Radicado n.° 55446 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada Ponente SL1724-2018 Radicación n.º 55446 Acta 11 Bogotá, D.C, veinticinco (25) de abril de dos mil dieciocho (2018) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por MAGALY TACHE RAMÍREZ y ANGÉLICA MARÍA MELÉNDEZ TACHE, contra la sentencia proferida por la Sala Tercera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 28 de diciembre de 2011, en el proceso que ambas instauraron contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – ISS, hoy COLPENSIONES.

En atención al memorial visible a folios 44 y 45 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones (art. 68 CGP). I.

ANTECEDENTES Magaly Tache Ramírez presentó demanda contra el Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), con el fin de que se declarara que convivió y dependió económicamente de Hernán Enrique Meléndez Zambrano; que el asegurado fallecido se encontraba cotizando al ISS al momento de su fallecimiento y « contaba con un monto superior a las 26 semanas anteriores a la fecha de su fallecimiento 18 de marzo de 2003 »; y que el causante cotizó un monto superior a las 300 semanas por los conceptos de invalidez, vejez y muerte con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, « ya que se encontraba beneficiado por el régimen de transición consagrado en la ley 100 de 1993.

(40 años de edad al momento de la publicación de la ley)». En consecuencia, solicitó que se condenara al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes; así como, al pago del retroactivo por las mesadas pensionales a partir del 18 de marzo de 2003, fecha del deceso del causante; a los correspondientes intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y a las mesadas adicionales « causadas a partir del mes de junio del 2003 hasta que se cumpla con la obligación legal ».

La actora respaldó sus peticiones señalando que el señor Hernán Enrique Meléndez Zambrano nació el 1° de julio de 1949 y falleció el 18 de marzo de 2003; que éste estuvo afiliado al ISS en el Sistema General de Pensiones y era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por haber tenido más de 40 años de edad a la entrada en vigencia de dicha normatividad; y que contrajo matrimonio católico con el señor Meléndez Zambrano el 4 de agosto de 1984 « relación matrimonial que permaneció hasta el día del fallecimiento de su esposo […] de cuya unión nacieron tres hijos de los cuales solo uno es menor de edad ANGÉLICA MARÍA MELENDEZ TACHE quien nació el día 21 de diciembre de 1991».

Por otra parte, sostuvo que « […] en favor propio y de su hija menor » presentó al ISS solicitud de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes; sin embargo, mediante acto administrativo n.° 015637 del 28 de julio de 2008, la petición fue negada y « […] en su defecto le concedieron a su hija menor la indemnización sustitutiva de la misma cuota parte equivalente al 50% en cuantía única de $4.214.987.

Ya que a mi poderdante también le negaron el otro 50% de la indemnización ». El acto administrativo se fundamentó en que el causante no cumplió con el requisito de cotizar 50 semanas en los últimos 3 años anteriores al fallecimiento según lo establecido el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003; y que presentó recurso de reposición y en subsidio apelación, sin que a la fecha hubiera recibido respuesta.

Finalmente, manifestó que tenía derecho al reconocimiento de la prestación solicitada, por cuanto el causante cotizó más de 617 semanas en su vida laboral, de las cuales 477 fueron cotizadas antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, explicando que: «[…] de esta forma satisface la exigencia del acuerdo 049 de 1990 que sus artículos 6 y 25 aprobado por el decreto 0758 del mismo año en sus literales b y a respectivamente por lo que las prerrogativas de sus derechohabientes no quedaron abolidas por circunstancias imprevistas como las de un cambio de normatividad poco antes del infortunado caso del sensible fallecimiento ».

Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la reclamación administrativa presentada por la actora solicitando el reconocimiento de pensión de sobrevivientes, el rechazo de la misma y la interposición del recurso de reposición y en subsidio apelación. Indicó que para el reconocimiento de la prestación era necesario que se cumpliera con los requisitos del artículo 47 de la Ley 100 de 1993.

