SL1722-2023 — Corte Suprema

SL1722-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Cecilia Margarita Durán Ujueta

Decreto 1748 de 1995Decreto 1833 de 2016Decreto 1864 de 1965Decreto 1887 de 1994Decreto 1889 de 1994Decreto 1897 de 1994Decreto 2651 de 1991Decreto 3041 de 1966Decreto 3793 de 2003Decreto 3798 de 2003Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1993Ley 122 de 1995Ley 171 de 1961Ley 222 de 1995Ley 446 de 1998Ley 5499 de 1999Ley 74 de 1968Ley 797 de 2000Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946Ley 95 de 1931

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LA EMPRESA MATRIZ O CONTROLANTE, ARTÍCULO 148 DE LA LEY 222 DE 1995 » PROCEDENCIA - La calidad de administrador del Fondo Nacional del Café que tiene la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, a la luz de lo dictado por la Corte Constitucional en la sentencia CC SU1023-2001 permite deducir su responsabilidad en el pago de los derechos pensionales de los trabajadores Tesis: «En torno a las inquietudes de la censura, la Sala recuerda que su jurisprudencia determinó que es la Federación Nacional de Cafeteros a quien le corresponde asumir el pago dichas condenas. Así se destacó en un caso similar frente a la misma parte demandada en sentencia CSJ SL471-2019 en la que se precisó que: “[…] 3.- Dado lo expresado en el punto anterior, la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. se encuentra en la situación de subordinación establecida en el por el (sic) artículo 27 de la ley (sic) 222 de 1.995, respecto de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en tanto esta obra en su condición de administradora del fondo Nacional del Café, por cuanto, en la condición dicha, es titular de más del cincuenta por ciento (50%) de las acciones de la mencionada sociedad anónima. Por lo tanto, la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. es una filial de la Federación, en cuanto ésta obra como administradora del Fondo Nacional del Café. 4.- En consecuencia, para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 30 de la ley (sic) 222 de 1.995, mediante el presente documento se procede a inscribir en el registro mercantil la mencionada situación de control.[9] En consecuencia, existe subordinación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, en liquidación obligatoria, frente a la Federación Nacional de Cafeteros, la cual se traduce, en las condiciones que señalan el artículo 27 y el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, en la presunción de responsabilidad subsidiaria de la Federación por las obligaciones de la CIFM. Se reitera, en los términos de la sentencia C-510 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, que “no se trata de una responsabilidad principal sino subsidiaria, esto es, la sociedad matriz no está obligada al pago de las acreencias sino bajo el supuesto de que él no pueda ser asumido por la subordinada, lo que, unido a la hipótesis legal de que las actuaciones provenientes de aquélla tienen lugar en virtud de la subordinación y en interés de la matriz o de otras subordinadas, apenas busca restablecer el equilibrio entre deudor y acreedores, impidiendo que éstos resulten defraudados”. 16. Desde otra óptica, la Federación Nacional de Cafeteros se opone a la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café y/o de la Federación para asumir el pago de las mesadas a favor de los pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, pues considera, frente a la afectación de los recursos del Fondo, que se trata de recursos parafiscales, los cuales pueden destinarse únicamente a los fines que señale la ley sin que en ellos se encuentre el pago de pasivos pensionales; de otra parte, frente a la vinculación de la Federación, expresa que no existe ningún vínculo laboral entre la Federación Nacional de Cafeteros y los trabajadores o los pensionados de la Flota Mercante. Sin embargo, la Corte no admite este argumento pues existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café - Fondo Nacional del Café en esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento. En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso. Téngase en cuenta además que los recursos del Fondo Nacional del Café son administrados por la Federación Nacional de Cafeteros como persona jurídica y en virtud del contrato de administración firmado periódicamente con el Gobierno Nacional. Así mismo, la titularidad de las acciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante están a nombre de la Federación Nacional de Cafeteros - Fondo Nacional del Café, en tanto es la Federación la persona jurídica, de derecho privado, encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café, en virtud del señalado contrato de administración y debido a que el Fondo carece de personalidad jurídica propia.[10] En aplicación de los anteriores aspectos, las relaciones entre el Gobierno y la Federación están señaladas en la ley y en el contrato de administración. Así, por ejemplo, en el contrato de administración celebrado el 12 de noviembre de 1997 se aprecian los siguientes aspectos referentes a la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café: a. En la cláusula séptima consagra como obligaciones de la Federación Nacional de Cafeteros las de invertir y administrar los recursos del Fondo Nacional del Café. b. En la cláusula octava señala las actividades que podrá ejecutar la Federación con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, las cuales comprenden, entre otras, las de efectuar inversiones permanentes. c. La cláusula undécima contempla entre los ingresos corrientes del Fondo Nacional del Café, los provenientes de los rendimientos de las distintas inversiones, incluyendo las financieras, y como otros egresos netos los correspondientes a los programas de inversión que incluyan la capitalización o liquidación de las empresas en las cuales el Fondo Nacional del Café sea accionista. Los aspectos antes señalados, es decir la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros - Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante”». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » NATURALEZA JURÍDICA DE LA COMPAÑÍA INVERSIONES FLOTA MERCANTE - Con base en el artículo 27 de la Ley 222 de 1995, La Compañía Inversiones Flota Mercante es una entidad subordinada respecto a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en tanto ésta obra en su condición de administradora del Fondo Nacional de Café Tesis: «De acuerdo a lo antes expuesto, lo que se observa es que existe la condición de subordinada de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante respecto de la hoy impugnante, así se observó en sentido similar en proveídos CSJ SL471-2019 y CSJ SL3154-2022: “Ahora bien, frente al argumento que recuerda la recurrente y que tiene que ver con la responsabilidad que debe establecerse con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, o si por el contrario, existen otros responsables por las obligaciones laborales de la compañía en liquidación obligatoria, es cierto que la acción de tutela otorgó una protección transitoria, no obstante, no se evidencia que la situación societaria y de subordinación haya variado a efectos de sentar una posición distinta a la ya analizada no solo por la Corte Constitucional, sino por la Corporación”. En lo que respecta al argumento frente al cual el Estado Colombiano (Ministerio de Hacienda) es quien debe responder por este tipo de obligaciones, conforme el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, no tiene asidero pues no se evidencian elementos de juicio que permitan concluir algo distinto, y desvirtuar la presunción establecida en dicha norma, como lo concluyó el juez de segunda instancia. En consecuencia, no prospera el cargo». PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN AL ISS, SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO » ASUNCIÓN DEL RIESGO POR PARTE DEL ISS - La Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional Tesis: «Para dar respuesta, conviene recordar lo sentado por esta Corporación en decisión CSJ SL1050-2022, la Corte señaló: “[…] la Corporación ha precisado que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 dispusieron una obligación a cargo de los empleadores de realizar la provisión para el pago de aportes a pensiones aunque el riesgo no hubiera sido subrogado por el ISS, y en forma proporcional al tiempo en que el trabajador laboró. Asimismo, la jurisprudencia ha establecido que en el caso de los empleadores respecto de los cuales no empezó a operar la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por falta de cobertura del ISS en el lugar donde se prestó el servicio, tal situación no conllevó ipso facto que se liberaran de la responsabilidad en materia pensional, pues estos riesgos continuaron a su cargo en vigencia de los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo. Sobre el particular, en sentencia CSJ SL9856-2014 la Sala explicó: No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance. Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquélla previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas. Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley”; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo. Por eso, la doctrina vigente de esta Sala ha señalado que los empleadores no se desligan de la responsabilidad por cualquier causa que implique ausencia de afiliación al ISS respecto a los tiempos prestados por sus trabajadores antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, pues en esos eventos el riesgo pensional permanece a su cargo, de modo que la solución efectiva a dicha circunstancia es el pago del correspondiente cálculo actuarial a efectos de la financiación de un eventual derecho pensional por parte de las entidades de seguridad social (CSJ SL197-2019, CSJ SL1356-2019, CSJ SL4334-2019, CSJ SL1140-2020, CSJ SL2584-2020 y CSJ SL2879-2020). Al respecto, en la última sentencia referida, la Corporación explicó: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del ISS. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que el ISS asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela a dicha entidad en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional. De modo que la carga pensional de jubilación continuó a cargo de los empleadores en los demás lugares del territorio nacional donde no hubiera presencia del ISS; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto. Además, la jurisprudencia de la Corte ha reiterado que el trabajador no puede asumir las consecuencias negativas por la falta de cobertura del ISS, en la medida que tiene la expectativa de reunir el tiempo de servicio requerido o las cotizaciones para acceder a las prestaciones del sistema pensional. Aceptar lo contrario, implicaría la imposición desproporcional de una carga para el empleado, quien tiene derecho a que se le computen las semanas laboradas para efectos de la pensión, si acredita efectivamente la prestación de servicios en tal lapso. Lo anterior, en razón a que la seguridad social es un derecho fundamental irrenunciable en los términos del artículo 48 de la Constitución Política. Precisamente, en la sentencia CSJ SL17300-2014, la Sala explicó: Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho. El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente". Como quiera que esa fue el entendimiento dado por el Tribunal, no prospera el cargo». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura Tesis: «Al respecto se imponer recordar, que por virtud de la evolución normativa y jurisprudencial, reflejada en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946; los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003; los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 9 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los principios de universalidad, unidad e integralidad, que presiden la seguridad social, la Corte consolidó el criterio vigente y expuesto en la sentencia CSJ SL9856-2014, eliminando la inmunidad que se otorgaba al empleador que no afiliaba a sus trabajadores por falta de cobertura en un determinado territorio. En su lugar estableció que, en estos lapsos de omisión, los empleadores, a pesar de que no actuaran de manera negligente, debían asumir el riesgo pensional frente a sus trabajadores, por cuanto respecto de ellos se mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades. En efecto, conforme se esbozó en la sentencia CSJ SL5109-2019: “[…] el empleador, que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019 y CSJ SL1342-2019)". Lo anterior, ya que la reserva actuarial tiene por objetivo el cubrir los períodos no cotizados, integrando el capital que se requiere para que el sistema reconozca y pague la pensión, perfeccionando de este modo “[…] la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador”, pues: "[…] los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente, tratándose de periodos realmente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales. Por lo anterior, cuando no fue posible la afiliación, lo pertinente es que el empleador pague el título pensional para que se integre el capital que se requiere para el otorgamiento de la pensión de vejez"». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - El cálculo actuarial no puede depender de que la relación laboral se encuentre vigente al momento de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 Tesis: «Además, porque la Corporación no ha aplicado los condicionamientos del literal c) del inciso 1° y el 2º del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, según los cuales, para el cálculo de densidad pensional, tendiente al reconocimiento de la prestación de vejez, se debe tener en cuenta “El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”. Por cuanto este precepto debe leerse en “[…] consonancia con la vocación del sistema general de pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados, con la exclusión de los de regímenes expresamente exceptuados”, es decir, teniendo en cuenta la “[…] variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional”, dentro de las cuales están aquellos a quienes no se les había convocado a efectuar la afiliación al ISS por falta de cobertura. En tal sentido lo reiteró en la sentencia CSJ SL2590-2020, al concluir que: “[...] se impone recordar, que para la habilitación del tiempo servido a empleadores que antes de la Ley 100 de 1993, tenían a cargo sus propias pensiones, el literal c) del artículo 33 de esa normativa, debe ser entendido en el sentido que no es necesario que el contrato de trabajo estuviera vigente al momento de la entrada en vigor de la mencionada disposición, puesto que tal exigencia contraría los postulados de la seguridad social y, por esa razón debe ser inaplicada"». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Que los empleadores deban responder por el cálculo actuarial resulta ser la solución más adecuada, puesto que i) Encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad; ii) Se acopla a los principios de universalidad, unidad e integralidad que propende por un sistema único, articulado y coherente y iii) Está pensada en eliminar la dispersión de modelos y responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad Tesis: «La solución otorgada a casos como el presente, en el sentido de que el empleador proceda a trasladar a la entidad de seguridad social la reserva actuarial correspondiente, conforme se anotó en la sentencia CSJ SL2353-2020, es la que resulta más adecuada a los intereses de los afiliados, pero también la más coherente con los objetivos y principios del sistema y la distribución de responsabilidades entre sus integrantes. Así lo sostuvo la Corte en la decisión señalada, tras aducir, i) que esta doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad; ii) se acopla a los principios de universalidad, unidad e integralidad que, en el sentido amplio del término, propende por un sistema único, articulado y coherente y iii) está pensada en eliminar la dispersión de modelos y responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad. En consecuencia, el Tribunal no cometió los errores jurídicos que se le endilgan. Por lo anterior, el cargo no prospera». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - El reconocimiento de la prestación pensional está a cargo de las entidades administradoras debiendo en cuenta el tiempo servido como efectivamente cotizado, correspondiéndole a los empleadores omisos trasladar el pertinente cálculo actuarial mediante título pensional Tesis: «3. Respecto de la tercera acusación Se duele del fallo confutado en yerro jurídico, en cuanto a la aplicación indebida las normas enunciadas en la proposición jurídica pues difiere la procedencia de la pensión de vejez hasta que se recibiera el cálculo actuarial por parte de Colpensiones, condicionamiento supeditado al arbitrio del empleador, el cual puede dar solución o no al débito prestacional fuente de financiación del derecho pensional. Esta Sala ha defendido la importancia de encontrar una solución común y equilibrada entre, por un lado, el deber del sistema de solventar las omisiones de afiliación de los trabajadores, que pese al servicio prestado no fueron vinculados y ven truncada la adecuada y completa protección de sus contingencias y, por otra parte, el garantizar principio constitucional de sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones. Para lograr dicho principio, el recurso adecuado ha sido que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido comen (sic) o efectivamente cotizado, con la obligación consecuente del empleador de cancelar, a través del título pensional o cálculo actuarial, los ciclos laborados sin cotización al sistema. En efecto, en sentencia CSJ SL14388-2015, recordada en CSJ SL068-2018 y CSJ SL1119-2021, esta Sala ha reconocido que tal mediación resulta idónea y eficiente, a efectos de preservar los objetivos, principios y sostenibilidad del sistema pensional, así como a fin con los intereses de los afiliados, cuando reflexionó: “[…] se reconoce prioritariamente el trabajo del afiliado, como base de la cotización, a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social. De igual forma, para la Corte, esta orientación es la respuesta más adecuada a los intereses de los afiliados, pues se les garantiza el pago de sus prestaciones a través de entidades del sistema de seguridad social, que tienen una mayor solidez financiera, vocación de permanencia y estabilidad, a la vez que una menor volatilidad que la que pueden tener determinadas empresas. Dicho ello, la Sala reitera que, ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social (subrayado de la Sala). En ese contexto, el Decreto 1887 de 1994, compilado por el Decreto 1833 de 2016, compendió lo referente a las reservas actuariales que deberán trasladar al ISS, hoy Colpensiones, las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la prestación de sus trabajadores». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Concepto de cálculo actuarial Tesis: «No escapa a esta Corporación que, en términos generales, el “cálculo actuarial” es un mecanismo de las matemáticas que “se utiliza para predecir o tratar de simular hechos económicos específicos atendiendo a sus posibles consecuencias y a los costos que estas supondrían, en caso de llevarse a cabo” (CSJ SL2798-2022), lo cual, conforme a lo dicho por el Consejo de Estado en providencia CE, SS, 28 feb. 2013, rad. 0708-9, consiste en el “[...] valor presente de las obligaciones futuras a cargo de las administradoras de pensiones que le permiten contar con los valores para pagar mensualmente la pensión hasta el último sobreviviente con derecho, el cual está integrado p or los bonos pensionales y los títulos pensionales de deuda pública”». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - La relevancia del cálculo actuarial frente a la sostenibilidad del sistema se avizora si se toman en cuenta variables como: i)Tasa de interés técnico, ii)Tasa de proyección de incrementos pensionales, iii)Tabla de Mortalidad de la Superbancaria, iv)Factor de gasto para la administración del pago de mesadas de acuerdo con la modalidad escogida, y v) Modelos actuariales aprobados por la Superbancaria Tesis: «Y su relevancia frente a la sostenibilidad del sistema se avizora cuando se tienen en cuenta algunas variables exógenas, como se reconoció en decisión CSJ SL2798-2022: “[…] al momento de establecer el cálculo de las reservas actuariales necesarias para garantizar el pago de las pensiones se debe tener en cuenta lo siguiente: Tasa de interés técnico Tasa de proyección de incrementos pensionales Tabla de Mortalidad de la Superbancaria Factor de gasto para la administración del pago de mesadas de acuerdo con la modalidad escogida Modelos actuariales aprobados por la superbancaria Puntualizado lo anterior, al margen de consideración fáctica y dando respuesta al reproche jurídico alegado por el censor el en cargo, no encuentra la Sala el yerro en derecho alegado. Lo dicho es suficiente para desestimar los cargos». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación la inclusión de aspectos fácticos como respaldo a los planteamientos netamente jurídicos no descalifican la acusación -flexibilización- Tesis: «Si bien es cierto esta demanda no es un modelo a seguir, por incurrir, en especial, en el desatino de promover el estudio de pruebas respecto de la responsabilidad solidaria en un cargo por la vía directa, tal falencia es superable, porque los cuestionamientos son esencialmente jurídicos. En consecuencia, la misma puede omitirse sin menoscabo del contexto argumentativo, razón por la cual procede su estudio de fondo, toda vez que el escrito contiene una verdadera crítica a las consideraciones del Tribunal, hay congruencia entre el ataque en la apelación sobre la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros y comparte con el recurso extraordinario la norma que aquí invoca como violada, esto es, el artículo 148 de la Ley 222 de 1995». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige una técnica especial, sin la cual, no es posible alcanzar su finalidad Tesis: «Se debe memorar que la demanda de casación, de conformidad al artículo 90 del CPTSS, tiene que ceñirse al estricto rigor técnico que su formulación y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues un recurso de esta naturaleza y categoría está sometido en su planteamiento a una técnica especial y precisa, que, de no cumplirse, impide su decisión de fondo tal como acontece en el sub lite». RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, su labor se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto Tesis: «[...] en numerosas ocasiones ha dicho esta Corporación, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que la labor de la Corte, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir rectamente el conflicto. Al respecto esta Sala en sentencia CSJ SL3849-2021, estableció: “La demanda de casación debe ser clara, concreta, puntual, ajustarse a las formalidades y las reglas previstas para su procedencia y está sometida a una técnica especial, toda vez que no comporta una tercera instancia. Así lo ha rememorado esta corporación, entre otras, en la sentencia CSJ SL2605-2021, en la que se precisó: Para resolver este asunto, debe recordarse que, en forma reiterada, esta Sala de la Corte ha insistido que el recurso de casación no es una tercera instancia, en la que el recurrente pueda presentar sin ninguna técnica las inconformidades que lo separan del fallo de segunda instancia. En sentencias CSJ SL771-2021, CSJ SL1592-2020 y CSJ SL5618-2019, entre muchas otras, en las que se recordó lo expuesto en la CSJ SL390-2018, sobre el particular se dijo: Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo del recurso extraordinario, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo. Al juez de casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustente el recurso extraordinario satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, las cuales no constituyen un mero culto a la forma, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según las voces del artículo 29 de la Constitución Política”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD » LEGITIMACIÓN PARA RECURRIR - La Corte no puede estudiar temas que no fueron objeto de pronunciamiento del ad quem por no haber sido planteados en el recurso de apelación; la controversia en sede de casación debe estar en consonancia con la planteada en la alzada Tesis: «1. Respecto del primer cargo i) Se cuestionan aspectos que no fueron apelados. Debe advertirse por parte de la Sala que no existió pronunciamiento del juez de alzada en torno los componentes que configurarían el salario para efectos del cálculo actuarial y los factores que reclama el actor por la potísima razón de que el demandante no presentó reparo alguno sobre el particular en su recurso de apelación, pues éste se limitó a cuestionar si debía tenerse en cuenta el devengado mensualmente o el último percibido, aspecto que impide a la Corte abordar los embates, toda vez que no podría imputársele un yerro al colegiado sobre un asunto que no se puso a su consideración. En relación con tal afirmación, esta Corporación en sentencia CSJ SL1148-2022, arguyó: “[…] la situación se refleja en casación, por cuanto en desarrollo del principio de consonancia, el ataque debe armonizar con aquello que fue impugnado, puesto que no es factible enrostrar al Tribunal errores respecto de asuntos que no fueron estudiados por el Colegiado, ya que no fueron objeto de reproche en la alzada Ahora bien, si en gracia de discusión se considerara que sí fue recurrido tal aspecto y no se dio pronunciamiento alguno por parte del Tribunal, el demandante debió acudir oportunamente al mecanismo procesal pertinente como es la adición o complementación de la sentencia a fin de que existiera una respuesta a esos reparos, pues de lo contrario tal falencia no puede subsanarse en esta etapa procesal, como se fijó en providencia CSJ SL3790-2019 al señalar que: […] resulta pertinente reiterar que el recurso extraordinario no puede servir de mecanismo alternativo para subsanar irregularidades en que pudo haber incurrido el fallador al momento de decidir el litigio, y que eran viables remediar a través de las herramientas jurídicas previstas para el efecto, que es lo que ocurre en este caso, cuyo conducto procesal pertinente era el solicitar la adición de la sentencia a fin de que se dictara una complementaria en donde se pronunciara sobre el punto no resuelto". De esta manera, no es posible analizar el yerro denunciado de un asunto que no fue objeto de conocimiento del juez plural». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación en una misma vía no es posible mezclar o cuestionar aspectos fácticos y jurídicos, ello convierte la acusación en un alegato de instancia Tesis: «ii) Indebida mixtura de vías Si bien el recurrente enfila su ataque por la senda de los hechos, al cuestionar la naturaleza salarial de diferentes rubros percibidos, ello lo realiza bajo el cuestionamiento la interpretación normativa realizada por el juez de apelación; en ese orden, se observa que lo que en realidad se presenta es un reparo jurídico, ajeno a la vía escogida, pues ésta conlleva la aceptación de los puntos de derecho de la sentencia bajo análisis, circunstancia que impide el análisis de la acusación, como se instituyó en providencia CSJ SL1141-2020, al afirmar: “Esta Sala ha adoctrinado reiteradamente que el sendero jurídico atañe a aspectos de puro derecho y los errores de hecho y de derecho son propios de la vía fáctica, razón por la cual no es posible hacer una mixtura entre ellas, en tanto son excluyentes; la primera concierne a la premisa normativa, mientras que la segunda se relaciona con los hechos relevantes al pleito y su demostración, de manera que al tratarse de tópicos diferentes, su formulación debe hacerse por separado. En ese contexto, la casación como un juicio sobre la sentencia que es, no puede entenderse como una oportunidad para revisar el proceso en su totalidad, en sus