Radicación n.° 55835 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL17247-2017 Radicación n.° 55835 Acta 14 Bogotá, D. C., diez (10) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JUAN BAUTISTA BARRIOS PRIETO, contra la sentencia proferida por la Sala Tercera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, el 28 de diciembre de 2011, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En atención a la petición elevada conjuntamente, tanto por el Vicepresidente Jurídico y Secretario General de la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones”, como por el Director Jurídico Nacional del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, que milita a folios 40 y 41 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesora procesal del extinto Instituto a dicha Administradora, acorde con lo previsto en el artículo 35 del D. 2013 de 2012, en armonía con el art. 60 del CPC, hoy art. 68 del CGP, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del art. 145 del CPTSS.

I.

ANTECEDENTES JUAN BAUTISTA BARRIOS PRIETO demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que se le condene a reconocer y pagar a su favor, el cambio de la pensión simple de vejez por la especial de alto riesgo, con el valor del retroactivo, por haber laborado en la empresa petroquímica Monómeros Colombo Venezolanos, por más de 30 años, durante los cuales cotizó al I.S.S. para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, e igual tiempo en actividades de alto riesgo; que, como consecuencia de lo anterior, se le liquide y pague la pensión especial, las sumas que resulten probadas en el proceso, teniendo en cuenta la fecha en que se retiró de la empresa, los intereses moratorios, la indexación y las costas.

Fundó sus pretensiones en que laboró para la empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A., desde el 8 de noviembre de 1972 hasta el 31 de enero de 2003; que fue asegurado al ISS para los riesgos de IVM; que durante dicho tiempo estuvo expuesto de manera permanente a los gases tóxicos y vapores de las plantas, en donde se trabajaba con sustancias químicas altamente cancerígenas, tales como « sulfato de amonio, Caprolactama, benceno trióxido de azufre, dióxido de azufre y azufre fundido », entre otros; que se desempeñó como « mecánico en los cargos de técnico III, técnico II, técnico I y técnico maestro en la sección mecánica »; que al tenor de su contrato, tenía la obligación de desempeñar sus funciones « en la planta 7 como técnico de extracción o de Caprolactama »; que de acuerdo a lo certificado por la ARP SURATEP, la categoría V de alto riesgo, se hizo efectiva en la clasificación de la empresa, para personal de planta y personal de muelle, más todos los técnicos, pues están expuestos a sustancias cancerígenas.

Aseveró, que el 20 de mayo de 2005, elevó ante el ISS, solicitud para que se le reconociera y pagara el cambio de la pensión simple de vejez especial a la de alto riesgo, la cual fue negada por la entidad; que, en cambio, mediante Resolución n°. 01254 del 24 de enero del 2007, se le reconoció pensión de vejez, pagándole el valor correspondiente al retroactivo pensional, el cual se debió reconocer de manera indexada (f.° 2 a 18 del cuaderno principal).

Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, manifestó que al actor se le negó la pensión especial de vejez, por cuanto su empleador no le cotizó como un trabajador de alto riesgo; que como las pretensiones del demandante no tienen asidero legal, no es procedente reconocer condena alguna. En su defensa propuso las excepciones perentorias de cobro de lo no debido, falta de causa para demandar, imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales, buena fe, prescripción y la declaratoria de otras excepciones.

Así mismo solicitó la integración del litisconsorcio necesario con la sociedad Monómeros Colombo Venezolanos S.A. Empresa Multinacional Andina, el cual, posteriormente fue rechazado por el juez de conocimiento (f.° 96 a 98 ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 27 de febrero de 2009, y con ella el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla, declaró probada la excepción de « cobro de lo no debido », absolvió al ISS de todas las pretensiones formuladas en su contra y se abstuvo de imponer costas (f.° 244 a 252 ibídem).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del extremo demandante, fue conocido el proceso por la Sala Tercera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, Corporación que, en sentencia de 28 de diciembre de 2011, confirmó la decisión de primer grado, dejando a cargo del apelante las costas de la alzada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que el demandante es beneficiario del régimen de transición en pensiones; que no encuentra fundados los reparos efectuados por el recurrente, pues no existe evidencia en el expediente, de que el actor, en razón a los cargos que desempeñó, hubiera estado expuesto, de manera directa o indirecta, a factores de alto riesgo, llámese altas temperaturas o a sustancias comprobadamente cancerígenas a que alude en el libelo, como tampoco el tiempo que estuvo al frente de cada una de ellas, teniendo cuenta que, […] la exigencia mínima era demostrar cuales eran las actividades que desarrollaba, que elementos manipulaba en todos los puestos de trabajo, bien mediante el mecanismo previsto en el parágrafo 1° del Art. 15 del acuerdo 049 de 1990 o de cualquier otra prueba científica, tal como un testimonio técnico, un dictamen pericial, etc., para determinar de forma razonable esa situación de riesgo a la que estaba expuesto el trabajador en razón de sus funciones, pues la escueta descripción que de ello hace el demandado al expedir la certificación que milita a folio 19-20, sea suficiente para deducir el ejercicio continuado o no en actividades de Alto riesgo.

