Radicación n.° 62595 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1724-2019 Radicación n.° 62595 Acta 14 Bogotá, D. C., treinta (30) de abril de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por VIRGINIA CORTÉS DE RAMÍREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, el ocho (8) de mayo de dos mil trece (2013), en el proceso que le instauró a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES CAPRECOM- hoy UGPP-.
I.
ANTECEDENTES VIRGINIA CORTÉS DE RAMÍREZ demandó a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES CAPRECOM- hoy UGPP-, con el fin de que se declarara la existencia de dos contratos de trabajos con la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom: el primero, del 6 de marzo al 12 de junio de 1984, vinculada en la modalidad de « trabajador por servicios prestados » y, el segundo, del 2 de mayo de 1985 al 31 de marzo del 2003, como trabajadora oficial; que CAPRECOM tenía a su cargo el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación; que era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que se le debía aplicar el anterior a la expedición de dicha norma, teniendo en cuenta su condición de trabajadora oficial de Telecom; que era beneficiaria de la mesada 14, conforme a los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993.
En consecuencia, pidió que se condenara a la demandada a reconocer que adquirió el estatus de pensionada, desde el 1° de abril de 2003, fecha en la cual, por medio de «conciliación prejudicial», se acogió al plan de pensión anticipada ofrecido por Telecom; que el 27 enero de 2006, cumplió con los presupuestos para ser beneficiaria del derecho pensional reclamado, «en la modalidad de 20 años de servicio y 50 años de edad», según lo preceptuado por la Ley 4ª de 1987, reglamentada por el Decreto 2201 de 1987, que remitía al Decreto 2662 de 1960; que tenía derecho a un monto o cuantía pensional equivalente al 75 % de lo devengado como salario, durante el último año de servicio, esto es, «del 1° de abril del 2002 al 31 de marzo del 2003»; que, como «destinataria de pensión anticipada», desde el 1° de abril del 2003, debía actualizarse su prestación al 27 enero del 2006, según lo devengado como salario durante el último año de servicio, incluyendo factores legales y extralegales, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación. Así mismo, solicitó se condenara a CAPRECOM a pagar el valor correspondiente a la reliquidación y reajuste de la pensión vitalicia de jubilación, desde cuando adquirió el derecho, esto es, el 27 enero del 2006, «de acuerdo con la fórmula actuarial aceptada por la jurisprudencia de lo contencioso administrativo»; que se le ordenara cancelar los valores correspondientes por concepto de mesada 14, desde el 17 de octubre de 2006, fecha en la que se dejó de pagar de forma unilateral, así como la indexación de dichos valores, junto con lo que resultare probado en el curso del proceso, más las costas.
Propuso como pretensiones subsidiarias, reclamaciones sustancialmente parecidas a las principales, con la diferencia del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, conforme a las disposiciones especiales aplicables y el Acta de Conciliación n.° 118 del 12 de marzo de 2003; que se ordenara a la demandada reliquidar y pagar los ajustes pensionales, desde cuando se empezó a vulnerar su derecho, es decir, el «1° de septiembre del año 2006».
Narró, que nació el 27 de enero de 1956, se vinculó al servicio del entonces establecimiento público Telecom, desde el 6 de marzo al 12 de junio de 1984, «en calidad de trabajador por servicios prestados»; que el 2 de mayo de 1985, fue vinculada como trabajadora oficial, donde se desempeñó, hasta el 31 de marzo de 2003, como auxiliar administrativo; que la empresa y las organizaciones sindicales «USTC antes SITTELECOM», firmaron la Convención Colectiva de 1996-1997 y una adenda convencional de ese mismo año. Argumentó, que es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que el 28 de febrero de 2003, Telecom generó a favor de sus trabajadores, un plan de pensión anticipada, «cuyos extremos se advierten al interior del Acta de la Junta Directiva n.° 1782»; que tras faltarle menos de 7 años para ser destinataria de su derecho pensional, se acogió a aquél, adquiriendo estatus de pensionada, a partir del 1° de abril de 2003, en virtud del Acta de Conciliación n.° C-118 del 12 de marzo de 2003; que como mesada anticipada le fue liquidada una suma de $1.348.435, producto de calcular como IBL el promedio de lo devengado, desde el año 1994 hasta el 31 de marzo de 2003, valor que fue actualizado año a año, de conformidad con el IPC.
Expuso, que percibió a título de mesada pensional, las siguientes sumas de dinero: AÑO VALOR 2003 $1.348.435 2004 $1.435.949 2005 $1.514.926 2006 $1.588.399 Refirió, que se le reconoció y pagó la denominada mesada 14; que el 27 de enero de 2006, cumplió con los requisitos legales para ser beneficiaria de la pensión de jubilación, en los términos del Decreto 2201 de 1987, reglamentario de la Ley 4ª de 1987, en la modalidad de 20 años de servicio y 50 años de edad; que «igual consideración fáctica debe advertirse, atendiendo los parámetros regulados por la Convención Colectiva de Trabajo 1996-1997 artículo 2°, particularmente en cuanto a su adenda se refiere, suscrita el 18 de junio de 1998»; que Telecom, en virtud del acta de conciliación anteriormente enunciada, desde el 1° de abril de 2003, efectuó las cotizaciones pertinentes al sistema general de pensiones a CAPRECOM.
Indicó que CAPRECOM, mediante Resolución n.° 002237 del 17 de octubre de 2006, le reconoció pensión mensual vitalicia de jubilación, la cual liquidó de la siguiente manera: CUADRO n.° 1 CÁLCULO: Caprecom AÑOS: Doce años Aprox. Factores legales actualizado Factores extralegales actualizado Hasta el año 2006 IBL $185.686.826 $1.308.575 $98.164 $691.788 75 % $981.431 $518.841 Pensión CAPRECOM Resolución n.° 2237/2006 $1.500.272 Advirtió que, de conformidad con el anterior cuadro, se desmejoró de manera sustancial su mesada pensional; que los pagos de las prestaciones de los empleados de Telecom se encontraban a cargo de CAPRECOM; que el 30 de septiembre de 2010, presentó ante la misma, solicitud de reliquidación de su prestación (f.° 275 a 306, cuaderno n.° 1).
CAPRECOM no contestó la demanda (f.° 321 a 322, ib.). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Tunja, el 3 de octubre de 2012, resolvió negar las pretensiones de la demanda y condenó en costas (f.° 368 a 369, ibídem ). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Previa apelación de la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, el 8 de mayo de 2013, confirmó la de primer grado.
Consideró, como hechos incontrovertidos: i) los extremos de la relación laboral; ii) la suscripción entre las partes del acta de conciliación n.° C- 118 el 12 de marzo de 2003; iii) la relación de los valores pagados año a año (f.° 10 a 19, cuaderno n.° 1); iv) que CAPRECOM tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de la actora, desde la expedición de la Resolución n.° 002237 del 17 de octubre de 2006 (f.° 32 al 35, ibídem ) y, v) que era beneficiaria del inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Sostuvo, que la señora CORTÉS DE RAMÍREZ, nació el « 31 de enero de 1956 », por lo que para el 1° de abril de 1994, contaba con 38 años y 2 meses de edad y era beneficiaria del régimen de transición; que en el Acta de Conciliación n.° 118 del 12 de marzo de 2003, suscrita por la demandante, el apoderado de la empresa y el inspector del trabajo, las partes acordaron dar por terminado el contrato de trabajo, a partir del 1° de abril de 2003, obligándose la empleadora a cancelar, desde dicha fecha, de manera temporal y voluntaria, una pensión de jubilación anticipada, equivalente al 75 % de los factores legales y extralegales devengados entre el 1° de abril de 1994 y el 31 de marzo del 2003, la cual se reajustaría anualmente el 1° de enero de 2004, así como a realizar los aportes a salud, pensiones y fondo de solidaridad, tomando como base de liquidación el valor de la mesada de la pensión anticipada.