aspectos fácticos y jurídicos, sino como una fase extraordinaria, limitada y excepcional. De ahí que la acusación deba reunir no solo los requisitos meramente formales; también exige un planteo y desarrollo lógicos, entre ellos, el de la coherencia entre la vía seleccionada y el estatuto de valor que le es propio”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA - Cuando en el recurso de casación se reclaman derechos convencionales se deben acusar los artículos 467 o 476 del CST Tesis: «iii) Proposición jurídica Además de lo expuesto, no sobra advertir que si se pretendía analizar la naturaleza de prestaciones derivada de pactos y convenciones colectivas, surgía imperioso que se hubiere denunciado al menos el artículo 467 y/o el 476 del CST, pues son estos los que gobiernan el derecho pretendido. Sobre el particular, esta Corporación, en decisión CSJ SL041-2021, estableció: “Adicionalmente, desconoce la censura que al debatirse en el proceso un derecho de origen convencional, es menester que se acuse e integre la proposición jurídica del cargo con los artículos 467 y/o 476 del Código Sustantivo de Trabajo, por ser las disposiciones legales que constituyen la fuente de esta clase de derechos, normativa que brilla por su ausencia en el sub examine --y que no es susceptible de subsanación de oficio--, dado el carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. Así lo ha adoctrinado la Sala de tiempo atrás, verbigracia, en sentencia del 11 de octubre de 2001, radicación 16114: "[…] a pesar de que el derecho reclamado emana de la convención colectiva del trabajo, no incluye en la proposición jurídica la norma legal sustantiva que se refiere a este tipo de fuente normativa, esto es, el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo. Ha dicho insistentemente la Sala que cuando se impetra el reconocimiento de un derecho convencional el elenco de los preceptos quebrantados debe incluir necesariamente la citada disposición, exigencia que sigue siendo válida aún después de la promulgación del Decreto 2651 de 1991 y de la Ley 446 de 1998, en donde se morigeró mas no se eliminó el requisito consagrado en el literal a) del numeral 5 del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo. A ese respecto cabe tener presente que si bien de antaño era indispensable conformar la denominada “proposición jurídica completa”, es decir, el enlistamiento de todas las disposiciones relacionadas con el derecho en litigio, hoy es suficiente con el señalamiento de “cualquiera de las normas de esa naturaleza que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada”, pero la inobservancia de este último mandato conduce inexorablemente al rechazo de la acusación por no ajustarse a los requisitos formales del recurso extraordinario, que es lo que acontece en esta oportunidad. No basta, se insiste, que en la proposición jurídica aparezcan relacionadas varias disposiciones, sino que es obligatorio que dentro de las incluidas se encuentre por lo menos una que constituya base esencial del fallo o que haya debido serlo, norma que en el presente caso es la antes anotada, puesto que la controversia procesal gira exclusivamente en torno al alcance de una disposición convencional"». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA - En el recurso de casación las acusaciones genéricas no son procedentes -ley o decreto-, es necesario individualizar el precepto en concreto Tesis: «También se observa que en el acápite en comento, se enlistan de forma genérica los Decretos 3090 de 1979, 2630 de 1983 y 2610 de 1989, sin singularizar las normas sustanciales que se consideraban trasgredidas de dichos compendios a fin de que sea posible verificar su vulneración, aspecto que impide analizarlo. En ese sentido, esta Corporación en fallo CSJ SL2860-2022, dijo: “En efecto, acerca de la necesidad de mencionar los preceptos específicos para sustentar debidamente el cargo, es oportuno remitirse al pronunciamiento CSJ SL4572-2021 donde se memora las decisiones contenidas en las sentencias CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 36684 y CSJ SL, 15 mar. 2011, rad. 35951, en la última de las cuales se dijo: “Es impropio acusar en casación la violación de normatividades generales […] pues usualmente los juzgadores de instancias deben resolver las controversias con especificación de los preceptos que utilizan para resolver las controversias, mientras que el artículo 90-5 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social exige como requisito insoslayable de toda demanda de casación, la invocación del precepto sustantivo del orden nacional que se estime violado, el cual no se cumple cuando se denuncia la violación general de un determinado estatuto”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige un planteamiento distinto a un alegato de instancia Tesis: «iv) No presenta una argumentación propia del recurso extraordinario Ahora, por lo anterior, la Sala considera que la censura presenta una argumentación que se traduce en un alegato de instancia, más que en la sustentación de un recurso de casación, sin observar, como lo enseña la jurisprudencia, que para su estudio de fondo debe la acusación ser completa en su formulación y suficiente en su desarrollo, lo cual en el asunto bajo escrutinio no se acató». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación la acusación debe ser completa en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo pretendido RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación no tiene como finalidad ser una tercera instancia Tesis: «Es de recordar, que el recurso extraordinario de casación no es una tercera instancia, ni admite explicaciones formulados como alegatos en ellas, tal como se ha dicho de forma reiterada, entre otras, en sentencias CSJ SL17901-2017 y CSJ SL4281-2017». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - En el recurso de casación, si la inconformidad radica en temas fácticos -acusar al Tribunal de que algunos temas dejaron de ser resueltos-, el ataque debe orientarse por la vía indirecta y acusarse la vulneración del principio de consonancia en el marco del artículo 66A del CPTSS Tesis: «2. Respecto del cargo segundo y cuarto Cuestiona el recurrente en el segundo cargo que el Tribunal incurrió en error jurídico, porque no resolvió el punto propuesto en apelación en relación a la viabilidad del reconocimiento y pago de la pensión de vejez según los lineamientos del Acuerdo 049 de 1990. El reproche del cuarto ataque frente a la sentencia cuestionada radica en que, el juez de segundo grado se equivocó desde la órbita de lo jurídico al negar la procedencia de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, disposición que se acusa por la vía directa, bajo la modalidad de interpretación errónea. Ahora bien, si de alguna manera la censura consideraba que los temas dejaron de ser resueltos, es decir, que el alcance de la alzada era otro, respecto a lo analizado en segunda instancia, debió acusar la vulneración del principio de consonancia en el marco del artículo 66A del CPTSS por la vía indirecta, acusando la errónea apreciación del audio de apelación como pieza procesal, lo cual brilla por su ausencia, toda vez que atribuyó únicamente por la senda jurídica el elenco normativo antes trascrito y del cual se evidencia la no integración del canon mencionado, quedando incólume la decisión en dicho sentido, no siendo posible a esta Corte, suplir las falencias argumentativas de las partes ni las carencias litigiosas de sus apoderados, en correspondencia al carácter dispositivo del recurso extraordinario de casación que no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, reabriendo las veces que se quiera debates previamente superados en las instancias, pues su labor se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - En el recurso de casación es posible dirigir el alcance de la impugnación a obtener una pretensión planteada como subsidiaria si la pretensión principal no salió avante Tesis: «Además, encuentra la Sala que el juzgador de alzada no pudo incurrir en la interpretación errónea del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en razón a que el estudio de la procedencia o no de los intereses moratorios consagrados en dicha preceptiva, obligatoriamente estaba supeditada a la prosperidad de la pretensión principal, que se reitera era el reconocimiento de la pensión de vejez, pretensión que, como quedó visto, fue negada por el Tribunal, por ende, tal normativa no fue tenida en cuenta expresa ni tácitamente por el ad quem, por lo que mal hubiera podido interpretarla con error».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL1722-2023 Radicación n.° 93253 Acta 20 Bogotá, D. C., veinte (20) de junio de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por GUILLERMO BARBOSA PINEDA y por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el tres (3) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), en el proceso ordinario que instauró el primero en contra de la segunda, como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, de ASESORES EN DERECHO SAS en calidad de mandataria con representación del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES, de FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A. como administradora y vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA y la NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