Señaló, que tampoco puede admitirse que tal deficiencia puede ser reemplazada por el documento que milita a folios 117 a 133 del plenario, debido a que no muestra, con precisión, si efectivamente el actor estuvo expuesto a factores de riesgo que pudieran ocasionar daños en su salud, ya que el mismo contiene es una descripción general de las actividades que se llevan a cabo en todas las dependencias de la empresa Monómeros Colombo Venezolanos; que en la sentencia CSJ SL 16 ago. 2005, rad. 25353, se trazan los presupuestos para conceder pensiones especiales; que el parágrafo 2º del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, exige que las dependencias de salud ocupacional del ISS, califiquen en cada caso la actividad desarrollada, previa investigación sobre la habitualidad, los equipos utilizados y la intensidad de la exposición, estudio que brilla por su ausencia en el caso, […] porque no se realizó, es decir no visitó el departamento de salud ocupacional del ISS, las dependencias de la demandada para calificar la actividad desarrollada por el actor, prueba calificada que tiene que ser el punto de partida para hablar de esa pensión especial, sin que, por otra parte, exista certificación técnica alguna que de valor a lo que se pretende por el actor; pues los análisis y pruebas practicada (sic) en este proceso no suplen cabalmente ese estudio.

Tampoco se advierte del precedente judicial que invoca como bastión de su defensa que el fallo de casación se hubiese basado en el informe a que milita en autos, lo que justifica que el a-quo se hubiese separado del mismo, tras reparar que los presupuestos facticos (sic) propuestos en uno y otro caso resultan distintos (f.° 299 a 307 ibídem ).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del ad quem, para que, en sede de instancia, revoque totalmente la dictada por el juez de primer grado; conceda la pensión especial de vejez deprecada en la demanda, y condene en costas como en derecho corresponda (f.° 8 del cuaderno de casación).

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue oportunamente replicado, y se procede a estudiar. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal de « violar la Ley Sustancial de manera INDIRECTA en la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA del art. 15 del Acuerdo 049 de 1990 que fuera reglamentado por el Decreto 758 de 1990, art. 12 del Decreto 1281 de 1994, art. 36 de la Ley 100 de 1993 ».

Violación que atribuye a la equivocada valoración de algunas pruebas, que lo condujeron a cometer ostensibles errores de hecho. Señala como pruebas documentales equivocadamente apreciadas, el informe solicitado por la Gerencia de Pensiones del ISS, de la visita realizada a la empresa Monómeros S.A., mediante la cual se efectuó evaluación de temperaturas extremas (f.°117 a 133 del cuaderno de las instancias); y el documento que contiene la identificación de los cargos en que se desempeñó el actor, así como la sección y la época en que laboró para dicha empresa (f.° 19 y 20 ibídem ).

Como errores de hecho en que incurrió el Tribunal, indicó: No haber dado por demostrado, estándolo, que el señor JUAN BAUTISTA BARRIOS PRIETO laboró para la empresa MONÓMEROS SA desde el 8 de noviembre de 1972 hasta el 31 de enero de 2003, desempeñándose como mecánico. No haber dado por establecido, estándolo, que […] laboró expuesto a sustancias cancerígenas, desempeñándose en actividades de alto riesgo.

Haber dado por demostrado, sin estarlo, que […] no estuvo expuesto a sustancias cancerígenas que son de alto riesgo. No haber dado por demostrado, estándolo, que el I.S.S. realizó estudio de las actividades desarrolladas por el actor, calificando las mismas como de alto riesgo. Para demostrar el cargo, argumenta que el juez de la alzada no tuvo en cuenta la certificación que emitió Monómeros Colombo Venezolanos S.A., respecto a los cargos que tuvo el actor, así como la actividad que desarrolló, desde 8 de noviembre de 1972 hasta el 31 de enero de 2003, desempeñándose durante todo el tiempo en la sección de mecánica, en los empleos de « TÉCNICO III, (…) II, (…) I y TÉCNICO MAESTRO », de donde se desprende el error de hecho endilgado a la sentencia que se impugna, « […] pues no le asiste razón al Tribunal cuando afirma que no existe evidencia en el expediente, que el actor, en razón a los cargos.., ni el tiempo rige, sin hesitación alguna los extremos laborales y el cargo, es decir, que el actor laboró por espacio superior a 30 años y desempeñó el cargo de mecánico ».