En su defensa, propuso las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, falta de causa para demandar y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia del 9 de febrero de 2010 resolvió: 1° CONDENESE (sic) a la demandada a pagarle a la demandante, señora MAGALY TACHE RAMIREZ (sic), la pensión de sobreviviente, a partir del día 19 de marzo del 2003, en cuantía no inferior al salario mínimo legal vigente, con sus respectivos incrementos legales, más las mesadas legales adicionales a que haya lugar, debidamente indexado de conformidad con los (sic) expuesto en la parte motiva de este proveído. 2° DECLARESE (sic) PARCIALMENTE PROBADA la excepción de PRESCRIPCIÓN, en relación con los (sic) mesadas exigibles con anterioridad al 28 de enero del 2008. 3° ABSOLVER a la demandada Instituto de Seguros Sociales, a reconocerle y pagarle a la señora MAGALY TACHE DE RAMIREZ (sic), los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la ley 100/93. 4° CONDENESE (sic) en costas a la demandada.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Tercera de Descongestión Laboral, mediante providencia del 28 de diciembre de 2011, al resolver el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, revocó la sentencia proferida por el a quo y absolvió al demandado de todas las pretensiones incoadas en su contra.

Para el Tribunal, el problema jurídico se centró en determinar si la demandante tenía derecho a la pensión de sobrevivientes contemplada en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, o si en virtud del principio de la condición más beneficiosa, la norma que regía este caso era el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Recordó el ad quem que la disposición aplicable para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes era la vigente en la época en que ocurrió el hecho generador.

Advirtió que en el caso controvertido el hecho generador se produjo el 18 de octubre de 2003, fecha en que falleció Hernán Enrique Meléndez Zambrano, y por tanto estimó que las disposiciones aplicables eran los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por la Ley 797 de 2003. Manifestó el ad quem que la actora no podía ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes como consecuencia de la muerte de su cónyuge, debido a que el causante « no cumple los requisitos establecidos en el art. 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el art. 12 de la Ley 797 de 2003 », a saber: […] de la documental que reposa a folio 22-27 del expediente, contentiva de la historia laboral del causante, aportada con la demanda, como prueba de sus pretensiones, se tiene que el causante cotizo (sic) entre el 31 de agosto del año 1984 y el 15 de noviembre de 1994, un total de 477 semanas y entre enero de 1995 y marzo del año 2003 262 semanas, un total de 739 semanas al sistema de seguridad social, para los riesgos de IVM de las cuales 33 fueron cotizadas dentro de los 3 últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento del asegurado.

Luego no se necesita de alambicados (sic) razonamientos para concluir que el señor HERNAN (sic) ENRIQUE MELENDEZ (sic) ZAMBRANO, no dejó causado (sic) pensión de sobrevivientes a su núcleo familiar. En cuanto al argumento de la demandante de que su cónyuge fallecido era beneficiario del régimen de transición y, en consecuencia, debía aplicársele el Acuerdo 049 de 1990, dispuso el Tribunal: […] la parte demandante basa sus pretensiones en el hecho de que el causante nació el 24 de noviembre de 1949, por lo que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía más de 40 años, haciéndose beneficiario del régimen de transición, consagrado en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, debiéndose aplicar régimen anterior, Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año y por tanto debe aplicarse la condición más beneficiosa.

En cuanto a la aplicación de un régimen de transición cumple advertir tal y como lo tiene decantada la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral, las pensiones de invalidez y de sobrevivientes no tienen régimen de transición el cual solo se predica respecto a las pensiones de vejez, entre la sentencia 27.321 del año 2006 (sic). Por tanto no cabe duda que la regla general es que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido con la normatividad vigente al momento en que se produce la muerte del causante.

Con respecto a la aplicación de la condición más beneficiosa el Tribunal citó apartes de las sentencias CSJ SL, 22 de junio de 2010, radicado 38067 para en síntesis concluir: […] si bien en un principio nuestro Tribunal de Casación consideró la aplicación de la condición más beneficiosa para conceder pensiones tanto de sobrevivientes como de invalidez, cuando quiera que el afiliado bajo el régimen anterior a la ley 100 ya tuviesen la calidad de asegurados, lo hizo bajo la premisa que las exigencias del anterior sistema – Acuerdo 049 de 1990, resultaban mucho mayores que las previstas en el Art. 46 de la ley 100, pero no respecto a situaciones como la que ahora se debate, teniendo en cuenta que el Art. 46 de la ley 100, modificado por el Art. 12 de la ley 797 del año 2003, resulta menos exigente en materia de cotizaciones que lo que disponía el régimen anterior.