Radicación n.° 93253 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Guillermo Barbosa Pineda demandó a las accionadas con el fin que se declarara que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que cumplió todos los requisitos exigidos por el Acuerdo 049 de 1990, para acceder a la pensión de vejez a partir del 28 de marzo de 2012. En consecuencia condenara a: Asesores en Derecho SAS, mandataria con representación Panflota, a expedirle la resolución del bono pensional o cálculo actuarial que le correspondía por el tiempo laborado en dicha compañía; la Fiduciaria la Previsora S.A. como Vocera y Administradora del Patrimonio Autónomo Panflota, a pagar a Colpensiones el título pensional o cálculo actuarial que le incumbía por lo trabajado en la Flota Mercante Grancolombiana S.A., hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A.; la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, a tener en cuenta lo que laboró en la Flota Mercante Gran Colombiana S. A. y al reconocimiento de su pensión de vejez con el 90 % de la tasa de reemplazo, desde el 28 de marzo de 2012, así como los intereses de mora.

De manera secundaria solicitó se decretara la responsabilidad de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como Administradora del Fondo Nacional del Café, matriz y controlante de Inversiones de la Flota Mercante S. A. y fuera condenada a pagarle a Colpensiones el título pensional o cálculo actuarial por el tiempo que laboró en la Radicación n.° 93253 SCLAJPT-10 V.00 3 Flota Mercante. o, subsidiariamente que se declarara la misma responsabilidad subsidiaria sobre la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Fundamentó sus peticiones en lo que interesa al recurso extraordinario, que: i) la Ley 95 de 1931 autorizó al Gobierno Nacional la organización y desarrollo de una compañía de Marina Mercante, con la Cooperación de la Federación Nacional de Cafeteros, dando un derecho de opción accionaria del 20 % del total de la participación de la compañía; ii) el 22 de noviembre de 1940 se creó el Fondo Nacional del Café mediante el Decreto 2078 del mismo año, que ordenó suscribir un contrato entre el Gobierno y la Federación Nacional de Cafeteros para manejar dicha cuenta; iii) el 8 de junio de 1946 se instituyó la Flota Mercante Grancolombiana, cuyo 100 % del capital accionario correspondía a recursos públicos parafiscales pertenecientes a la cuenta Fondo Nacional del Café. Añadió que iv) la Flota Mercante Grancolombiana tenía la obligación legal de pagar las pensiones de jubilación y efectuar los aprovisionamientos de capital necesarios para realizar el aporte previo al sistema de seguridad social de acuerdo con el artículo 13 de la Ley 171 de 1961; v) aquélla no efectuó los aportes a pensiones durante su vínculo laboral; ii) era afiliado a la organización sindical de industria, Unión de Trabajadores de la Industria del Transporte Marítimo y Fluvial – UNIMAR-; vii) mediante Laudo arbitral de 1977, se determinó que las pensiones de jubilación estaban a cargo del empleador; viii) la Superintendencia de Radicación n.° 93253 SCLAJPT-10 V.00 4 Sociedades, dentro del proceso liquidatorio de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., mediante Auto n.° 400 – 017782 del 18 de diciembre de 2012 declaró la terminación del trámite, ordenando el cierre y extinción de la persona jurídica, así como que sería la Federación Nacional de Cafeteros quien en cumplimiento de la sentencia CC SU- 1023-2001 debía continuar con el pago del pasivo pensional.