Dijo, que el 17 de octubre 2006, fue expedida la Resolución n.° 002237 de CAPRECOM, en la que se le reconoció una pensión de jubilación convencional, que se liquidó teniendo en cuenta lo devengado entre 1994 y 2006, incluyendo las mesadas anticipadas consideradas a partir de su retiro definitivo de la extinta Telecom; que, en consecuencia, acertó el primer Juez en su decisión, pues no existió vulneración a los derechos de la señora CORTES DE RAMÍREZ, pues «claramente dentro del acuerdo conciliatorio se indicó el período a tener en cuenta para calcular el monto de la pensión anticipada, así como la obligación de seguir realizando las cotizaciones al sistema de seguridad social, teniendo como referencia la mesada anticipada», razón por la cual, era dable que esta se incluyera dentro del IBL pensional.
Expuso que, en lo referente al régimen de transición, la jurisprudencia de la Corte ha adoctrinado que «éste garantiza a sus beneficiarios de cara a la prestación por vejez, lo atinente a la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho y el monto de la pensión», siendo reiterativa en establecer que no se aplicaba en lo concerniente al IBL pensional, el cual se rige por «el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993», que hace alusión para quienes estando en transición, les falten menos de diez años para adquirir el derecho, es decir, «el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior», por lo que trajo a colación la sentencia CSJ SL, 23 abr. 2003, rad. 19459, la cual fue reiterada en la CSJ SL, 11 nov. 2008, rad. 33452.
Precisó, que aunque son otras las líneas de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, para esta Corporación, que es la máxima autoridad de la jurisdicción ordinaria, el IBL debe determinarse conforme a la Ley 100 de 1993 y no a leyes anteriores, pues el régimen de transición, iteró, hace referencia a la edad, el tiempo de servicios y el monto; que no hay lugar al principio de favorabilidad, toda vez que las normas pensionales anteriores a la Ley 100 de 1933, fueron derogadas, permaneciendo vigentes únicamente los elementos descritos en el artículo 36, ibídem.
Explicó que, de conformidad con la orientación jurisprudencial apuntada, así como al acuerdo conciliatorio celebrado, resultaba claro que la pensión de la demandante debía liquidarse teniendo como IBL el promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho, como se hizo en la Resolución n.° 002237, no con el promedio de lo devengado en el último año de servicio.
Afirmó, que el Acto Legislativo 01 del 2005, que entró en vigencia el 25 de julio del 2005, dispuso que las personas cuyo derecho a la pensión se causara a partir de su vigencia, no podrán recibir más de 13 mesadas pensionales al año, entendiendo que ello ocurría cuando se cumplían todos los requisitos para acceder a la pensión, « aun cuando no se hubiere efectuado el reconocimiento »; que la demandante sólo cumplió con los requisitos para acceder a su prestación de vejez en el 2006, pues los 20 años de servicios los satisfizo el 4 enero de ese año y los 50 años de edad el 27 de enero siguiente, calendas posteriores a la reforma constitucional; que además, tampoco resultaría procedente su reconocimiento, si se tiene en cuenta que la demandante devengaba más de 3 salarios mínimos mensuales vigentes, pues para el 2006 el salario mínimo era $408.000, por lo que multiplicado por 3, arrojaría un valor de $1.224.000 y la pensión reconocida fue de $1.500.272, por lo que no se encuentra inmersa en la excepción consagrada en el parágrafo 6°, ibídem.
(CD f.° 9, cuaderno n° 4). IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y acceda a las pretensiones de la demanda (f.° 7, cuaderno de casación).
Con tal propósito formula nueve cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados y se decidirán de la siguiente manera: conjuntamente el primero y sexto; el tercero y noveno; el cuarto y quinto y el séptimo y octavo, pues tienen similar sustentación y finalidad. El segundo, se estudiará en forma independiente. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, los incisos 2° y 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Dice, que el Tribunal incurrió en error intelectivo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al considerar que los beneficios de la normatividad anterior se circunscribían a la edad, semanas de cotización y monto o cuantía de la liquidación, dejando de lado el ingreso base de liquidación, al cual se aplica lo previsto en el inciso 3°, pues con ello desconoció de «manera protuberante» la posición adoptada por la Corte Constitucional, que es armónica con el principio indubio pro operario del artículo 53 de la Constitución Política, según el cual el Juzgador debe acoger la fuente de derecho o interpretación más favorable a los intereses de la trabajadora; que, además, vulneró el principio de la inescindibilidad de las normas, toda vez que aplica normatividades diversas « a un todo único denominado pensión» (f.° 7 a 12, ibídem ).
VII. CARGO SEXTO Denuncia la sentencia de violación directa, en «el concepto de inaplicación del artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, concretamente en cuanto al principio de INDUBIO PRO OPERARIO». Sostiene, que el mencionado artículo establece los principios mínimos fundamentales que regulan el derecho del trabajo y de la seguridad social, entre los cuales se encuentran la «irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales y el de la situación más favorable al trabajador», en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho; que las disposiciones citadas, en aras de que se restablezca el derecho de la demandante, son de orden público; que por consiguiente, los derechos y prerrogativas que se generan en aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, son irrenunciables, máxime cuando han entrado al patrimonio de ésta.
Expone que, de las interpretaciones posibles, en cuanto a la liquidación del derecho pensional, se acogió la «menos favorable»; que pese a haberse considerado cada uno de los factores salariales percibidos por la actora (legales y extralegales), se determinó como IBL para cuantificar la pensión, […] el promedio de lo devengado en los últimos diez años; aplicando un monto o cuantía de la liquidación equivalente al 75 %.
Comprometiéndose con ello, aquel principio que determina la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, o indubio pro operario, pues se propugna a través del mismo porque cuando exista duda sobre el sentido de una norma que regula el trabajo humano, debe atenderse el sentido de la misma que sea más favorable al trabajador; o porque cuando exista, como en el caso que nos ocupa, dos o más normas de trabajo que sean aplicables a una misma situación, se aplica la norma que sea más favorable al trabajador (f.° 23 a 27, ibídem ).
VIII. CONSIDERACIONES De entrada advierte la Corte, que el Juez de segundo grado no incurrió en los errores jurídicos enrostrados por la censura, al definir el ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación de la demandante, conforme a lo previsto en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no con el promedio de lo devengado en el último año de servicios como lo sugiere la impugnación, pues tal postura se encuentra acorde con la jurisprudencia de esta Sala, que ha sostenido reiteradamente que la prerrogativa del régimen de transición, opera sólo en tres aspectos específicos: la edad, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto o porcentaje de la pensión, no en cuanto a la base salarial de liquidación, respecto del cual la normativa aplicable es aquella ley, en sus artículos 21 y 36.
Así lo ha dicho, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL19439-2017, que reitera la regla de la sentencia CSJ SL7410-2016, en la que, al decidir un caso como el presente, explicó: […] Sobre el aludido punto materia de controversia, debe recordarse que esta Sala, en no pocas ocasiones, se ha ocupado de ese tema, entre ellas es pertinente citar la sentencia del 25 de mayo de 2016, radicación 45509, en que se expuso: La Corte Suprema de Justicia en varias oportunidades se ha ocupado del tema en torno al ingreso base de liquidación de las pensiones que reconoce CAPRECOM en virtud del régimen de transición. En sentencia CSJ SL, 1453-2014, rad. 40738, se memoró los fallos calendados 25 sep. 2012, rads. 42009 y 44023, 12 dic. 2012, rad. 50784, 20 de feb. 2013, rad. 55905, 6 mar. 2013, rad. 40287 y 30 abr. 2013, rad. 40047.
En esta última adoctrinó lo siguiente: “El punto que el recurrente somete a consideración de la Corte, ya ha sido objeto de pronunciamiento en reiteradas ocasiones, siendo pertinente traer a colación lo dicho en la sentencia de 10 de mayo de 2011, radicado 37.929 en la que expresó: “Para dar respuesta a los argumentos de la recurrente se hace necesario transcribir, en lo que es pertinente, el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que es del siguiente tenor literal: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE".
“En relación con el régimen de transición pensional y la regulación del ingreso base de liquidación, explicó esta Sala en la sentencia del 17 de octubre de 2008, radicación 33343, lo siguiente: “Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.
“Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.
Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. “Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.
Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.
“Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. “De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones”.