En esas condiciones, cuando ocurrió la muerte del señor MELENDEZ ZAMBRANO, que lo fue el 18 de marzo de 2003, estaba vigente el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 – su vigor comenzó el 29 de enero de 2003 -, el que, a su vez modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Así las cosas, concluyó el juez colegiado que la actora no tenía derecho a la prestación solicitada, puesto que su cónyuge fallecido no acreditó haber cotizado al ISS el número de semanas requeridas por la Ley 797 de 2003 en los últimos 3 años antes del fallecimiento.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden las recurrentes que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia modifique la proferida por el a quo y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito se formularon dos cargos los cuales fueron oportunamente replicados, que por cuestiones de método se estudiará únicamente el segundo cargo, dado que resultará suficiente para casar la sentencia tal y como se explicará. VI. SEGUNDO CARGO Acusaron la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, bajo la modalidad de infracción directa del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 «versión original antes de la modificación hecha por la ley 797 de 2003» en concordancia « con el artículo 13, 48 y 53 de la Constitución ».

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Alegaron las recurrentes que el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su versión original « es más favorable para la demandante», ya que ésta exigía que el afiliado se encontrara activo al Sistema al momento de la muerte y que hubiera cotizado 26 semanas antes del fallecimiento. Señaló que tales requisitos se cumplieron en el caso controvertido pues el causante cotizó ininterrumpidamente desde el 1º de agosto de 2002 hasta el 13 de marzo del 2003 lo « que supone más de 26 semanas, así como más de 617 en toda su historia laboral ».

En ese orden, luego de transcribir apartes de la sentencia CSJ SL, 9 de diciembre de 2008, radicado 32642, concluyó la censura que en virtud de la jurisprudencia de esta Corte «[…] es dable aplicar la versión original de la ley 100 de 1993 artículo 46 por ser la norma que regía inmediatamente antes de la ley 797 de 2003, bajo el principio de la condición más beneficiosa ».

Finalmente, adujo que otro hecho relevante para el caso es la fecha de la muerte del causante, el 13 de marzo de 2003, debido a que sucedió « […] poco tiempo después de la entrada en vigencia de la nueva ley 797 de 2003 el 29 de enero del 2003 » por lo que para la fecha del deceso « […] era imposible que el causante alcanzara las 50 semanas ya que el hecho inesperado de la muerte ».

VII. RÉPLICA Respecto del alcance de la impugnación señaló el opositor que la recurrente incurrió en un error técnico al no señalar lo que la Corte debía hacer con el fallo del a quo una vez constituida en sede de instancia. Indicó que « […] tan solo dice que se modifique, pero en ningún momento especifica cual numero quiere que se modifique o revoque, lo cual hace incompleto el alcance de la impugnación ».

Adicionalmente manifestó que, el Tribunal acertó al escoger las normas aplicables al caso y « […] se ajustó a la realidad evidenciada en el expediente procesal y al acervo probatorio arrimado al proceso – prueba documental – y, en todo, a los principios constitucionales, teniendo en cuenta los antecedentes jurisprudenciales ». Adujo que la censura no demostró en la demanda de casación cuál fue el « sentido errado que imprimió el juzgador en su fallo y cuál era el verdadero que debió darle ».

En cuanto a la argumentación de la recurrente sobre la aplicación de los principios de favorabilidad y de la condición más beneficiosa, dispuso el ISS: La aplicación de los principios señalados por la recurrente no es procedente tal como lo señaló el juzgador de segunda instancia, ya que para acceder a dicha prestación se debe tener en cuenta, en primer lugar, la fecha del deceso para establecer cual legislación va a regir el derecho y, en segundo lugar, los requisitos legales que debe tener el afiliado para que se le reconozca la pensión de sobrevivientes.

Expuesto lo anterior, es válido afirmar que el señor Hernán Enrique Meléndez en su calidad de afiliado, falleció 18 de marzo de 2003, por ello, es objeto de la aplicación de los artículos 12 y 13 de la ley 797 de 2003, donde se establece que para obtener la pensión de sobrevivientes, el afiliado que fallece debe haber cotizado como mínimo 50 semanas dentro de los últimos 3 años anteriores a su deceso, requisito que conforme a la prueba existente en el plenario, no se cumple a la cabalidad, pues que, solo cotizó en dicho lapso 22 semanas, motivo por el cual se puede concluir que no dejo (sic) causado el derecho en cabeza de su esposa y su hija, advirtiendo que esta situación probatoria es ajena a este caso dada la vía de impugnación acogida por la recurrente.