También adujo que ix) para la fecha de su desvinculación regía la CCT suscrita entre la Flota Mercante Grancolombiana y la UNIMAR (1988-1991), la cual en su cláusula vigésima establece que las normas extralegales «que se enumeran en dicho capítulo» regulan las relaciones entre la empresa y sus trabajadores. Afirmó además que x) contaba con 64 años a la presentación de la demanda y laboró para la Flota Mercante Gran Colombiana hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., mediante contrato de trabajo a término indefinido desde el 21 de junio de 1978 hasta el 21 de junio de 1990, esto es, un total de 4232 días, que equivalían a 604,57 semanas de cotización, siendo su último cargo el de segundo carpintero; xi) mensualmente devengaba un salario de US 539.08 dólares americanos, prima de antigüedad de 17 % US 88.90, y en especie (alimentación y alojamiento) US 210.54, horas extras US 230.16, viáticos nacionales e internacionales y suplementos US 6.49, incidencia de primas extralegales donde el 8.33 % era salario, US 89.59, por lo que su salario promedio mensual era de US1164,91 en pesos colombianos de $581.859,17 para el 21 de junio de 1990.

Radicación n.° 93253 SCLAJPT-10 V.00 5 Aseguró que: xii) se encontraba afiliado a Colpensiones y en la actualidad tenía cotizadas 1.140.43 semanas; xiii) el 30 de diciembre de 2015 pidió el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a Colpensiones, la que fue desfavorable; xiv) el 19 de abril de 2016 solicitó la inclusión del cálculo actuarial a Asesores en derecho SAS, la que fue negada; xv) el 28 de diciembre de 2016 a las demás demandadas y las antes referidas presentó reclamación administrativa, obteniendo respuestas desfavorables; xiv) el Consejo de Estado mediante «quince (15) fallos de diferentes Salas ha emitido jurisprudencia en la cual ordena trasladar el cálculo actuarial o bono pensional a Colpensiones, para que esta entidad reconozca el tiempo trabajado en la Flota Mercante Gran Colombiana SA» (f.° 2 a 6, cuaderno 1 de primera instancia).

Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones. Dijo que eran ciertos los pronunciamientos realizados por el Consejo de Estado y la edad del actor, sobre los demás, adujo que no le constaban o que no eran verdaderos. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia del derecho reclamado, buena fe, cobro de lo no debido, falta de causa para pedir, inexistencia de intereses moratorios e indexación, compensación, prescripción, innominada o genérica (f.°646 a 656, cuaderno 2 de primera instancia).

La Fiduciaria la Previsora S. A. - Fiduprevisora, rechazó las pretensiones y, en lo relativo a las situaciones fácticas, Radicación n.° 93253 SCLAJPT-10 V.00 6 admitió las actuaciones de la Superintendencia de Sociedades de cara al proceso liquidatorio de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., respecto al resto, alegó que no le constaban.

En su defensa propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación y la innominada (f.° 674 a 680, cuaderno 2 de primera instancia). El Ministerio de Hacienda y Crédito Público al dar respuesta a la demanda se resistió a las súplicas. Respecto de los hechos los negó y dijo no constarle. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción y excepción genérica (f.° 710 a 718, cuaderno 2 de primera instancia).

La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia confrontó los pedimentos, aceptó la creación legal de la Flota Mercante Grancolombiana, su capital accionario proveniente de la cuenta de naturaleza parafiscal, el Fondo Nacional del Café y la reclamación administrativa presentada el 28 de diciembre de 2016 por el actor a la Federación. Esgrimió las excepciones perentorias de ausencia de responsabilidad subsidiaria, inexistencia de la obligación, buena fe, falta de legitimación en la causa, prescripción y la excepción genérica (f.° 757 a 767, cuaderno 2 de primera instancia).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Radicación n.° 93253 SCLAJPT-10 V.00 7 Mediante fallo proferido el 11 de mayo de 2018, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá (f.° CD 1995 y 1996, cuaderno 5 de primera instancia), resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, y subsidiariamente de estos a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a proveer los recursos al Patrimonio Autónomo-PANFLOTA, administrado por la Fiduciaria La Previsora que cubran el pago del cálculo actuarial en referencia del señor demandante GUILLERMO BARBOSA PINEDA […] por los tiempos servidos a la Flota Mercante Gran Colombiana y en los cuales no existió afiliación ni cotización al Instituto de Seguros Sociales-ISS, ratificando que se le ordena a esta entidad Fiduciaria la Previsora, que con cargo a los recursos del Patrimonio Autónomo-PANFLOTA, y a entera satisfacción de Colpensiones proceda a cancelar el citado cálculo actuarial y sólo en ausencia de recursos se activa la obligación antes indicada de la Federación Nacional de Cafeteros y como se indicó a La Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el cálculo actuarial tendrá como referencia del señor demandante los tiempos de servicio del 21 de junio de 1978 al 21 de junio de 1990, como empleador Flota Mercante Gran Colombiana S.A, último salario a corte de junio de 1990 $581.990 pesos, edad de pensión 60 años, fecha de nacimiento de 28 de marzo de 1952; indicar que la sociedad Asesores en Derecho, deberá ratificar la Resolución número 101 de 2017, no solo por la sentencia ordenada en la acción de tutela allí referida, sino por esta sentencia y por tanto notificar la orden a Fiduciaria la Previsora, en las condiciones antes indicadas para la erogación y cálculo actuarial a Colpensiones, adicionalmente esta sociedad y Fiduciaria la Previsora deberán certificar a Colpensiones, el salario mensual del demandante y sin posibilidad de reconstrucción de la información mes a mes, el salario básico de los cargos del demandante según el momento en que los haya ejercido convertido a pesos Colombianos, y a la tasa vigente al momento del respectivo devengo.