De manera que resulta claro que cuando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se refiere al monto de la pensión, hace alusión a uno de los elementos que los beneficiarios del régimen de transición preservaban del sistema anterior, por lo que se refiere justa y únicamente al porcentaje del ingreso base de liquidación que dicho régimen preveía, que para el caso de los servidores públicos es del 75% de acuerdo con lo que estatuía la Ley 33 de 1985, pero allí no se entendía incorporado el período temporal que se tomaría para hacer la liquidación, que es lo que técnica y jurídicamente se denomina ingreso base de liquidación, y que es el que se determina por el promedio de los ingresos salariales que van a servir de base para liquidar la pensión, extraído del período señalado en la ley para tal efecto que, en el caso de los beneficiarios del régimen de transición está constituido por el tiempo transcurrido entre la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 y aquella en que el afiliado cumpla los requisitos para la pensión, siempre que le faltaren menos de 10 años para ello.
Entonces, trasladando los argumentos jurídicos expuestos al asunto bajo escrutinio, estima la Corte que el juez de segundo grado no incurrió en los yerros enrostrados por la censura, al definir el ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación de los demandantes conforme a lo previsto en el inciso 3° del art. 36 de la Ley 100 de 1993 y no con el promedio de lo devengado en el último año de servicios como lo sugiere la parte actora […]».
Lo anterior, porque, como se advierte del texto del artículo 36 ib., el legislador distinguió los conceptos de ingreso base de liquidación y monto, estableciendo para cada uno de ellos una regla, lo cual resulta razonable, en tanto que el primero corresponde a los salarios devengados por la trabajadora o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema pensional y, el segundo, al porcentaje o porción que se aplica a ese ingreso, como tasa de retorno. Anota la Sala, que lo expuesto no constituye una trasgresión al principio de inescindibilidad, como lo quiere hacer ver la recurrente, puesto que, por el contrario, garantiza la aplicación integral de la normativa que previó y reguló el régimen de transición, en la medida en que estableció, se itera, los beneficios que se aplicarían a sus beneficiarios.
Así lo explicó la Corte, en la sentencia CSJ SL, 21 jun. 2011, rad. 39155, en la que afirmó: El régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, garantiza para efectos de la prestación de vejez la aplicación del régimen anterior en lo relacionado con la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto; pero la normatividad que corresponda se aplica en su integridad, salvo en lo relacionado con el ingreso base de liquidación por propia disposición de la norma en cita, sin que sea posible escindir regímenes y tomar de cada uno de ellos aquellas disposiciones que se estimen más favorables, porque esto sería crear una nueva norma para cada caso, lo cual resulta inadmisible en virtud del principio de inescindibilidad de la ley […].
Además, no existió infracción directa del principio de favorabilidad o indubio pro operario del artículo 53 de la CN, pues para que él proceda, necesariamente debe existir duda en la intelección de la disposición legal o convencional, conforme lo ha explicado la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL5132-2017, en la que indicó: «[…] no puede tener cabida el principio de favorabilidad, cuando la norma con la cual se soluciona la […] controversia judicial, es diáfana en su intención, espíritu y tenor literal, que no origina ningún conflicto o duda en su aplicación », así como en la sentencia CSJ SL14064-2016, en la que expuso: […] De tiempo atrás la jurisprudencia de esta Corporación, ha sostenido que en el evento de conflicto o duda que se pueda presentar en la aplicación de las fuentes formales del derecho laboral y de la seguridad social, es procedente acoger aquella que le sea más favorable al trabajador, siempre y cuando las normas jurídicas estén vigentes y resulten ambas aplicables al caso, es decir, que los presupuestos fácticos de cada una de ellas encajen en la misma situación. De igual modo, se tiene adoctrinado que la duda que se pueda generar en tal aplicación o en su defecto en la interpretación de tales fuentes del derecho, debe ser aquella que se encuentre en la mente del fallador y no la que propongan las partes.
De no existir tal duda, no se abre el camino para acudir al referido principio de la favorabilidad. Sin que en el caso se advierta duda u oscuridad en los preceptos comentados, que permita la injerencia del Juez a partir de tales principios. Finalmente, es importante anotar a la censura, que el aludido criterio jurisprudencial de la Sala, fue acogido por la Corte Constitucional, en las sentencias CC C-258-2013 y en la CC SU-023-2018 y recientemente por el Consejo de Estado, en la sentencia CE « 52001-23-33-000-2012-00143-01 », en las que precisan que las reglas del IBL aplicables a todos los beneficiarios del régimen de transición, son las contenidas en los artículos 21 y 36 inciso 3° de la Ley 100 de 1993.
De ahí que los cargos no prosperen. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de segundo grado de trasgredir por la vía directa, en «el concepto de inaplicación de la Ley 4ª de 1987 y su reglamentario Decreto 2201 del mismo año, concretamente en cuanto al artículo 9° y 10° se refiere. En cuanto hace referencia al artículo 10°, determina inaplicación de la Ley 2ª de 1932;
Ley 28 de 1943, Ley 22 de 1945; Decreto 2661 de 1960 y Decreto 3267 de 1963». Manifiesta, que el régimen de transición de los trabajadores oficiales, no es igual en todos los casos, pues «no siempre deberá acudirse a la Ley 33 de 1985 o a la Ley 71 de 1988, como régimen anterior»; que la normativa anterior que le era aplicable, por haber servido toda su vida al sector de las telecomunicaciones, era la censurada, que prevé el régimen especial de los servidores de este gremio, siendo el artículo 9° del Decreto 2201 de 1987, el que regula «el monto, o cuantía de liquidación e ingreso base de liquidación»; que el legislador emitió leyes y decretos exclusivos para el sector de las telecomunicaciones, estableciendo un régimen pensional para los trabajadores vinculados con Telecom, dependiendo de la naturaleza del cargo, esto es, ordinario o de excepción; que el suyo hacía parte de la primera categoría, por tener la calidad de « Auxiliar administrativo » y, por tanto, estaba regulado en el artículo 9° del Decreto 2661 de 1960, mientras que los de la segunda categoría, estaban previstos en el artículo 11, ib.
Dice, luego de precisar la naturaleza jurídica de Telecom y el régimen laboral y prestacional aplicable a sus servidores, que el pensional, que itera, es especial, no puede confundirse con « el régimen aplicable a los funcionarios de la Rama Ejecutiva del Poder Público que se encuentre en régimen de transición », por lo que el anterior aplicable al caso, es el contenido en la Ley 4ª de 1987 y su decreto reglamentario, como se infiere de la sentencia CC C-596-1997; que, por tanto, el Colegiado violó la ley, en cuanto, […] convalida aquella forma irregular de liquidación de la mesada pensional […], por medio la cual además de considerar un I.B.L. irregular, se incluye aquello recibido a título de mesada pensional anticipada, asumiéndolo bajo los extremos de conceptos salariales, cuando lo procedente para tal efecto y en aras de la justicia que persigue el derecho al trabajo y de la seguridad social, sería el de actualizar la asignación salarial legal y extralegal que hubiesen percibido las demandante en el último año de servicio.
Esto es del 1° abril del año 2002 hasta el 31 de marzo de 2003. Obsérvese que los falladores no tienen en cuenta que en el Acta de Conciliación Nro. C-118 del 12 de marzo de 2003, firmada por la demandante y la Empresa en ninguno de sus artículos se registra que al cumplimiento de los requisitos se reliquidaría las mesadas pensionales ni tampoco la aquí demandante renunciaron al reclamo posterior en éste sentido (f.° 12 a 21, cuaderno de casación).
X. CONSIDERACIONES El cargo hace imperativo recordar el carácter extraordinario y riguroso del recurso de casación, que no permite que sea formulado de forma discrecional y libre; así como reiterar que tal medio de impugnación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito, a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste razón, pues su labor, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, conforme las reglas de los artículos 87, 90 y 91 del CPTSS, en relación con la Ley 16 de 1969, se limita a enjuiciar la sentencia del Tribunal, para establecer si al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar, para rectamente solucionar el conflicto y mantener el imperio de la ley, toda vez que en él se enfrentan la ley y la sentencia, no quienes actuaron como contrapartes en las instancias.