En concordancia con lo anterior, sostuvo que el principio de la condición más beneficiosa está supeditado a aquellos afiliados que fallecieron en vigencia de la Ley 100 de 1993 en su versión original para que pudieran beneficiarse del Acuerdo 049 de 1990, pero como en el sub lite se demostró que el causante falleció bajo la vigencia de la Ley 797 de 2003 le es aplicable tal legislación. En definitiva, concluyó el opositor: Lo anterior significa que no es posible bajo el mandato de la ley 797 de 2003, pretender revivir el Decreto 758 de 1990, dando aplicación al principio de la condición más beneficiosa y por tanto era menester acreditar, que a la fecha del fallecimiento, esto es, el 18 de marzo de 2003, el afiliado no contaba con un mínimo de 50 semanas cotizadas para el riesgo de vejez cotizadas dentro de los últimos tres años anteriores, toda vez que se desprende de la historia laboral, que para dicho periodo solo alcanzo (sic) a reunir 33 semanas de cotización. VIII.

CONSIDERACIONES Encuentra la Sala que le asiste razón al opositor frente a la existencia de un error técnico en el alcance de la impugnación, puesto que se evidencia que la recurrente no indico en qué sentido y sobre qué condenas debía modificarse la decisión de primera instancia. Sin embargo, en virtud de la flexibilización que viene aplicando la Corporación, tal equívoco resulta subsanable, toda vez que es posible entender que el propósito de la censura es que se case la sentencia del Tribunal y que la Corte, una vez constituida en sede de instancia, modifique los puntos que le fueron adversos y que expuso en el recurso de apelación. Dada la senda escogida por el censor, son hechos indiscutidos y establecidos por el Tribunal, que i) el causante falleció el 18 de marzo de 2003; ii) la demandante, en condición de cónyuge, y su hija Angélica María Meléndez Tache solicitaron ante el ISS el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes el 28 de enero de 2008; iii) el afiliado cotizó al Instituto para los riesgos de invalidez, vejez y muerte entre el 26 de julio de 1984 y el 28 de febrero de 2003, un total de 595,43 semanas; y que iv) al momento del deceso era cotizante activo y había sufragado más de 26 semanas en el año anterior a su muerte.

Ante ese marco fáctico, el problema jurídico que se le plantea a la Sala para su estudio consiste en determinar si el Tribunal erró al revocar la sentencia de primera instancia, por considerar que Hernán Enrique Meléndez Zambrano «no dejó causado (sic) pensión de sobrevivientes a su núcleo familiar». Consideró el juez colegiado que no procedía la aplicación del principio de la condición más beneficiosa «[…] respecto de situaciones como la que ahora se debate, teniendo en cuenta que el Art. 46 de la ley 100, modificado por el Art. 12 de la ley 797 del año 2003, resulta menos exigente en materia de cotizaciones que lo que disponía el régimen anterior».

Resaltó que cuando ocurrió la muerte del causante, estaba vigente el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que exige para acceder al beneficio pensional haber cotizado 50 semanas dentro de los 3 años anteriores al fallecimiento, y dado que en la historia laboral del señor Meléndez Zambrano se constatan únicamente 33 semanas cotizadas en dicho lapso, no se cumple el requisito establecido en la norma.

Por su parte la censura considera que, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, es dable aplicar el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y otorgar el derecho a la pensión de sobrevivientes, por haber cotizado el causante más de 26 semanas en el año inmediatamente anterior al fallecimiento, y más de 617 semanas en toda su vida laboral.

Sobre el principio de la condición más beneficiosa esta Sala se ha pronunciado, entre otras, en la sentencia CSJ SL 4650-2017 en la que se estimó: Expresado en otro giro, durante dicho periodo (29 de enero de 2003 – 29 de enero de 2006), el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 continúa produciendo sus efectos con venero en el principio de la condición más beneficiosa para las personas con expectativa legítima, ulterior a ese día opera, en estrictez, el relevo normativo y cesan los efectos de este postulado constitucional.