SEGUNDO: ORDENAR a Colpensiones que una vez recibido el pago del cálculo actuarial, inmediatamente habilite las semanas correspondientes en la historia laboral del señor demandante y se pronuncie sobre la solicitud de pensión de vejez en referencia al demandante en régimen de transición en referencia al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en caso que no se le certifique a Colpensiones los devengos mensuales procederá a efectuar y cargar provisionalmente en la historia laboral aquellos tiempos que se indicaron servidos a la Flota Mercante Gran Colombiana por el salario mínimo mensual vigente, sin perjuicio de la reliquidación una vez se allegue la Radicación n.° 93253 SCLAJPT-10 V.00 8 certificación anteriormente ordenada a Asesores en Derecho y a Fiduciaria La Previsora, Colpensiones a fecha de esta sentencia no adeudara intereses moratorios por mesadas pensionales antes del pago del cálculo actuarial ni tampoco reconocimiento de pensión de vejez al señor demandante antes del pago del cálculo actuarial, sin perjuicio de las cotizaciones que a futuro continúe efectuando el señor demandante.

TERCERO: ABSOLVER a las demandadas de las demás pretensiones no indicadas en el numeral primero y segundo de esta sentencia.

CUARTO: El Juez se declara relevado de manifestarse por el contenido de aquellas excepciones que se relacionan al numeral tercero, no demostrado el contenido de aquellas excepciones que se relacionan al numeral primero y segundo.

QUINTO: Costas a cargo de las demandadas, agencias en derecho por el valor de siete (7 SMLMV), téngase en cuenta al momento de liquidarlas por secretaria, esto a prorrata entre las entidades demandadas, excepto Colpensiones.

SEXTO: Grado jurisdiccional de consulta en referencia a Fiduciaria La Previsora, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Colpensiones. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación interpuestos por Guillermo Barbosa Pineda, Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, Asesores en Derecho S.A.S, Fiduciaria la Previsora – Fiduprevisora S. A., la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, así como el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, a través de sentencia proferida el 3 de septiembre de 2019, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, decidió:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia apelada y consultada proferida el 11 de mayo de 2018, por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, de acuerdo con lo expuesto anteriormente.

SEGUNDO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA Radicación n.° 93253 SCLAJPT-10 V.00 9 DE PENSIONES-COLPENSIONES, en los términos del Decreto 1887 de 1994, realizar el cálculo actuarial, por omisión de afiliación, a favor de GUILLERMO BARBOSA PINEDA, durante el periodo comprendido entre el 21 de junio de 1978 al 21 de junio de 1990, tiempo laborado para la FLOTA MERCANTE GRAN COLOMBIANA, teniendo en cuenta el aporte a cargo del empleador, con base en los factores salariales: salario básico; horas extras; recargos nocturnos; dominicales y festivos; auxilio de alimentación y el de alojamiento; prima de antigüedad, de acuerdo con la información que las demandadas FIDUPREVISORA S.A. y a ASESORES EN DERECHO S.A.S., deberán remitir para su elaboración, señalando mes a mes los salarios devengados por el demandante y los factores antes relacionados, valores que en consideración a que el salario del actor se estipuló en moneda extranjera, se deberán reconocer en su equivalente en moneda nacional colombiana, al tipo de cambio oficial del día en que se debía efectuar el pago mes a mes; en el evento en que no existan soportes sobre el monto del salario real devengado por el demandante, se tendrá en cuenta el salario mínimo legal mensual vigente para cada una de las anualidades que corresponden al tiempo a reconocer.

TERCERO: ORDENAR a COLPENSIONES, dar traslado del cálculo actuarial a ASESORES EN DERECHO S.A.S. en su condición de mandataria con representación de PANFLOTA, y a la FIDUCIARIA LA PREVISORA SA en su condición de administradora y vocera del patrimonio autónomo PANFLOTA.

CUARTO: ORDENAR a ASESORES EN DERECHO S.A.S. en su calidad de mandataria con representación de PANFLOTA, ratificar la Resolución N°. 101 de 2017, a través de la cual ordenó transferir a COLPENSIONES el valor correspondiente al cálculo actuarial a favor del demandante.

QUINTO: CONDENAR a FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., en su condición de administradora del patrimonio autónomo PANFLOTA, a pagar el valor del cálculo actuarial por omisión de afiliación, a favor de GUILLERMO BARBOSA PINEDA, durante el periodo comprendido entre el 21 de junio de 1978 al 21 de junio de 1990, a satisfacción de COLPENSIONES.

SEXTO: DECLARAR subsidiariamente responsable a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, en su condición de administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, del pago del valor del cálculo actuarial por aportes a pensión a favor del actor, de conformidad con la sentencia SU- 1023 de 2001, siempre que FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., en su condición de administradora del patrimonio autónomo PANFLOTA, no cuente con recursos económicos necesarios para asumir tal obligación.

SÉPTIMO: ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA Radicación n.° 93253 SCLAJPT-10 V.00 10 DE PENSIONES -COLPENSIONES- de reconocer y pagar al señor GUILLERMO BARBOSA PINEDA, la pensión de vejez conforme lo dispuesto en la parte considerativa de esta sentencia, sin perjuicio de que una vez ingrese el valor del cálculo actuarial, el actor acredite el tiempo necesario para conservar el régimen de transición y se estudie nuevamente el reconocimiento de la prestación pensional.