También ha orientado la Corporación, que la demanda de casación debe reunir, no sólo los requisitos meramente formales que autorizan su admisión, sino que también exige un planteamiento y desarrollo lógicos, razón por la cual si se acusa al fallo de violar directamente la ley, la argumentación demostrativa debe ser de índole jurídica; en cambio, si el ataque se plantea por la senda indirecta, por errores de hecho o de derecho, los razonamientos pertinentes deberán enderezarse a criticar la valoración probatoria, indicando, en uno y otro caso, los preceptos legales sustantivos del orden nacional, que se tengan por trasgredidos.
Precisa la Sala lo anterior, porque encuentra que la censura incurrió en un error de técnica, al acusar el fallo de trasgredir la normativa a que se refiere, en el concepto de « inaplicación », sin que éste constituya alguna de las modalidades de violación del recurso extraordinario, como es posible aprehenderlo del texto del literal a) del numeral 5º del artículo 90 del CPTSS, de acuerdo con el cual, en la causal primera de casación, son modalidades de violación de la ley sustancial de alcance nacional, la infracción directa, la interpretación errónea o la aplicación indebida.
Sin embargo, la Corporación tiene decantado que tal falencia es superable, porque está cimentado en el desconocimiento por parte del Tribunal de norma de alcance nacional, que corresponde a la definición de la infracción directa, como se ha explicado en las sentencias CSJ SL994-2017; CSJ SL11805-2017 y CSJ SL20406-2017. Empero, con relevancia para el caso, la impugnante confuta un aspecto del litigio no decidido por el Colegiado, a pesar que su competencia decisoria en la alzada, sí fue convocada para pronunciarse para ese efecto, en la medida que dijo promover su impugnación con el objetivo de que se accediera a « los parámetros de liquidación especial a los cuales tiene derecho la demandante por estar en el régimen de transición, según las pretensiones principales », según se constata en la apelación audible en el folio 368 del cuaderno 1 del expediente, puntualmente entre el minuto 41´24 al 43´45, ibídem.
En efecto, el Juez de apelación sustentó su decisión en dos argumentos: El primero, relativo a que la pensión voluntaria otorgada por Telecom a la demandante, fue pactada mediante Acta de Conciliación n.° 118 del 12 de marzo de 2003, en la que se acordó la finalización del contrato de trabajo, a partir del 1° de abril de 2003 y el reconocimiento de una pensión de jubilación anticipada, que se cancelaría, a partir de la fecha de suscripción del acuerdo, « de manera temporal y voluntaria », en el equivalente al 75 % de los factores legales y extralegales devengados, entre el 1° de abril de 1994 y el 31 de marzo del 2003, que se reajustaría anualmente, a partir del 1° de enero de 2004, en virtud de la cual se realizarían a favor de la trabajadora los correspondientes aportes a salud y pensiones y al fondo de solidaridad, tomando como base de liquidación el valor de la mesada pensional otorgada, razón por la cual, dijo, dichos aportes debían ser tenidos en cuenta por CAPRECOM, como entidad del régimen de prima media con prestación definida, para el reconocimiento de la pensión legal de jubilación. El segundo, concerniente a que el IBL aplicable a los beneficiarios del régimen de transición, es el previsto en la Ley 100 de 1993 y no el regulado por la normativa anterior que fuera aplicable, toda vez que aquel garantizó únicamente la aplicación de la edad, la densidad o tiempo de servicio y el monto pensional de ésta, regulando en el artículo 36, ibídem, la base salarial para calcular la mesada, que corresponde al promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho calculado a partir del 1° de abril de 1994.
(CD de folio 9, en relación con el acta de folios 10 a 11 del cuaderno 4 del expediente) En contraste la impugnante endilga error jurídico al Colegiado, porque la normativa anterior que autoriza sea aplicada a sus beneficiarios, no son solo las Leyes 33 de 1985 o 71 de 1988, sino que, tratándose de trabajadores oficiales del sector de las comunicaciones, como es la demandante, corresponde al régimen pensional especial que regula las normas acusadas de ser « inaplicadas » y que difiere del de la Rama Judicial (f.° 12 a 21, cuaderno de casación).
Como se puede advertir, se insiste, el Tribunal nada dijo respecto del régimen especial que pretende la demandante le sea aplicado por la autorización del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que ninguna equivocación jurídica le sería imputable en torno al asunto, al no decidirlo. De donde se desprende, que lo que busca la recurrente con el cargo, es que la Corte subsane el vacío decisorio ínsito en la sentencia de segunda instancia, olvidando que por el carácter extraordinario del recurso de casación, este no puede ser utilizado por el sujeto procesal para enmendar falencias de gestión litigiosa en las instancias, como sería el no haber impetrado, ante el Juez de la apelación, una adición de la sentencia (artículo 311 del CPC en relación con el artículo 145 del CPTSS), para que se pronunciase sobre ese extremo del recurso ordinario.
En la sentencia CSJ SL14080-2014, recientemente reiterada en la CSJ SL1427-2018, la Sala dijo sobre el tópico en discernimiento: De igual forma, lo cierto es que el Tribunal no se refirió a la reliquidación de la indemnización por despido, por las precisas razones que alega el censor, pues tan solo abordó la pretensión de «promoción automática», de manera que el recurrente debió acudir a la solicitud de adición de la sentencia, en los términos del artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, ya que el recurso de casación resulta improcedente para recuperar oportunidades procesales vencidas por omisión del interesado, en el trámite de las instancias Con todo, si en gracia de discusión se omitiera lo anterior, tampoco prosperaría la acusación, toda vez que la Corte ha señalado, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL19439-2017, que reitera la CSJ SL, 6 sep. 2008, rad. 34360, que el Decreto 3135 de 1968, derogó los regímenes especiales pensionales anteriores que estuviesen rigiendo, entre ellos los relativos al sector de las telecomunicaciones, dejando intacto en su artículo 27, solo el régimen especial que, por razón de las actividades específicas que desempeñara el trabajador, justificaran su vigencia, toda vez que, por la prestación de su servicio, su salud podía verse deteriorada, como ocurre con los descritos en el artículo 11 del Decreto 2661 de 1960.
En efecto, en el citado fallo, la Corte dijo: […] Es indudable que jurídicamente le asiste plena razón al Tribunal, en cuanto sostuvo que el Decreto 3135 de 1968, derogó los regímenes especiales pensionales anteriores que venían rigiendo, incluyendo el sector de las telecomunicaciones, dejando intacto tan solo el régimen especial que por razón de las actividades específicas que desempeñara el trabajador, justificaran su vigencia. Así se desprende claramente del artículo 27 del Decreto ley 3135 de 1968, que en materia de pensiones sentó una regla general según la cual el empleado público o trabajador oficial que preste 20 años de servicios continuos o discontinuos y tenga 55 años de edad si es hombre o 50 si es mujer, tendrá derecho a la pensión mensual vitalicia de jubilación en cuantía del 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, quedando exceptuados de dicha regla “las personas que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción y que la ley determine expresamente.
Como se observa, el Decreto se refirió a actividades y no a sistemas pensionales especiales, lo cual tiene justificación en la medida en que algunas actividades específicas pueden deteriorar en mayor escala la salud del trabajador, precisamente por causa de la labor que presta. En ese sentido se ha pronunciado la jurisprudencia reiterada de la Corte, como puede observarse en la sentencia del 23 de noviembre de 2000, radicación 14917, en la que se dijo: Conviene resaltar que en sentencia de esta Corporación fechada el 24 de abril de 1998 y radicada con el número 10446 se anotó que los diferentes regímenes generales de pensiones del sector oficial fueron subrogados por el Decreto 3135 de 1968, expedido por el Presidente de la República, en virtud de las facultades extraordinarias que le confirió la Ley 65 de 1967, con el propósito de integrar la seguridad social entre el sector público y el privado y también de regular el régimen de los empleados públicos y trabajadores oficiales del orden nacional.
Efectivamente el artículo 27 del decreto referido estableció que el empleado público o trabajador oficial que sirviera a una entidad del Estado 20 años continuos o discontinuos y llegara a la edad de 55 años si era hombre, o 50 si era mujer, tendría derecho a que por la entidad de previsión correspondiente le fuera pagada una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio.