No puede la Corte pasar por alto que esta franja de tres años, a más de tornarse razonable y proporcional favorece, a quienes tenían dicha situación concreta al momento del tránsito legislativo. […] Teniendo en cuenta lo dicho, ¿Cómo se expresa la situación jurídica concreta en el cambio normativo de la Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003? 1.

Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo. En este evento la situación jurídica concreta emerge si el afiliado para el momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, (i) estaba cotizando al sistema, y (ii) había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo. Ello por cuanto no solamente se da eficacia, sino que también se satisface con la densidad de semanas de cotización efectuadas dentro del plazo estrictamente exigido por el mandato abolido.

Cumple a ese propósito dejar en claro, empero, que si el asegurado estaba cotizando para el 29 de enero de 2003 y no tenía en su haber 26 semanas de cotización en cualquier tiempo, no es poseedor de una situación jurídica concreta y, en consecuencia, se le aplica con rigurosidad la Ley 797 de 2003, en desarrollo del principio de la retrospectividad de la ley, pues repárese en que no tiene una expectativa legitima ni mucho menos un derecho adquirido.

En resolución, en este caso no hay condición más beneficiosa. Así las cosas, la razón está de parte de la recurrente, pues en el sub júdice procede el principio de la condición más beneficiosa, debido a que se cumplen las condiciones del precedente jurídico expuesto, de manera que el causante falleció el 18 de marzo de 2003, al momento del fallecimiento se encontraba cotizando y acreditó mucho más de las 26 semanas que exige la norma.

Por lo anterior el cargo prospera, y habrá de casarse en su totalidad la sentencia. Sin costas en casación por haber salido avante el recurso. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Teniendo en cuenta que el recurso de apelación fue presentado por ambas partes, se procederá a resolver inicialmente lo expuesto por el Instituto de Seguros Sociales y posteriormente lo manifestado por la demandante. 1.

Parte demandada 1.1 Reconocimiento pensional Alegó el apelante que el juez de primer grado erró al conceder la pensión de sobrevivientes pues revisada la historia laboral del asegurado fallecido se observa que «[…] este cotizó un total de 617 semanas de las cuales 0 semanas corresponden a los 3 últimos años anteriores a la fecha del fallecimiento, por lo cual no dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes».

La anterior afirmación carece de sustento teniendo en cuenta que a folio 93 se encuentra visible en el expediente la historia laboral de Hernán Enrique Meléndez Zambrano aportada al proceso por la misma demandada, y en la cual se advierte sin mayor dificultad que desde el 1º de agosto de 2002 hasta el 28 de febrero de 2003, el causante cotizó 28 semanas, es decir, dentro del año anterior al fallecimiento ocurrido el 18 de marzo de 2003, se acreditan más de las 26 semanas que exige la Ley 100 de 1993 para dejar causada la prestación. De esta forma como quedó explicado en sede de casación, en este asunto es procedente la condena al pago de la pensión de sobrevivientes, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, ampliamente desarrollado en la sentencia CSJ SL 4650-2017 que resolvió un caso similar al presente y determinó: […] 3.

Recapitulación Recapitulando, se debe conceder la pensión de invalidez, en desarrollo del principio de la condición más beneficiosa, cuando se cumplan los siguientes supuestos: 3.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 29 de enero de 2003 el afiliado estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en cualquier tiempo, anterior al 29 de enero de 2003. c) Que la muerte se produzca entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006. d) Que al momento del fallecimiento estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en cualquier tiempo, antes del deceso.

Se reitera que el afiliado fallecido cumplió con los presupuestos antes citados, por tanto, dejó causada la prestación. En consecuencia, la mesada se dividirá en 50% para la cónyuge supérstite, en forma vitalicia, y en 50% para la hija, hasta la mayoría de edad, o hasta los 25 años si se prueba que ella estuviera «[…] incapacitada para trabajar por razón de sus estudios […]» de acuerdo con lo establecido en la Ley 100 de 1993, artículo 47. 2.