Agrega que el documento de folios 117 a 133, ya foliado, contiene el informe realizado por un profesional de salud ocupacional, por solicitud de la ARP del I.S.S., en el que se hace especial mención de cada uno de los pasos mediante los cuales se efectuó el estudio, del que se obtuvo información sobre la producción, manipulación, almacenamiento, transporte, eliminación y tratamiento de los productos químicos y de sus desechos, así como del mantenimiento, reparación y limpieza de los equipos y recipientes utilizados para su manejo, en todas sus fases y procesos; y respecto a los trabajadores que se desempeñaban como mecánicos, hace un detallado análisis de la relación entre el mantenimiento del complejo industrial y la seguridad, […] ya que el personal de esa actividad (mecánicos, pintores, soldadores, electricistas, etc.) por la naturaleza de sus trabajos y sobretodo el de una Planta Química tan compleja […], se encuentran más frecuentemente en situaciones de peligro que la mayoría de sus compañeros de trabajo y la seguridad de las personas de una industria de ésta envergadura depende en gran parte de normas adecuadas de mantenimiento (f.° 9 a 17 cuaderno de casación).

RÉPLICA El Instituto demandado refutó la acusación, mediante escrito de f.° 36 a 38 ibídem, en el que en esencia manifestó, que salta a la vista, que las pruebas a las que alude el fallo gravado, no fueron erróneamente apreciadas, no dicen nada diferente a lo que objetivamente contienen, ni tampoco con la valoración que de ellas hizo, es posible concluir que incurrió el segundo juzgador, en los errores de hecho alegados.

Finalmente afirmó, que la razón por la cual el Tribunal les restó incidencia probatoria, […] es válida, pues efectivamente, en la certificación, si bien se relaciona los cargos desempeñados por el actor, del mismo no se desprende que su labor lo expusiera a altas temperaturas o sustancias cancerígenas, ni el tiempo en que lo estuvo y, antes por contrario, ese documento expresa que no lo estuvo, por lo que a esa prueba le es aplicable lo dispuesto en artículo 258 del Código de Procedimiento Civil.

Y respecto a la documental de folios 117-133, en ella no se menciona el nombre del demandante, y esas clasificaciones generales no permiten, como lo exige el precepto legal que consagra la pensión especial pretendida, que se establezca, en cada caso, la actividad del trabajador y relación de la misma con la exposición a altas temperaturas o con sustancias comprobadamente cancerígenas, e igualmente la continuidad o lapso en que efectivamente la hubo (f.° 36 a 38 del cuaderno de la Corte).

CONSIDERACIONES La sentencia gravada con el recurso extraordinario, se fundó en que no existe evidencia en el proceso, relativa a que por los cargos que desempeñó el actor, haya estado expuesto de manera directa o indirecta a factores de alto riesgo, tales como, altas temperaturas o a las sustancias comprobadamente cancerígenas a que alude en el cuaderno gestor, así como en que se requería que la dependencia de salud ocupacional del ISS, hubiere calificado como de alto riesgo la actividad desarrollada por el servidor, previa investigación sobre su habitualidad, los equipos utilizados y la intensidad de la exposición, lo que tampoco se acreditó en el debate.

Cumple entonces verificar si, como la acusación lo aduce, se estructuraron en el fallo cuya legalidad se discute, los dislates de hecho que se atribuyen al juzgador de segundo grado. Al respecto se tiene, que el documento de folios 117 a 133 del cuaderno principal, contiene es un informe general sobre la visita realizada por un funcionario del ISS, a la empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A., en el que se insertaron unos conceptos técnicos y de salud ocupacional sobre lo que observó su autor, sin que precise los cargos que están sujetos a un alto riesgo en esa unidad de explotación económica, circunstancia a la que se agrega, que en relación con el actor, nada indica frente al desarrollo de las actividades laborales que cumplía, de donde fluye contundente que esa prueba no conduce a la anulación de la sentencia de segunda instancia, pues no desvirtúa lo que se encontró demostrado en ella.

Otro tanto ocurre, con el documento que obra a folios 19 y 20 del expediente, en el que la empresa demandada certifica que el demandante desempeñó los cargos de Técnico III, Técnico II, Técnico I y Técnico Maestro, todos en la « Sección Mecánica », pues de éste no se desprende que las actividades desarrolladas por el accionante en la empleadora, fueran de alto riesgo.