Sin embargo, previó que no quedaban regulados por esa regla general las personas que trabajaran en actividades que por su naturaleza fueran exceptuadas expresamente por la ley. Es indudable entonces que al unificar el Decreto 3135 de 1968 los requisitos para la pensión de jubilación de los empleados públicos y trabajadores oficiales de la rama ejecutiva sujetos al régimen general y al derogar las disposiciones que le fueran contrarias subrogó las anteriores que regulaban esta prestación en un determinado sector de la administración pública, como sería en el de las comunicaciones el régimen general de pensiones a cargo de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones; salvo en lo relativo a la excepción consagrada en el artículo 11 del Decreto 2661 de 1960, que al contrario de lo afirmado por la acusación se refirió expresamente, como se dijo antes, a los empleos beneficiados con la pensión especial aludida”.
De otro lado, si bien es cierto que el artículo 25 de la Ley 33 de 1985, derogó expresamente el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, ello en manera alguna significa que todos los regímenes especiales anteriores al último decreto citado hayan recobrado vigencia, pues como norma general de conformidad con el artículo 14 de la Ley 153 de 1887, la ley derogada no revive por haber sido derogada la que la abolió y sólo recobrará su fuerza en la forma en que aparezca reproducida en una nueva ley [ ] De ahí que, al no ser objeto de litigio que la actora hubiese prestado servicios como « […] operadores de radio y telégrafo, los jefes de oficina de radio y telégrafo, los jefes de Líneas, los Revisores, los Plegadores, los Clasificadores y Mecánicos de las oficinas de radio y telégrafo », sino, como se dijo en el hecho 3 de la demanda, como « Auxiliar Administrativo » (f.° 228, cuaderno 1), no está inmersa en el régimen especial antes referido, razón por la cual su derecho pensional se regía por la Ley 33 de 1985.
Por ende, por lo primeramente señalado, el cargo es inestimable XI. CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada de violación directa, «en el concepto de inaplicación del artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo». Indica, que el Juez plural, inaplica tal normatividad, « cuando advierte contenido probatorio a favor de CAPRECOM, respecto de la Convención Colectiva 1994-1995, que no fue aportada en legal forma al plenario».
(f.° 21 a 22, cuaderno de casación). XII. CARGO NOVENO Expone que la sentencia vulnera por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 469 del CST. Apunta, que el Tribunal incurrió en el siguiente error fáctico: Dar por demostrado, sin estarlo, la Convención Colectiva 1994-1995. Afirma que dicho yerro lo cometió el Colegiado al haber apreciado erróneamente el artículo 17 de la Convención Colectiva 1994-1995.
Sostiene, que el Juez de segunda instancia, « inaplica tal normatividad, cuando advierte contenido probatorio a favor de CAPRECOM respecto de la Convención Colectiva 94-95 que no fuera aportada en legal forma al expediente ». (f.° 33, ib.) XIII. CONSIDERACIONES Recuerda nuevamente la Corte que el proceso laboral y de la seguridad social tiene unas formas propias, establecidas en el CPTSS, que incluyen las que regulan la interposición y trámite del recurso extraordinario de casación. Los artículos 87, 90 y 91 de aquel estatuto adjetivo, junto con la normativa de la Ley 16 de 1969, básicamente compendian las reglas mínimas a que debe sujetarse el recurrente en casación, para que la Corte pueda ejercer el estudio de legalidad de la sentencia controvertida, a través de tal medio de impugnación. A este respecto, la jurisprudencia ha orientado que la exigencia de cumplimiento de lo dispuesto en aquellas normas adjetivas, por parte de quien recurre en aras de que se anule una sentencia de segunda instancia, o una de primera, en el marco de la casación « per saltum » del artículo 89 ibídem, hace parte del respeto al debido proceso judicial, que manda el artículo 29 de la CN, por lo que por ello no puede aducirse que se esté priorizando una especie de ritualismo, en desmedro de derechos de otra estirpe, como los sustantivos.
En esta dirección, en la sentencia CSJ SL4281-2017, se dijo: Al Juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.
Se remite la Corporación a lo anterior, porque la demanda con la que se procura sustentar el recurso extraordinario, en los cargos que se estudian, presenta graves e insalvables deficiencias técnicas, que conspiran contra su estimación. Así se dice, porque, como se indicó al decidir el ataque anterior, la censura acusó en el tercer cargo, un concepto de violación ajeno a los autorizados en el numeral 1º del artículo 87 y el literal a) del numeral 5º del artículo 90 del CPTSS, como es la « inaplicación », por tanto inexistente dentro de las modalidades de violación de la ley, denunciables con el recurso extraordinario en materia laboral y de seguridad social, las cuales únicamente son la infracción directa, la aplicación indebida y la interpretación errónea.
Con todo, aunque la Corte ha dicho, como atrás se explicó, que tal yerro es superable, el cargo referido presenta otros errores, pues pasó por alto que en la vía que eligió para cuestionar el fallo de segundo grado, esto es, la directa, la discusión debía hacerse al margen de las conclusiones fácticas y de la actividad de valoración probatoria del Colegiado, como lo ha adoctrinado la Sala, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL739-2018, en la que señaló: […] cuando el cargo se formula por la vía directa o de puro derecho, el censor debe plantear la acusación al margen de cuestiones fácticas o de valoración probatoria.
En efecto, esta Sala de la Corte ha adoctrinado que cuando un cargo se endereza por la vía directa, a través de sus modalidades de infracción directa, interpretación errónea y aplicación indebida, debe hacerse al margen de cualquier controversia de naturaleza probatoria, por lo que la censura tiene que estar necesariamente de acuerdo con los soportes fácticos que se dan por establecidos en la sentencia que se impugna, tal como lo ha explicado, entre otras, en sentencia CSJ SL, 25 oct. 2005, rad. 25360.
Se dice lo anterior, porque la recurrente endilgó un yerro concerniente con la valoración probatoria, subsumible dentro del concepto de error de derecho, al procurar explicar la « inaplicación » o, técnicamente, la infracción directa del artículo 469 del CST, en que el Tribunal otorgó « contenido probatorio a favor de CAPRECOM respecto de la Convención Colectiva 94-95 que no fuera aportada en legal forma al expediente » (f.° 22, cuaderno de casación).
Al hilo de lo previo, en el cargo noveno, dirigido por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, la censura acusa al Colegiado de incurrir en error de hecho al « Dar por demostrado, sin estarlo, la Convención Colectiva 1994-1995 », lo cual justifica en que dio valor probatorio al acuerdo colectivo aportado sin los requisitos legales, concepto que corresponde, como se indicó, al de error de derecho, que es diferente al acusado.
En efecto, en la sentencia CSJ SL, 1° feb. 2001, rad. 14505, la Sala explicó que cuando el recurrente cuestiona el fallo del Juez colegiado, por haber dado por probado un hecho con un medio de convicción no autorizado por la ley, debido a que requiere prueba solemne, la vía que debe elegir es la indirecta, en el concepto de error de derecho.
Así lo hizo al señalar: […] También debe decirse que en la primera acusación afirmó que los yerros de hecho que le imputa al Tribunal se presentaron por no haber tenido en cuenta que las pruebas a las que alude no pueden reemplazar la prueba solemne del escrito donde consta el pacto de salario integral, olvidando que sí realmente se requiriera una prueba solemne, el desacierto sería de derecho, de conformidad con lo claramente dispuesto en el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo, pues se presenta "cuando se haya dado por establecido un hecho con un medio probatorio no autorizado por la ley, por exigir ésta al efecto una determinada solemnidad para la validez del acto, pues en este caso no se debe admitir su prueba por otro medio y también cuando deja de apreciarse una prueba de esta naturaleza, siendo el caso de hacerlo.
Adicionalmente, la sentencia CSJ SL924-2018, definió el error de hecho como un « […] razonamiento equivocado de la actividad probatoria por parte del fallador, que lo lleva a encontrar probado aquello que no lo está, a no dar por demostrado lo que sí lo está, o a la falta de apreciación de una prueba calificada», precisando, en la sentencia CSJ SL17547-2017, que reitera la regla de la sentencia CSJ SL, 2 sep. 2008, rad. 31701, que: […] cuando el ataque se endereza por la vía de los hechos no es cualquier desatino del juzgador el que da al traste con su proveído, sino únicamente aquél que tenga la connotación de “manifiesto”.