Parte demandante Los reproches presentados se centran en los siguientes puntos: (i) acerca de la calidad de beneficiaria de Angélica María Meléndez Tache (ii) sobre la prosperidad de la excepción de prescripción (iii) frente a los intereses moratorios. 2.1 Acerca de la calidad de beneficiaria de Angélica María Meléndez Tache. El apelante cuestionó la decisión de primer grado en cuanto negó la condición de beneficiario y con ello el reconocimiento pensional a Angélica María Meléndez Tache, porque para la fecha del fallo, ésta había alcanzado la mayoría de edad y en su sentir, no se probó en el proceso la calidad de estudiante, (entre los 18 y 25 años de edad) que le permitiera acceder a la prestación deprecada.

Esta situación ya ha sido resuelta por la Corte en múltiples sentencias, entre otras, en la CSJ SL, 27 de febrero de 2013, radicación 45264, reiterada a su vez en la decisión CSJ SL10641-2014 en la que de forma clara se estableció que no se necesita prueba de dependencia económica, ni acreditación de otra índole, para el caso de los hijos menores de edad.

Así lo advirtió la Corporación: La sentencia complementaria de instancia (fls. 457 a 462), negó el derecho a la pensión reclamada por los hijos del causante, porque al decir del a quo, los menores no “probaron dentro del proceso” la dependencia económica que tenían respecto del causante, “por lo que mal haría este juzgador otorgar un derecho que no se probó en su momento procesal” […] Pues bien, estudiados los registros civiles de nacimiento (fls. 316 y 317), que por demás no fueron refutados por la demandada, encuentra la Sala que… son hijos de… Castellanos y de… Villalba Díaz (q.e.p.d); que el primero nació el 18 de junio de 1992 y la segunda el 1º de diciembre de 1997, de manera que, indiscutiblemente, para la data en la que falleció su padre, 5 de febrero de 2001, eran menores de edad y esa condición, sin más, les otorga el derecho a la pensión deprecada.

Recuérdese que a la pensión legal de sobrevivientes, conforme lo establece el artículo 47 original de la Ley 100 de 1993, sustento de la decisión del juez a quo, tienen derecho los hijos menores del causante, quienes precisamente por esa condición, no tienen que probar ninguna dependencia económica de quien los proveía de todo lo necesario para su subsistencia. En ese sentido, resulta patente la equivocación y suficiente para revocar la providencia (Negrillas por fuera del texto original).

Descendiendo al caso concreto, no se controvierte que Angélica María Meléndez Tache era menor de edad al momento del fallecimiento del causante (folio 17), e incluso, para cuando se presentó la demanda, por tanto, resulta beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, en los términos del artículo 47 de la Ley 100 de 1993. 2.2 Prescripción El derecho a la seguridad social en pensiones, en sí mismo considerado, es imprescriptible (CN, art. 48).

Solo están incursas en este fenómeno, las mesadas no reclamadas en el lapso de tres (3) años, contados desde que la obligación se hizo exigible, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 151 del CPTSS. Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL 4222-2017, dijo la Sala: […] la imprescriptibilidad del derecho pensional y la vocación prescriptible de las mesadas pensionales obedece, además, a lo siguiente: respecto al estado jurídico de pensionado, si bien puede predicarse su existencia y la consecuente posibilidad de que sea declarado judicialmente, junto con todos sus componentes definitorios, no puede aseverarse su exigibilidad y, por ende, su vocación prescriptible, dado que, se itera, no existe un plazo específico para solicitar la definición de los estados jurídicos que acompañan a los sujetos de derecho.

En cambio, en relación con cada una de las mesadas pensionales, en tanto expresiones económicas de la situación jurídica de pensionado, sí puede sostenerse su exigibilidad, para, a partir de allí, empezar a contar el término trienal de prescripción. En el caso concreto el a quo después de estudiar el artículo 2512 del CC y el artículo 50 de Decreto 758 de 1990 determinó lo siguiente: En este orden de ideas, tenemos que el derecho demandado prescribe en un término de cuatro (4) años por tratarse de la pensión de sobreviviente.

Observándose que el fallecimiento del asegurado ocurrió el día 18 de marzo de 2003 (fl.18), mientras que la solicitud para obtener el reconocimiento de la prestación, fue realizada por la actora el día 28 de enero de 2008 (fls.8 a 10). […] en consecuencia, esa reclamación solo interrumpió la prescripción en relación con las mesadas causadas en los cuatro (4) años anterior (sic) a su presentación, por ende, están prescritas las mesadas exigibles con anterioridad al 28 de enero de 2004.