Bien por el contrario, en este documento se anota que el trabajador « durante el tiempo que laboró en esta empresa, (desde el 8 de noviembre de 1972, hasta el 31 de enero de 2003) no desempeñó ninguno de los oficios con exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas ». Apareja lo dicho que el recurrente no demostró, a través de las pruebas calificadas que acusó de mal apreciadas, los errores de hecho que enrostró al Tribunal.

Lo anterior no obsta para de todas formas recordar al impugnante, que la Corte ha orientado que no es suficiente simplemente laborar en una empresa calificada como de alto riesgo, para acceder a la pensión especial de vejez, perseguida en el proceso, sino que es menester acreditar que el trabajador estuvo realmente expuesto a sustancias peligrosas, por ejemplo, las cancerígenas a que se refiere, cometido que evidentemente no logró, como acaba de explicarse.

En efecto, en la sentencia CSJ SL 30 jul. 2014 rad. 43436, reiterada en la CSJ SL14013-2016, se dejó expuesto: […] esta Sala de la Corte ha indicado que, para poder ser beneficiario de la pensión especial de vejez, no basta con laborar en una empresa catalogada como de alto riesgo o que maneje sustancias cancerígenas, sino que resulta indispensable demostrar que el trabajador estuvo expuesto realmente a esas sustancias, por razón de las tareas que desempeñaba.

Y dicha situación es predicable respecto del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, así como del artículo 117 del Decreto 2150 de 1995, de manera que la discusión sobre la vigencia de dichas normas resulta inane. En la sentencia CSJ SL3963-2014, se dijo al respecto: La norma transcrita enlista a aquellos trabajadores que en virtud del ejercicio de ciertas actividades calificadas, pueden obtener una pensión de vejez especial, encontrándose entre éstas la exposición o manipulación de sustancias cancerígenas, que es la que afirma el actor, ocurrió al laborar en la Empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A. Al tenor de la disposición legal es inminente que el trabajador debe estar expuesto a las sustancias referidas; esa y no otra es la exégesis que deriva del parágrafo 1° transcrito en precedencia, que además consagra que para su aplicación debe existir una calificación, por las dependencias de salud ocupacional del ISS, de la actividad que desarrolla la empresa, con la debida investigación sobre los aspectos puntuales allí señalados.

Bajo esa óptica, no se vislumbra que el Tribunal haya aplicado indebidamente el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, por ser en este caso el que regula la pensión especial de vejez, como tampoco que le haya otorgado un sentido contrario, puesto que al ser el demandante beneficiario de la norma reguladora de la transición y en atención al tema que aquí se plantea, surge sin hesitación alguna que el régimen anterior es el previsto en el ya mencionado artículo 15.

Huelga aclarar, que la norma en comento se encuentra vigente y no fue derogada por el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995. Ahora, si bien la comprobación a la «verdadera» exposición a sustancias cancerígenas, como literalmente lo sostuvo el Tribunal, no es una exigencia de la norma, la labor que desempeñó el actor en las instalaciones de la demandada debe encontrarse dentro de aquellas actividades que refiere el artículo 15 del Acuerdo 049, cuestión que conlleva a la demostración del supuesto de hecho que alega, esto es que durante el tiempo que laboró para la demandada estuvo expuesto a sustancias catalogadas como cancerígenas, cuestión que según el juez de apelaciones no cumplió y que dada la vía directa por la cual se encamina el cargo es imposible de abordar.

Lo hasta aquí discurrido significa que el sentenciador de segundo grado aplicó correctamente la norma acusada, y por tanto, no cumple la censura, la demostración del yerro que le increpa. Con todo, de acuerdo con el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995 (derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003), los afiliados al Sistema General de Pensiones que se dediquen en forma permanente y por lo menos durante quinientas semanas, continuas o discontinuas, al ejercicio de las actividades de alto riesgo, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, siempre que reúnan los requisitos establecidos para ello, lo que significa que corresponde al trabajador demandante demostrar que la actividad desplegada es o fue de aquellas catalogadas como de alto riesgo, y que se ejerció de manera permanente, lo que tampoco es posible abordar por la vía jurídica por la cual se dirigió el ataque.

Por lo dicho, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte demandante recurrente, por cuanto la acusación no tuvo éxito, y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.500.000,oo, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del CGP.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el (28) veintiocho de diciembre de (2011) dos mil once, por la Sala Tercera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JUAN BAUTISTA BARRIOS PRIETO, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00