Ese carácter surge frente a transgresiones fácticas patentes, provenientes de desaguisados en el examen de los elementos de juicio que conforman el haz probatorio, ya bien por haberlos apreciado equivocadamente, ora por no haberlos estimado. Por otro lado, aunque en la proposición jurídica del cargo inmediatamente mencionado, la censura acusó al Tribunal de incurrir en aplicación indebida del artículo 469 del CST, en la demostración aseguró, que el Juez plural incurrió en dicha trasgresión legal porque «inaplica tal normatividad cuando advierte contenido probatorio […] de la Convención Colectiva 94-95 que no fue aportada en legal forma», con lo cual invocó modalidades de violación legal incompatibles, desconociendo que no es posible, bajo las reglas de la lógica, aplicar indebidamente una norma, que no ha sido aplicada, como lo ha explicado la Corte, en la sentencia CSJ SL10119-2015, en la que dijo: Pese a lo anterior, en el único cargo que fue formulado, refiere como sub motivo de violación de una misma normativa la «infracción directa» y la «indebida aplicación».
Así las cosas, el recurrente incurre en una contradicción al acumular dos modalidades de violación de la ley incompatibles, pues no es posible, aplicar indebidamente una disposición y al mismo tiempo incurrir en su infracción directa, en cuanto aquélla implica que el fallador no obstante el recto entendimiento de su texto, la aplica a un asunto que no gobierna el debatido, mientras que en ésta se sustenta en la falta de aplicación de la norma que sí regula el caso.
Ahora, aun si en gracia de discusión se superaran los anteriores defectos formales, ambos cargos presentan deficiencias demostrativas que también los harían inestimables, pues a pesar que adjudican al Tribunal un error de estimación probatoria, no exponen las razones de ello, ni por qué esa circunstancia conduciría al quiebre de la sentencia, es decir, no razonan de qué manera ello impactó la sentencia y desató la trasgresión normativa denunciada, conforme lo reclaman los ordinales 1º del artículo 87 y 5º literal b) del artículo 90 ibídem, dejándose ver la demostración de la impugnación, más como un alegato de instancia, que como una de ilegalidad del segundo fallo, para que este fuera anulado por el Juez de casación. Adicionalmente, encuentra la Corte que, como en el segundo cargo, ambos ataques refutan un aspecto frente al cual el Tribunal no se pronunció, pues nada dijo acerca de la « Convención Colectiva 1994-1995 », ni sobre los demás acuerdos colectivos que pretendió la recurrente se le aplicaran en la liquidación de la pensión, no empece a que incorporó dicha temática en el recurso de apelación (minuto 41´24 al 43´45, del CD de f.° 368, cuaderno 1), por lo que debió acudir a la solicitud de adición de la sentencia, en los términos del artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, ya que el recurso de casación resulta improcedente para recuperar oportunidades procesales vencidas por omisión del interesado, en el trámite de las instancias, como acaba de verse y lo itera la sentencia CSJ SL1427-2018.
Lo anterior trae de suyo un defecto subsiguiente, en razón a que la recurrente tampoco destruyó la presunción de acierto y legalidad del fallo, ya en parte alguna destruye los soportes del mismo, toda vez que, se insiste, sustentó su disenso únicamente en el valor probatoria de la CCT vigente para los años 1994 y 1995. En relación con lo último en las sentencias CSJ SL9159-2017 y CSJ SL9162-2017, la Sala ha adoctrinado: La Sala reitera el carácter extraordinario del recurso de casación, que impone al recurrente la carga de destruir todos los soportes sobre los que se encuentra construido el pronunciamiento impugnado, por manera que, de no lograrlo, la presunción de acierto y legalidad que lo ampara, permanecerá invariable y acarreará, como necesaria consecuencia, el fracaso de la impugnación. […] el extenso recurso omite derruir los pilares fundamentales de la decisión del Tribunal, principalmente los que tienen que ver con la falta de acreditación de vicios del consentimiento en los acuerdos conciliados o, la vulneración de derechos ciertos, indiscutibles e irrenunciables, que, por no ser atacados, tienen la virtud de mantener incólume la sentencia fustigada.
Por tanto, los cargos sean inestimables. XIV. CARGO CUARTO Acusa la sentencia de infringir por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, «el artículo 48 de la Constitución Política», concretamente en cuanto al inciso 8° del Acto Legislativo del año 2005 que lo adiciona». Señala, que el Tribunal erró al colegir que no tenía derecho a percibir la mesada 14, conforme al Acto Legislativo 01 de 2005, que entró en vigencia el 25 de julio de 2005, porque «su derecho independientemente de la modalidad adoptada en cuanto a pensionada anticipada, se causó […] el día 1° de abril de 2003», razón por la cual no le era aplicable; que, en consecuencia, aquella tenía un derecho adquirido, por lo que la suspensión de tal mesada, «determina una aplicación retroactiva de tal disposición, totalmente antijurídica por ministerio del artículo 58 y 53 de la Constitución Política» (f.° 22, ibídem ).
XV. CARGO QUINTO Acusa la sentencia impugnada de trasgredir por la vía directa, «en el concepto de inaplicación el artículo 50 y 142 de la Ley 100 de 1993». Previa transcripción de los artículos censurados, sustenta el cargo apoyándose en los argumentos planteados en el cargo anterior (f.° 22 a 23, ib. ). XVI. CONSIDERACIONES La censura acusa la sentencia de segunda instancia de incurrir en violación directa de los artículos 48 de la CN y 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, el primero por aplicación indebida y los últimos por « inaplicación », al colegir que la demandante no tenía derecho a percibir la mesada 14, según el Acto Legislativo 01 de 2005, pues su condición de pensionada, independiente de « la modalidad adoptada », se estructuró el 1° de abril de 2003, motivo por el cual se dieron efectos retroactivos al precepto constitucional, vulnerándose los derechos adquiridos de la señora CORTES DE RAMÍREZ.
El Tribunal negó el otorgamiento de la mesada 14, bajo el argumento de que el Acto Legislativo 01 del 2005, dispuso que las personas cuyo derecho a la pensión se causara, a partir de su vigencia, que lo fue el 25 de julio del 2005, no podrían recibir más de 13 mesadas pensionales al año, limitación en la que se subsume la actora, pues cumplió con los requisitos para acceder a su pensión de vejez el 27 de enero de 2006, cuando satisfizo la edad de 50 años y 20 años de servicio, sin que le fuera aplicable la excepción del parágrafo 6°, pues su mesada es superior a 3 salarios mínimos mensuales vigentes.
Con todo, al referirse a la discusión sobre IBL de la actora, aceptó, que mediante Acta de Conciliación n.° 118 del 12 de marzo de 2003, la demandante acordó con Telecom dar por terminado el contrato de trabajo, a partir del 1° de abril de 2003, para lo cual la demandada le reconoció de manera temporal y voluntaria, una pensión de jubilación anticipada, sobre la cual continuaría realizando los aportes a salud, pensiones y fondo de solidaridad (CD de f.° 9, cuaderno n.° 4).
De ahí que no son objeto de discusión en el cargo, atendiendo la vía elegida, que a la demandante le fue reconocida una pensión anticipada de jubilación, a partir del 1° de abril de 2003; que dicha prestación, que es patronal, tendría « carácter temporal y voluntaria »; que la empleadora continuaría con el pago de aportes para pensión legal, sobre la base de su mesada, hasta la causación del derecho; que la demandada, como administradora del régimen de prima con prestación definida, le reconoció a la señora CASTRO DE RAMÍREZ una pensión legal de jubilación legal, que se causó el 27 de enero de 2006.
De donde se debe determinar si el Colegiado incurrió en error jurídico al negar el reconocimiento de la mesada 14 de la pensión legal de jubilación de la actora, pese a que disfrutaba de esa prestación, como beneficiaria de una pensión voluntaria anticipada de carácter temporal. Para el efecto, es importante precisar que, en relación con la normatividad acusada de trasgresión, la Corte, en la sentencia CSJ SL840-2019, expuso: De igual forma, tal y como lo indicó el recurrente las mesadas adicionales de junio y diciembre, fueron creadas en dos momentos distintos.
