante los últimos 10 años, actualizados anualmente, con sustentó en la variación del índice de precios al consumidor certificado por el DANE; sin embargo, al momento de calcular la prestación solo tomó 3510 días.

Con esa determinación, pasó por alto que para obtener el promedio de los 10 años precedentes al reconocimiento de la pensión, debía identificar la última cotización efectuada por el actor, y a partir de ella efectuar un conteo, para lo cual debió retroceder en la historia laboral, hasta completar 3600 días, que corresponden a 10 años, tal como lo ha sostenido esta Corporación, entre otras, en sentencia CSJ SL, 20 mar 2013.

Rad. 45120. En consecuencia, el Tribunal incurrió en el yerro imputado por el recurrente, y este cargo prospera. En otro aspecto, el Tribunal, explicó en su decisión que indexaría los salarios base de cotización, tomando el índice de precios al consumidor anual vigente (f.° 66 cuaderno principal). El censor expone que es más beneficioso el «IPC anual acumulado» que el «IPC índices anual acumulado», y presenta dos imágenes en donde liquida empleando cada uno de los valores que sugiere, para a partir de allí establecer que la liquidación del Tribunal no aplica debidamente el artículo 36 inciso 3 de la Ley 100 de 1993 (f.° 17 y 18 cuaderno de casación).

Ahora bien, las tablas aritméticas mencionadas ilustran sobre el alcance de los conceptos « IPC ANUAL ACUMULADO» e «IPC Índices Anual Acumulado», que no son otros que la « Variación porcentual por año corrido » y el IPC anual, respectivamente, lo que se desprende de los guarismos enlistados en cada evento en la columna identificada con las letras IPC.

Con esta precisión, es evidente que el Tribunal no incurrió en ningún error en el procedimiento de actualización de los salarios base de cotización, pues una aplicación apropiada de las fórmulas que corresponden a cada caso, debe permitir que el cálculo con cualquiera de los dos conceptos, IBL o variación porcentual por año corrido, genere exactamente la misma cifra.

En sentencia CSJ SL 6916-2014, explicó la Sala al respecto: Siguiendo los parámetros legales referenciados, se tiene que para calcular el ingreso base de liquidación (IBL) deben promediarse los ingresos base de cotización actualizados anualmente de acuerdo a la variación del IPC que certifique el Departamento Nacional de Estadística –DANE; y, resulta que de esas certificaciones que emite tal entidad, sirven para efectos de actualizar los salarios base de cotización las siguientes: i) El Índice de Precios al Consumidor (IPC) – Índices –Serie de empalme. ii) El Índice de Precios al Consumidor (IPC) – (variaciones porcentuales).

Lo anterior significa que los ingresos base de cotización pueden actualizarse utilizando cualquiera de los dos siguientes métodos: a) Con base en la variación porcentual del Índice Nacional de Precios al Consumidor certificado por el DANE para el año calendario inmediatamente anterior, es decir, incrementando anualmente los ingresos bases de cotización hasta llegar a la fecha de la última cotización realizada [operación que se realiza con el certificado Índice de Precios al Consumidor (IPC) – (variaciones porcentuales)]. b) Multiplicando el salario base de cotización por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor del acumulado a diciembre de la anualidad anterior a la fecha de causación de la pensión entre el índice inicial del acumulado al mismo mes de la anualidad anterior a la fecha de cotización de cada salario base [operación que se realiza con el certificado de Índice de Precios al Consumidor (IPC) – Índices –Serie de empalme)].

Cabe anotar que independientemente del método que se utilice para actualizar los salarios base de cotización, siempre que sean aplicados correctamente, arrojan el mismo resultado; pues, la diferencia entre uno y otro radica en que el segundo permite la actualización en un solo paso, es decir, no es necesario realizar cálculos de actualización de cotizaciones de cada anualidad, como ocurre con el primer método.

La Sala de Casación Laboral a partir de la sentencia CSJ SL, 06 dic. 2007, rad. 32020, por razones prácticas, ha optado por el segundo método, expresado en la siguiente fórmula: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Ingreso base de cotización IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad de la fecha de causación de la pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad para cada ingreso base de cotización. Así entonces, el Tribunal acudió a uno de los dos métodos autorizados para indexar el ingreso base de cotización, por lo que no se configuró el yerro enrostrado en el cargo por este tema.

Tampoco tiene vocación de prosperidad el reparo a la falta de actualización del último año de cotizaciones, pues el Tribunal en su operación incluyó este, y como hay identidad entre el índice inicial y el índice final por corresponder al mismo año: 1998, la operación aritmética que efectuó conforme al segundo método expuesto con anterioridad, da como factor de indexación: 1, valor que al multiplicarse al ingreso base de cotización de 1998, necesariamente reporta el mismo número.

