Radicación n.° 70938 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL1723-2019 Radicación n.° 70938 Acta 12 Bogotá, D. C., tres (3) de abril de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA NUBIA OROZCO BETANCUR, contra la sentencia proferida por la Sala Cuarta Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, el 14 de noviembre de 2014, en el proceso que instauró cont r a el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES María Nubia Orozco Betancur demandó al Instituto de Seguros Sociales para que se le condenara a pagar la pensión de sobrevivientes, junto con las mesadas adicionales, los intereses moratorios y las costas procesales. Soportó su pedimento en que solicitó al ISS el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, en calidad de cónyuge del señor Fabio de Jesús Ayala Arango; que la prestación le fue negada mediante Resolución n.° 010996 de 2006 y en su lugar se le reconoció la indemnización sustitutiva de la pensión, en cuantía de $4.165.090; que para negar la prestación, el ISS adujo que el asegurado no cumplió los requisitos previstos en la Ley 797 de 2003, al no acreditar ninguna semana de cotización en los tres años anteriores al deceso y 710 en toda su vida laboral; que el causante ajustó la densidad de cotización a que alude la Ley 797 de 2003 en el parágrafo 1.° del artículo 12; que cuando la norma habla de que el «afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima media en tiempo anterior a su fallecimiento», se refiere al régimen del ISS, es decir, al Acuerdo 049 de 1990, que exige 500 semanas de cotización para obtener la pensión de vejez.

Que la ley no exige que el fallecido hubiere llegado a los 60 años de edad, pues no solamente se indemniza el riesgo de vejez, sino también el de invalidez y sobrevivientes y, en los dos últimos eventos no existe límite de tiempo para acceder a esa prestación; que esta Corporación ha dado aplicación al principio de la condición más beneficiosa con la finalidad de conceder las pensiones en las condiciones anotadas; que al momento de decidir la prestación el ISS no hace mención al parágrafo 1.° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 ni al Acuerdo 049 de 1990; que le asiste el derecho a la pensión de sobrevivientes por haber cotizado 710 semanas, que superan el número mínimo requerido en el régimen de prima media para acceder a la prestación de vejez que es de 500.

La entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones, dijo que no le constaban los hechos o que no eran tal y, adujo como excepciones la inexistencia de la obligación, imposibilidad de condena en costas, prescripción, improcedencia de la condena de intereses moratorios, buena fe del Seguro Social, indexación de la condena, compensación y la genérica.

II.SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto del Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, mediante providencia de 12 de agosto de 2011, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación, absolvió a la demandada de todas las pretensiones y condenó en costas a la demandante. III.SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación interpuesta por la actora, mediante la sentencia que se recurre en casación, el tribunal confirmó el fallo del a quo.

Consideró como problema jurídico a resolver, determinar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en los términos del parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y para ello, comenzó por indicar que al momento de fallecer el señor Ayala Arango, no se beneficiaba del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que tenía un total de 710,57 semanas y, que realizó su última cotización al ISS en el mes de agosto de 1994, es decir, no aportó una sola semana en los 3 últimos años anteriores a su muerte.

Indicó que del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 no se extrae nada distinto a la conclusión de primera instancia, en cuanto a que el régimen de prima media anterior a la muerte del señor Fabio de Jesús Ayala Arango, es el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, por acaecer su deceso el 7 de enero de 2006, cuando ya estaba vigente dicha ley, y el régimen de prima media que le precedió fue la Ley 100 de 1993 y no el Decreto 758 de 1990.

Precisó que si el causante fuera beneficiario del régimen de transición, tendría plena aplicación el aludido Decreto 758/90. En sustento citó una sentencia de esta Corte. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la actora, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente el fallo gravado para que, en sede de instancia, revoque el de primer grado y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito, por la causal primera de casación, la impugnante formula un cargo, que fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa de violación directa, por interpretación errónea, del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 1.°, 2.°, 11, 12, 47, 48, 50, 74, 141, 142 y 272 de la Ley 100 de 1993 y aplicación indebida del 9.° de la Ley 797 de 2003; y 48 y 53 de la Constitución Política.

Afirma que no discute la no operatividad de la condición más beneficiosa, y que el tribunal se sustentó en el artículo 12 de la Ley 797 para negar la pensión de sobrevivientes, aludiendo a jurisprudencia de esta Corporación, por lo que en el cargo se acusa de interpretación errónea. Expone que la razón de ser de la pensión de sobrevivientes es la protección del núcleo familiar del pensionado, para enfrentar la muerte del trabajador y atender hacia el futuro las necesidades materiales y espirituales.