Así, la mesada adicional de diciembre establecida en la Ley 4ª de 1976, en su artículo 5º dispuso: Los pensionados de que trata esta Ley o las personas a quienes de acuerdo con las normas legales vigentes se trasmite el derecho recibirán cada año, dentro de la primera quincena del mes de diciembre, el valor correspondiente a una mensualidad en forma adicional a su pensión. Esta suma será pagada por quien tenga a su cargo la cancelación de la pensión (…).
Ahora bien, la Ley 100 de 1993 recogió en su artículo 50 la figura de la mesada adicional de diciembre, y señaló lo siguiente: Los pensionados por vejez o jubilación, invalidez y sustitución o sobrevivencia continuarán recibiendo cada año, junto con la mesada del mes de noviembre, en la primera quincena del mes de diciembre, el valor correspondiente a una mensualidad adicional a su pensión. Del mismo modo, en su artículo 140 (sic) estableció la mesada adicional de junio, pero a diferencia de la anterior, consagró los siguientes límites: Los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, del sector público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, en el sector privado y del Instituto de Seguros Sociales, así como los retirados y pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del primero (1º) de enero de 1988, tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta (30) días de la pensión que le corresponda a cada uno de ellos por el régimen respectivo, que se cancelará con la mesada del mes de junio de cada año, a partir de 1994.
Los pensionados por vejez del orden nacional, beneficiarios de los reajustes ordenados en el Decreto 2108 de 1992, recibirán el reconocimiento y pago de los treinta días de la mesada adicional sólo a partir de junio de 1996.
PARAGRAFO (sic).-Esta mesada adicional será pagada por quien tenga a su cargo la cancelación de la pensión sin que exceda de quince (15) veces el salario mínimo legal mensual. Sin embargo, la Corte Constitucional mediante sentencia C- 409 de septiembre 15 de 1994 declaró inexequibles las expresiones «actuales» y «cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del primero (1º) de enero de 1988», contenidas en el inciso 1º del artículo transcrito, al igual que el inciso segundo de la misma disposición. Es decir, la mesada adicional de junio que había sido creada exclusivamente para las personas que se habían pensionado antes del 1º de enero de 1988, se extendió a todos los pensionados, sin excepción. Lo anterior, por cuanto tal exclusión desconocía el interés general de los pensionados, lo cual presupone un trato desigual en relación con los beneficios que el Estado reconoce en favor de otros del mismo sector, con fundamento en la fecha en que se reconoció la respectiva prestación social y sin tener cuenta el carácter de jubilado.
Por otra parte, a raíz de la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, la mesada adicional de junio, se suprimió para quienes se pensionaran a partir de la entrada en vigencia de dicha enmienda constitucional (julio de 2005), salvo para aquellas personas que percibieran una pensión igual o inferior a tres veces el salario mínimo legal, pero cuyo derecho se causare antes del 31 de julio de 2011.
De ese modo, quienes se pensionaron después del 31 de julio de 2011, no tienen derecho a la prestación (negrilla del texto). Significa lo expuesto que, aunque los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, recogieron la figura de la mesada adicional de junio y diciembre, respectivamente, extendiéndose a todos los pensionados, sin excepción, por los efectos de la inexequibilidad declarada mediante sentencia CC C-409-1994, ambas normas quedaron sujetas a la reforma introducida en el Acto Legislativo 01 de 2005, que limitó a 13 mesadas al año, para las prestaciones reconocidas a partir de su entrada en vigencia, salvo para aquellas personas que perciban una pensión igual o inferior a tres veces el salario mínimo legal, pero cuyo derecho se causare antes del 31 de julio de 2011.
Se precisa lo anterior, porque de entrada advierte la Corte que el Tribunal no incurrió en error jurídico alguno al negar el otorgamiento de la mesada 14 pretendida a cargo de CAPRECOM, toda vez que el derecho pensional que reconoció a la recurrente es independiente, aunque no concurrente, con el otorgado voluntariamente por su empleadora, toda vez que tiene la connotación de ser una prestación legal, regulada por el sistema de seguridad social integral y, por tanto, su causación solo se produjo cuando la demandante satisfizo los requisitos de edad y tiempo de servicios del artículo 1° de la Ley 33 de 1993, normativa que le es aplicable en virtud del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En tal contexto, a la fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, al que, se itera, quedaron sujetos los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, la demandante no contaba con un derecho adquirido respecto de la pensión legal de jubilación, sino que tenía una mera expectativa legítima, protegible por medio del régimen de transición, como lo ha expuesto la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL12298-2017, en la que dijo: […] no es dable invocar derechos adquiridos respecto a la forma de liquidar la pensión u obtener el IBL, puesto que quien accede a una pensión en virtud del régimen de transición, no tiene consolidado su derecho; tan solo tiene la expectativa de pensionarse con las previsiones del régimen anterior, de suerte que nada impide que el legislador en el marco de su libertad de configuración establezca ciertas especificidades o particularidades a la hora de protegerlas».
De allí que el derecho pensional a cargo de la demandada, estuviese sometido a las limitaciones previstas en el Acto Legislativo referido, como con acierto lo expuso el Tribunal, máxime si se tiene en cuenta que la pensión anticipada que concilió con su ex empleadora, fue « temporal » y voluntaria, es decir, limitada al reconocimiento de la legal, por lo que sus condiciones y beneficios extralegales fenecieron en el momento que CAPRECOM, como administrador de pensiones, se la reconoció. En ese contexto, acertó el Colegiado al determinar que a la actora no le asiste el derecho a la mesada 14, porque su prestación se causó con posterioridad a la vigencia del Acto legislativo pluricitado y es superior a tres salarios mínimos mensuales vigentes y, por lo tanto, no es beneficiaria de la excepción establecida en el parágrafo transitorio 6° de la citada reforma constitucional, que mantuvo el derecho a la mesada adicional de junio, únicamente, para este grupo de personas.
Así lo ha adoctrinado la Sala, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 3 ag. 2010, rad. 38295; CSJ SL17444-2014, CSJ SL16696-2016 y CSJ SL18472-2017, a las que se remite la en apoyo de su decisión. En consecuencia, el cargo no prospera. XVII. CARGO SÉPTIMO Afirma, que la sentencia acusada infringe la ley sustantiva por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 467, 468, 469, 470 del CST.
Dice, que el colegiado incurrió en el siguiente error de hecho, que califica de «manifiesto y protuberante», al No dar por demostrado, estándolo, que en la sentencia que acoge el ad quem se ignora la existencia de la Convención Colectiva 96-97 y su Addenda 96-97. Puntualiza, que es imperativo recordar que la demandante es trabajadora oficial, por lo que se encontraba cobijada por lo «pactado en las convenciones colectivas que fueron inmersas en sus contratos de trabajo a término indefinido, especialmente el artículo 2° de la Convención Colectiva 96-97», que dispuso que quedaron vigentes las normas existentes, que consagren derechos en beneficio de los trabajadores de Telecom, es decir, «la Ley 22/43; 28/45;
Decreto Ley 2661/60; 1237 de 1946; Ley 4° de 1987 y sus decretos reglamentarios 2201/87 – sobre prestaciones sociales, pensiones - y el 2200/87». Indica, que teniendo en cuenta que la actora es beneficiaria de ese acuerdo, hay que tener presente los siguientes aspectos: i) que la Convención Colectiva 96-97, tiene connotaciones de orden legal, se ajusta y es acorde con los artículos 13 inciso f) y 36 de la Ley 100 de 1993; ii) que «la sana lógica» establece que fue ratificada para aquellos trabajadores que se encontraban en régimen de transición y, iii) que el régimen especial de Telecom no fue modificado, situaciones que llevan a concluir, que no hizo más que extender el beneficio a aquellos servidores que se encontrasen en régimen de transición, antes de la transformación jurídica de la empresa y que, en cuanto a la liquidación del derecho pensional, el IBL y monto o cuantía de cotización, deben advertirse como disposiciones internas de Telecom.