En cuanto a la liquidación de las diferencias a favor entre la mesada calculada por el ISS y la estimada por el Tribunal, en la sentencia atacada se tomó hasta la última cotización efectuada en abril de 1998, motivo por el cual se coteja con la mesada que el demandante recibió en esa anualidad para establecer la diferencia que corresponde.

La censura sostiene que debe hacerse el cotejo del IBL calculado con el valor de la primera mesada recibida el 14 de noviembre de 1995 (f.° 18 a 19 del cuaderno de casación). Sin embargo, debe apuntarse que, aun cuando por regla general la reliquidación del ingreso base de liquidación supone que se modifique la primera mesada pensional; conforme se viene analizando, en el caso en estudio se está ante una situación irregular, en donde figuran cotizaciones después de la fecha en que el ISS estableció el momento en que se iniciaría el pago, frente a lo cual se ha adoctrinado por esta Corporación que deben armonizarse conforme al artículo 36 inciso 3º de la Ley 100 de 1993, y el precitado artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990.

En esta dirección, la decisión del Tribunal no se muestra configurativa de un yerro protuberante, pues si se actualizan los salarios, tomando en cuenta el IPC vigente para el año en que se efectuó la última cotización, esto es 1998, no se muestra irrazonable que se tome la mesada pensional que se percibía en ese mismo año, pues ésta, a su vez, ha venido actualizándose anualmente desde la fecha en que se reconoció la prestación en el año 1995.

Es pertinente en este momento precisar que la decisión del Tribunal se muestra conforme con lo dispuesto en el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, en la medida que aplica la norma que dispone que ha de tenerse en cuenta hasta la última cotización para efectos de liquidación, en armonía con la que establece que se requiere el retiro definitivo del sistema para poder disfrutar de la pensión, por lo que tomar la mesada percibida cuando se efectuó la última cotización, para cotejarla con el IBL calculado sobre la misma anualidad, es una intelección que no puede considerarse errónea y menos con la connotación de protuberante que se exige para quebrar la sentencia. De ahí que en este aspecto, el cargo tampoco prospera.

No hay lugar a costas en el recurso extraordinario en la medida que los cargos salieron parcialmente probados. SENTENCIA DE INSTANCIA Además de las consideraciones esgrimidas al desatar el recurso de casación, conviene en sede de instancia precisar que el único tema que salió avante frente a la liquidación efectuada por el Tribunal, fue el atinente a los días contabilizados para establecer el IBL, por lo que la decisión de revocar la sentencia absolutoria de primera instancia se mantiene, así como las demás conclusiones adoptadas en la sentencia de segunda instancia. Sobre esta base, el cálculo que se efectúa es el siguiente: Año IPC vigente en esa anualidad 1996 31.24 1997 38.00 1998 44.72 Por lo expuesto, se dispondrá que el Instituto de Seguros Sociales, reconozca y pague al accionante, por concepto de la reliquidación pensional causada y no prescrita, la diferencia en su mesada pensional, a partir del 28 de junio de 2003, momento para el cual se fijó una mesada de $1.062.758, de tal manera que el cálculo del retroactivo hasta agosto de 2017, asciende a la suma de $136.201.079 sin incluir la indexación. Así las cosas, se revocará la absolución del a quo, y se impondrán las condenas en la forma antes descrita.

En cuanto a las excepciones, dadas las resultas del proceso se tendrán por no demostradas, excepto la de prescripción cuya declaratoria en la sentencia de segunda instancia se mantiene, al no ser impactada por el fallo de casación. Costas de instancias conforme lo dispuesto por el Tribunal. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia 087 dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, el 6 de agosto del 2010, en el proceso ordinario laboral que instauró JAVIER MEJÍA TORO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, exclusivamente en el numeral primero de la parte resolutiva de su sentencia y en el numeral primero de la resolutiva del auto 114 del 25 de octubre de 2010 con la que fue aclarada.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la decisión del a quo que absolvió de todas las pretensiones incoadas en la demanda y, en su lugar, CONDENAR al Instituto de Seguros Sociales hoy COLPENSIONES, a pagar a favor del accionante, JAVIER MEJÍA TORO, debidamente indexada, la suma de $136.201.079, por concepto de diferencias por reliquidación pensional de las mesadas causadas entre mayo de 2005 y agosto de 2017.

SEGUNDO: ORDENAR al Instituto de Seguros Sociales, hoy COLPENSIONES, que, a partir del mes de septiembre de 2017, pague al reclamante una mesada pensional equivalente a $1.985.815.

TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas, salvo la de prescripción, que se tiene por parcialmente probada. Costas de instancia como quedó dicho. Sin costas en el recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 27 SCLAJPT-10 V.00 INDEXACION PARCIAL A AGOSTO DE 2017 AÑODIFERENCIAS A FAVOR POR AÑOINDEXACION SOBRE DIFERENCIASIPC VIGENTE EN ANUALIDAD 28/6/20033,874,686 7,239,741 71.39513 20047,220,768 12,669,471 76.02913 20057,617,911 12,669,768 80.20885 20067,987,379 12,669,176 84.10291 20078,345,214 12,669,430 87.86896 20088,820,057 12,668,942 92.87228 20099,496,555 12,668,382 100 20109,686,486 12,668,158 102.00181 20119,993,548 12,668,008 105.23651 201210,366,307 12,668,522 109.1574 201310,619,245 12,669,098 111.81576 201410,825,258 12,669,370 113.98254 201511,221,463 12,669,653 118.15166 201611,981,156 12,669,761 126.14945 31/8/20178,145,046 8,145,046 133.39977 TOTAL ADEUDADO POR DIFERENCIAS INDEXADAS PARCIAL A AGOSTO DE 2017180,082,527 VALOR DE INDEXACION PARCIAL43,881,448 ULTIMA COTIZACION30/4/1998584.00 dias DESDE HASTASALARIODIASSALARIO INDEXADOIBL abr-1998abr-1998770,669 30770,669 39,589 mar-1998mar-1998770,669 30770,669 39,589 feb-1998feb-1998- 0- - ene-1998ene-1998770,669 30770,669 39,589 dic-1997dic-1997654,885 30770,696 39,591 nov-1997nov-1997- 0- - oct-1997oct-1997654,885 30770,696 39,591 sep-1997sep-1997654,885 30770,696 39,591 ago-1997ago-1997654,885 30770,696 39,591 jul-1997jul-1997654,885 30770,696 39,591 jun-1997jun-1997654,885 30770,696 39,591 may-1997may-1997654,885 30770,696 39,591 abr-1997abr-1997654,885 30770,696 39,591 mar-1997mar-1997594,097 30699,158 35,916 feb-1997feb-1997594,097 30699,158 35,916 ene-1997ene-1997594,097 30699,158 35,916 dic-1996dic-1996488,446 30699,210 35,918 nov-1996nov-1996- 0- - oct-1996oct-1996488,446 30699,210 35,918 sep-1996sep-1996488,446 30699,210 35,918 ago-1996ago-1996488,446 30699,210 35,918 jul-1996jul-1996488,446 30699,210 35,918 jun-1996jun-1996488,446 14699,210 16,762 TOTAL DIAS584IBL DEFINITIVO739,593 TASA DE REEMPLAZO- 90% VALOR DE PRIMERA MESADA665,633 VALOR MESADA RECONOCIDA POR EL ISS EN 1998362,281.00 DIFERENCIA A FAVOR DEL DEMANDANTE EN MESADA DE 1998303,352 AÑOMESADA CALCULADA POR EL ISSMESADA CALCULADA EN PROCESODIFERENCIA A FAVORIPC VAR.

PORCNo. MESADASSUBTOTAL POR AÑO 1998362,281.00665,633 303,352 16.70% 14PRESCRITO 1999422,782 776,794 354,012 9.23% 14PRESCRITO 2000461,805 848,492 386,687 8.75% 14PRESCRITO 2001502,213 922,735 420,523 7.65% 14PRESCRITO 2002540,632 993,324 452,693 6.99% 14PRESCRITO 28/6/2003578,422 1,062,758 484,336 6.49% 83,874,686 2004615,962 1,131,731 515,769 5.50% 147,220,768 2005649,840 1,193,976 544,136 4.85% 147,617,911 2006681,357 1,251,884 570,527 4.48% 147,987,379 2007711,882 1,307,968 596,087 5.69% 148,345,214 2008752,388 1,382,392 630,004 7.67% 148,820,057 2009810,096 1,488,421 678,325 2.00% 149,496,555 2010826,298 1,518,189 691,892 3.17% 149,686,486 2011852,491 1,566,316 713,825 3.73% 149,993,548 2012884,289 1,624,740 740,451 2.44% 1410,366,307 2013905,866 1,664,383 758,517 1.94% 1410,619,245 2014923,440 1,696,672 773,233 3.66% 1410,825,258 2015957,238 1,758,771 801,533 6.77% 1411,221,463 20161,022,043 1,877,839 855,797 5.75% 1411,981,156 31/8/20171,080,810 1,985,815 905,005 5.75% 98,145,046 FECHA DE DISFRUTE=14/11/95total adeudado por concepto de diferencia136,201,079