Se equivoca el juez de primer grado al declarar la prescripción conforme a lo dispuesto en el artículo 50 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, ya que es el artículo 151 del CPTSS el que debe aplicarse, teniendo en cuenta que la pensión de sobrevivientes será reconocida conforme lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993.

Habrá de tenerse en cuenta que, Angélica María Meléndez Tache en su calidad de beneficiaria de la prestación, era menor de edad para el momento del deceso de su padre, y también para la fecha de presentación de la demanda, por ello cuestiona la demandante que a favor de esta menor el a quo hubiera decretado la prescripción de la acción. En armonía con los artículos 2541 y 2530 del código civil, la Corte tiene establecido que, frente a los menores de edad, por su condición de personas especialmente protegidas, no corre el término extintivo de la prescripción, es decir, que en su caso opera la suspensión mientras estén en imposibilidad de hacer valer sus derechos, esto es, hasta cuando alcancen la mayoría de edad, o su representante ejerza en su nombre el derecho de acción y en virtud del mismo presente la respectiva demanda.

En sentencia CSJ SL10641-2014, la Sala reiteró la decisión CSJ SL, 11 de diciembre de 1998, radicado 11349, en la que se adoctrinó: La suspensión y la interrupción de la prescripción son dos fenómenos jurídicos distintos, pero como la ley laboral no regula la figura de la suspensión, cabe aplicar, por remisión, las normas del Código Civil sobre el particular, como se indicó en sentencia del 6 de septiembre de 1996, expediente 7565, que se adoptó por mayoría. La ley laboral establece una prescripción que frente a la prevista en otras legislaciones, puede considerarse de corto tiempo, que procura la reclamación rápida, consecuente con la necesidad de definir ágilmente las controversias surgidas de una relación de trabajo.

Sin embargo, esta proyección cede en ciertas situaciones especiales en las que el Estado debe especial protección a determinadas personas, entre las cuales están los menores de edad, para quienes no corre el término. […]. El anterior precedente a su vez fue reiterado en la providencia CSJ SL 30 de octubre de 2012 no. 39631, como sigue: Precisamente, y al acudir la Corte Suprema de Justicia a la normativa civil que consagra la figura de la suspensión de la prescripción, artículos 2541 y 2530, se evidencia que el Tribunal no advirtió la insoslayable circunstancia de que la acción fue promovida, entre otros, por los hijos menores de edad del señor […] y, por tanto, la prescripción  no puede correr para ellos, mientras no se haya llegado a la mayoría de edad, porque tanto procesal como sustancialmente el eventual derecho discutido en el juicio no hace parte del haber patrimonial del representante legal de los incapaces, sino de sus representados.

Ilustra la cuestión en precedencia, la doctrina recibida por esta Sala en sentencia del 15 de febrero de 2011, radicación 34817: Sobre el tema de la suspensión de la prescripción que afecte derechos de los menores, esta Sala de tiempo atrás, por mayoría, definió que los artículos 488 del C. S. del T. y 151 del C. P. del T. y de la S.S., no gobiernan lo referente a dicho punto, por lo que se debe acudir a las normas de aplicación supletoria, esto es, a los artículos 2541 y 2543 del C. C. Considerando que la causación del derecho se generó con el fallecimiento de Hernán Enrique Meléndez Zambrano, el 18 de marzo de 2003 y que la reclamación administrativa presentada el 28 de enero de 2008 (f.°8), interrumpió el fenómeno prescriptivo, dado que la demanda tiene fecha de radicación del 18 de diciembre de 2008 (folio 6); entonces se encuentran prescritas las mesadas pensionales generadas hasta el 28 de enero de 2005; pero solo en lo que respecta al derecho de la cónyuge supérstite, más no para la hija, para quien la prescripción se entiende suspendida, porque era menor y contaba con 12 años de edad al momento de fallecer su padre (f.° 17). 2.3 Intereses moratorios Encuentra la Sala que no procede esta condena toda vez que, en los eventos en que la pensión se reconoce con fundamento en un cambio jurisprudencial, la entidad administradora de pensiones no podía prever o anticipar dicho giro doctrinal.