Agrega, que la adenda convencional extendió « el beneficio » a aquellos trabajadores que se encontraran en el régimen de transición, antes de la transformación jurídica de la empresa, recogiendo las disposiciones especiales que regulan la situación pensional de la actora, en especial el Decreto 2661 de 1960 (f.° 27 a 29 (sic), ibídem ). XVIII.
CARGO OCTAVO Acusa la sentencia del Tribunal de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida «de los artículos 66 de la Ley 446 de 1998». Asevera, que el Juez plural incurrió en el siguiente error de hecho, que calificó de manifiesto y protuberante: No dar por demostrado, estándolo, que en la sentencia que acoge el ad quem se ignora la existencia de las Actas de Conciliación n.° 121 y 122 de 2003.
Señala, que el Acta de Conciliación n.° 118/13, que dio lugar al derecho a la pensión anticipada, no constituye una renuncia al régimen especial aplicable, en cuanto a la liquidación de la prestación; que en atención al principio in dubio pro operario, ante la situación especial generada, «en tanto debe viabilizarse la garantía de un régimen especial respecto de una situación atípica, pues al momento de liquidarse el derecho pensional […] no se encontraba en servicio activo», es procedente dar prevalencia al orden justo, que impone que en la liquidación del derecho pensional sea considerado el 75 % de todo lo devengado en el último año de servicio, esto es, del 1° de abril de 2002 al 31 de marzo de 2003, actualizado al momento histórico en que «se hace procedente la liquidación del derecho pensional especial».
Dice que, mediante dicha acta de conciliación, para calcular la mesada anticipada, se tomaron los valores del 1° de abril de 1994 hasta el 31 de marzo de 2003, estableciéndose como monto la suma de $1.348.435 «de manera temporal hasta la inclusión en nómina»; que en la Resolución n.° 002237 del 17 de octubre de 2006, se tomó como IBL, «el promedio de lo percibido desde el 1° de abril de 1994 y hasta el 31 de enero de 2006», generándose con ello una mesada muy inferior a la que legalmente le corresponde (f.° 29 (sic) a 33, ibídem ).
XIX. CONSIDERACIONES Nuevamente la Sala enfatiza el carácter extraordinario y riguroso del recurso de casación, que no permite que sea formulado de forma discrecional y libre, en tanto debe someterse a las reglas de los artículos 87, 90 y 91 del CPTSS, en relación con la Ley 16 de 1969, pues no compete a la Corte decidir el litigio sino determinar la legalidad de la sentencia recurrida.
Se reitera lo anterior, porque los cargos séptimo y octavo, no se atienen a las reglas mínimas que gobiernan este medio excepcional de impugnación. Así se dice, por cuanto la censura, en el séptimo cargo, cuestionó al Tribunal de incurrir en error de hecho respecto de un tema que no analizó, como es la aplicación de la CCT, principalmente, con vigencia 1996-1997, como régimen pensional anterior aplicable a la demandante, atendida su calidad de beneficiaria del régimen de transición, desconociendo que la casación se limita a los aspectos dirimidos por el Juez de segunda instancia y, por tanto, no puede ser utilizada para remediar errores litigiosos, concernientes, en el caso, a la solicitud oportuna de adición de la sentencia en el punto impugnado, en cuanto fue incorporado en el recurso de apelación, según se indicó al resolver el cargo segundo. Por otro lado, en el cargo octavo se acusa la trasgresión del artículo 66 de la Ley 446 de 1998, norma que establece los efectos de la cosa juzgada y mérito ejecutivo de los acuerdos conciliatorios, sin que en su demostración se hiciese alusión a ello.
Además, tal disentimiento, en principio, sería de tipo jurídico y, por tanto, ajeno a la senda elegida, deficiencia formal respecto de la cual la Corte ha adoctrinado lo siguiente en la sentencia CSJ SL, 30 oct. 2012, rad. 39668: Tiene razón el opositor en varios de los reparos que hace a la demanda de casación. [ ], como quiera que el cuestionamiento acerca de si es requisito necesario para suspender el contrato de trabajo por fuerza mayor o caso fortuito, la información al Ministerio de la Protección Social, es un asunto eminentemente jurídico en tanto tiene que ver con el alcance de la disposición legal que regula el asunto, que por lo mismo no puede ser planteado por la vía indirecta.
Lo anterior, deviene en un defecto subsiguiente, pues la censura también invita a la Corte a valorar el Acta de Conciliación n.° 118 de 2013 y la Resolución n.° 002237 del 17 de octubre de 2006, con lo cual mezcla las vías de ataque propias de la causal primera, esto es, la indirecta y la directa, lo cual es técnicamente inaceptable, en vista de que cada una es autónoma e independiente.
Al respecto, en la sentencia CSJ SL737-2018, se orientó que la acusación así formulada, « incurre en la impropiedad de entremezclar indebidamente aspectos fácticos y jurídicos, siendo que si el ataque se plantea por errores de hecho o de derecho, los razonamientos pertinentes deberán enderezarse exclusivamente a criticar el ejercicio de valoración probatoria del Tribunal ».
Adicionalmente, ambos cargos carecen de los elementos demostrativos esenciales de la vía indirecta, pues no empece a que la censura singularizar un yerro como fáctico, omitió relacionar las pruebas calificadas mal apreciadas o no valoradas por dicho juzgador, así como explicar de qué manera todo ello impactó la sentencia y desató la trasgresión normativa que denuncia, conforme lo reclaman los ordinales 1º del artículo 87 y 5º literal b) del artículo 90 ibídem, dejándose ver la demostración del cargo como un alegato de instancia y no una acusación de ilegalidad del segundo fallo.
En torno a ese defecto de la acusación, ha explicado la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 23 mar. 2001, rad. 15148, reiterada, en la sentencia CSJ SL9162-2017, que: […] cuando la acusación se dirige por la vía indirecta, además de resultar insoslayable la enunciación de los errores de hecho en que incurrió el Tribunal, es indispensable indicar su incidencia en la decisión acusada, obligaciones adjetivas que incumple la censura, en razón a que no indica cuál es la repercusión de los posibles desatinos en la decisión acusada y, por tanto, en la transgresión de las normas legales denunciadas en el cargo.
Además, la acusación no cuestionó los verdaderos soportes argumentales del fallo recurrido, pues en ambos cargos pasó por alto que el Tribunal negó la reliquidación del IBL pensional de la actora, por considerar que está regulado expresamente en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que sea dable remitirse a normas pensionales anteriores, circunstancia que, además de que debía ser derruida por la vía directa, por sí sola es suficiente, para mantener la totalidad de ese proveído, en vista de que con un cimiento del mismo que quede indemne, basta para no quebrarlo, habida cuenta que continúa cobijado por la presunción de acierto y legalidad que tienen las sentencias judiciales, conforme iteradamente lo ha precisado la jurisprudencia, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL13058-2015, en la que la Sala dijo: En lo que concierne a lo segundo, […], la censura ningún desarrollo argumentativo despliega para controvertir la conclusión del Tribunal según la cual, dicha prestación pensional no fue materia de pretensión en la demanda inicial, omisión que mantiene inalterable la decisión recurrida dada la presunción de legalidad y acierto de la que viene revestida.
Con todo, si se superaran los defectos antes referidos, los cargos no prosperarían, porque la pensión de jubilación reconocida a la demandante, a cargo de la demandada, es de carácter legal y, por tanto, su IBL, como se indicó al resolver el primer ataque, es el regulado por la Ley 100 de 1993, sin que pueda pronunciarse la Sala acerca de acierto o desacierto del Tribunal en torno al precepto que de ese compendio normativo fuera aplicable a la demandante, atendido el carácter rogado de la casación y tal aspecto de la decisión no fue objeto de impugnación por la recurrente.
De ahí que, especialmente por lo inicialmente dicho, los cargos examinados se desestiman. Sin costas procesales, porque no hubo réplica. XX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, el ocho (8) de mayo de dos mil trece (2013), en el proceso que instauró VIRGINIA CORTÉS DE RAMÍREZ a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES CAPRECOM- hoy UGPP-.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT-10 V.00 21