Critica el alcance que le dio el tribunal al artículo 12 de la Ley 797 de 2003, al creer encontrar en este una sola hipótesis para acceder a la pensión de sobrevivientes, cuando el mismo contempla varias, esto es, 50 semanas en los últimos 3 años inmediatamente anteriores a la muerte o haber satisfecho el número mínimo de semanas exigidas en el régimen anterior al fallecimiento, que debe entenderse referido al previsto en el Acuerdo 049 de 1990, que exige una densidad mínima de 500 semanas.

Argumenta que si el afiliado hubiera cotizado 500 semanas entre los 40 y los 60 años y fallece, de conformidad con la Ley 12 de 1975, se habilita la edad, de suerte que pasa a ser un derecho adquirido que aquél transmite a los beneficiarios. Agrega que no resulta pertinente exigir edad, o pertenencia al régimen de transición, puesto que lo que se requiere es que el afiliado cumpla con la cotización de las 500 semanas antes de su fallecimiento.

Concluye su discurso demostrativo, citando la sentencia CSJ SL, 24 ago. 2011, rad. 37951 y pidiendo a la Corte rectificar su tesis doctrinaria. VII. RÉPLICA Aduce que el ad quem no cometió los errores señalados, porque se limitó a dar aplicación a la ley que se encontraba vigente al momento del deceso del causante, como lo ordena ella misma y la reiterada jurisprudencia de esta Corporación; en consecuencia, como falleció el 7 de enero de 2006 la norma aplicable es la Ley 797 de 2003.

Agrega que no es posible bajo el principio de la condición más beneficiosa aplicar el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, dado que el estatuto inmediatamente anterior es la Ley 100 de 1993. En respaldo transcribe apartes de la sentencia SL. 45258, 12 feb. 2014. Por último, sostiene que tampoco dando aplicación a lo preceptuado por el parágrafo 1.° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 se podría emplear el citado Acuerdo 049 de 1990, pues el causante no era beneficiario del régimen de transición. VIII.

CONSIDERACIONES Dada la vía de ataque escogida, la censura deja por fuera de discusión que el afiliado: i) falleció el 7 de enero de 2006; ii) al momento de morir no era beneficiario del régimen de transición; iii) aportó 710,57 semanas y, iv) realizó su última cotización al ISS en el mes de agosto de 1994, es decir, ninguna semana corresponde a los últimos 3 años anteriores a su muerte.

Al tener en cuenta que la impugnante, en el desarrollo del cargo aceptó que en el sub examine no procedía la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, el debate jurídico en casación se circunscribe a verificar si es posible acceder al derecho pensional pretendido de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

En torno a la debida intelección de la referida norma, esta Sala de la Corte ha precisado con insistencia que el «régimen de prima media» al que allí se hace referencia, es el contemplado en el Título II de la Ley 100 de 1993 y no el que era regulado a través del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990. Por tal razón, no resulta jurídicamente correcto sostener que, por virtud de la citada norma, quien reúne más de 500 semanas de cotización, de forma pura y simple, deja causado el derecho a la pensión de sobrevivientes a favor de sus beneficiarios.

Así mismo, se ha sostenido que el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 consagra dos hipótesis; la primera, haber cotizado 50 semanas dentro de los 3 años inmediatamente anteriores al deceso y, la segunda, prevista en el parágrafo 1.° del mismo artículo, que consiste en el cumplimiento del número mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para la prestación por vejez por parte del causante, a la luz del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, si era beneficiario del régimen de transición, o del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el art. 9.° de la 797 de 2003, si no lo era (SL2393-2018).

Ciertamente, visto el historial de cotizaciones del causante al ISS, es evidente que no acreditó la exigencia prevista en el parágrafo 1.° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, toda vez que no era beneficiario del régimen de transición y según el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9.° de la Ley 797 de 2003, para la fecha de fallecimiento, el 7 de enero de 2006, debía acreditar para causar la pensión de vejez debía contar con 1.075 semanas, pero dado que tan solo demostró 710,57 en toda su vida laboral, no es posible acceder a la prestación pretendida a la luz de este artículo.

De otra parte, asevera la acusación que el ad quem interpretó erróneamente el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, porque «creyó encontrar» solo una de las hipótesis «cuando en ella se contemplan por lo menos dos». No obstante, como puede verse en el texto de la sentencia gravada, el juzgador de alzada sí consideró la segunda hipótesis, pues a ello obedece la conclusión del párrafo que se reprodujo al final del fallo de segundo grado, de tal suerte, que no pudo haber cometido el desacierto jurídico que se le imputa.

En conclusión, el tribunal no cometió los yerros endilgados, razón por la cual el recurso extraordinario no se encuentra llamado a la prosperidad. Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de la demandante recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.000.000 m/cte., que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Cuarta Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, el 14 de noviembre de 2014 dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA NUBIA OROZCO BETANCUR, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 8