Así lo ha señalado esta Corte, entre otras, en la sentencia CSJ SL690-2018 en la que se dijo: Aunque se ha considerado que el concepto de buena o mala fe o las circunstancias particulares que hayan conducido a la discusión del derecho pensional no pueden ser considerados para establecer la procedencia de los intereses de mora de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, esta Corte ha morigerado esta posición jurisprudencial, para aquellos eventos en que las actuaciones de las administradoras de pensiones públicas o privadas, al no reconocer o pagar las prestaciones periódicas a su cargo, encuentren plena justificación bien porque tengan respaldo normativo, o porque su postura provenga de la aplicación minuciosa de la ley, sin los alcances o efectos que en un momento dado puedan darle los jueces en la función que les es propia de interpretar las normas sociales y ajustarlas a los postulados y objetivos fundamentales de la seguridad social, y que a las entidades que la gestionan les es imposible predecir (CSJ SL3087-2014, CSJ SL11234-2015, CSJ SL8614-2017).

De acuerdo con lo anterior, en el presente asunto resultaba improcedente la condena por intereses moratorios, puesto que la pensión se concedió con fundamento en la aplicación del principio de la condición más beneficiosa y, además, porque la entidad actuó con el convencimiento que el afiliado fallecido no había dejado causado los requisitos que exigía la norma vigente al momento del deceso, es decir, la Ley 100 de 1993.

Siguiendo el precedente, se insiste, no se condenará a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Cabe agregar que, como las partes no controvirtieron en sede de casación, la cuantía con la que el juez de conocimiento ordenó el pago de la pensión de sobrevivientes, se mantendrá el valor declarado por el juez, equivalente al salario mínimo mensual legal vigente, se condenará por una pensión equivalente a dicho valor en la proporción que le corresponda a cada beneficiario, junto con los incrementos legales anuales.

En consecuencia, con una mesada pensional equivalente al salario mínimo legal, las demandantes deberán recibir el respectivo retroactivo pensional. Dicho monto se deberá distribuir entre las accionantes en la proporción de la ley, es decir el 50% para Magaly Tache Ramírez y el otro 50% para Angélica María Meléndez. El derecho de la cónyuge se acrecerá cuando la joven Angélica María Meléndez deje de disfrutar el porcentaje que les corresponde, bien sea porque alcanzó la mayoría de edad, o porque no demostró estudios hasta los 25 años.

Costas en las instancias a cargo de la parte demandada que resultó vencida. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA en cuanto revocó la inicial y absolvió al ISS, la sentencia proferida por la Sala Tercera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el veintiocho (28) de diciembre de dos mil once (2011), en el proceso que instauró MAGALY TACHE RAMÍREZ en nombre propio y en representación de su hija menor ANGÉLICA MARÍA MELENDEZ TACHE contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia de primera instancia y en su lugar condenar al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, a reconocer y pagar pensión vitalicia de sobrevivientes, a favor de Magaly Tache Ramírez en calidad de cónyuge supérstite del asegurado Hernán Enrique Meléndez Zambrano, equivalente al 50% del salario mínimo legal mensual vigente, a partir del 25 de enero de 2005, teniendo en cuenta 14 mesadas anuales, con su respectivo retroactivo.

SEGUNDO: CONDENAR al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, a reconocer y pagar pensión de sobrevivientes a favor de Angélica María Meléndez Tache, en calidad de hija del asegurado fallecido Hernán Enrique Meléndez Zambrano, equivalente al 50% restante del salario mínimo legal mensual vigente, a partir del 18 de marzo de 2003, teniendo en cuenta 14 mesadas anuales, hasta que alcance la mayoría de edad o hasta los 25 años en el caso en que acredite su condición de estudiante.

TERCERO: La mesada pensional se acrecentará en un 100% a favor de Magaly Tache Ramírez, a partir del momento en que se extinga la de Angélica María Meléndez tache, ya sea por cumplir los 18 años (21 de diciembre de 2009), o desde los 25 años en caso de haber acreditado que estuvo estudiando (21 de diciembre de 2016).

CUARTO: CONFIRMAR el numeral 3º en cuanto absolvió a la demandada Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones de reconocer y pagar a las demandantes, los intereses moratorios establecidos en el Artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Costas en las instancias como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

ANA MARIA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT-10 V.00 25