OCTAVO: ABSOLVER a la demandada LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, según se indicó (f.° CD 2007 a 2008 y 2009 CD, cuaderno 1 de segunda instancia). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal determinó como problemas jurídicos los siguientes: i) si existe la obligación del empleador de reconocer los tiempos laborados y no cotizados; ii) si había lugar a ordenar el pago del cálculo actuarial o de cotizaciones indexadas o con intereses de mora; iii) en el evento de que procediera eventualmente el pago del cálculo actuarial a cargo del empleador, cuál era el porcentaje que debe asumir; iv) cuál debía ser el ingreso base de liquidación para determinar el cálculo actuarial; vi) analizar la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros; y vi) si debía concederse el reconocimiento de la pensión de vejez a cargo de Colpensiones con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. La colegiatura puntualizó que no era objeto de discusión que: i) Guillermo Barbosa Pineda nació el 28 de febrero de 1952 y laboró para la Flota Mercante Grancolombiana desde el 21 de junio de 1978 hasta el 21 de junio de 1990; ii) el empleador otorgaba de manera directa la pensión de jubilación, conforme lo establecía la convención colectiva de trabajo; iii) el demandante estuvo afiliado desde Radicación n.° 93253 SCLAJPT-10 V.00 11 el mes de agosto de 1968 al Instituto Colombiano de Seguros Sociales hoy, Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y solicitó el 30 de diciembre de 2015, el reconocimiento de la pensión de vejez a Colpensiones; iv) el actor el 19 de abril de 2016 pidió a la sociedad, Asesores en Derecho SAS, -mandataria con representación con cargo a Panflota-, el pago del cálculo actuarial por el tiempo laborado en la compañía Inversiones de la Flota Mercante. 1.

Respecto de la obligación del empleador de reconocer los tiempos laborados y no cotizados mediante un cálculo actuarial. En relación con el tópico mencionó que a partir de las sentencias CSJ SL9856 de 2014 y CSJ SL17300 de 2014 reiteradas en las CSJ SL2812-2919 y CSJ SL1122-2019, esta Corporación cambió la posición en la que se predicaba la «inmunidad al empleador frente a eventualidades de falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales pero el actual criterio establece que los empleadores que no afiliaron a sus trabajadores por la citada falta de cobertura no están exentos de responsabilidad de cara al sistema de pensiones».

Resalta que, el empleador -Flota Mercante Grancolombiana, tenía a su cargo el reconocimiento de la pensión de jubilación y por ello, el tiempo en el que el actor laboró a su servicio, esto es, desde el 21 de junio de 1978 hasta el 21 de junio de 1990, resultaba necesario para completar la densidad de cotizaciones para acceder y solicitar la pensión de vejez.

Precisó que: Radicación n.° 93253 SCLAJPT-10 V.00 12 Conviene señalar que la demandada Asesores en Derecho SAS, mediante Resolución No. 101 del 22 de mayo de 2017, en cumplimiento de una acción de tutela que instauró el demandante ordenó a la Fiduciaria la Previsora SA -como vocera y administradora de Panflota-, que una vez ejecutoriada la presente decisión -con fundamento en lo establecido en el numeral 25 de la cláusula cuarta del “otro sí” número 3, celebrado el 10 de octubre de 2012-, realice en el término, el cálculo actuarial del señor Guillermo Barbosa Pineda por el tiempo de servicios prestados a la corporación Inversiones Flota Mercante Grancolombiana y no cotizados al Instituto de Seguros Sociales, descontando el equivalente a 148 días por concepto de licencias no remuneradas y cumplido esto, haga las gestiones del caso ante Colpensiones y frente a la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café, para que este gire los recursos correspondientes o en su defecto, la Fiduciaria la Previsora SA -en su calidad de vocera y administradora de Panflota-, realice todos los trámites del caso frente a Colpensiones para obtener el valor del cálculo actuarial.

Cumplido esto, realizar las gestiones ante la Federación Nacional de Cafeteros -como administradora del Fondo Nacional del Café, para efectuar el pago ante Colpensiones conforme se dispuso. Esta resolución, es decir, la Resolución No. 101 del 22 de mayo de 2017 se encuentra folios 1897 a 1899. 2. La condena por cotizaciones en mora debidamente indexados y no al cálculo actuarial.

Ahora bien, en punto a la forma de completar dichas cotizaciones no realizadas por el empleador, el ad quem trajo a colación la sentencia CSJ SL14388-2015, según la cual respecto de pensiones causadas en vigencia de la Ley 100 de 1993, como es la del señor Guillermo Barbosa, todas las hipótesis de omisión en la afiliación debían encontrar una solución común consistente en el reconocimiento del tiempo servido como tiempo cotizado por la entidad de seguridad social correspondiente con el correlativo cobro al empleador de los lapsos omitidos a través del cálculo actuarial.

Radicación n.° 93253 SCLAJPT-10 V.00 13 3. La procedencia de liquidar el cálculo actuarial únicamente con el aporte que le corresponde al empleador. Recordó que, la liquidación del cálculo actuarial por las cotizaciones de los aportes dejados de efectuar, correspondientes al período comprendido entre el 21 de junio de 1978 al 21 de julio de 1990, se debía realizar en los términos del Decreto 1887 de 1994 y teniendo en cuenta para el efecto, los porcentajes al aporte a cargo del empleador, porque: […] la falta de afiliación obedeció a una omisión legislativa y no, por la negligencia o mala fe del empleador, sino porque el anterior modelo de los seguros sociales y el actual modelo de seguridad social exigen la contribución del trabajador en la construcción de su derecho pensional; no de otra forma, se logra concretar la finalidad de la legislación laboral dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social, previsto en el artículo 1º del CST.

De acuerdo con lo antes expuesto, consideró procedía el reconocimiento y pago del cálculo actuarial por los tiempos laborados y no cotizados a favor del demandante únicamente con el aporte que le incumbe al empleador. 4. Sobre la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros. Recordó lo establecido en el artículo 30 y el parágrafo del canon 148 de la Ley 222 de 1995, el aparte del certificado de existencia y representación legal de la compañía de Inversiones de la Flota Mercante (f.° 47 a 50 vuelto-), en el que se inscribió la situación de control, lo considerado por la Radicación n.° 93253 SCLAJPT-10 V.00 14 Corte Constitucional en la sentencia CC SU-1023-2001 que refirió a la compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A «se encontraba en la situación de subordinación descrita en el artículo 27 de la Ley 222 de 1995 respecto de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia en su condición de administradora del Fondo Nacional del Café al ser titular de más del 50% de las acciones de dicha sociedad», para colegir que la situación de subordinación estaba plenamente acreditada y la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros, en su condición de administradora del Fondo Nacional del Café. Aclaró que el apelante se limitó a indicar que la liquidación de la Flota Mercante sucedió por hechos externos al Fondo Nacional del Café, estos eran: i) la eliminación de la exención de impuestos de renta o de la reserva de carga que hizo que la flota entrara a participar en el mercado en igualdad de condiciones a las demás flotas del mundo y refiere el estudio sobre la viabilidad económica y financiera de la Flota Mercante Grancolombiana y la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, documento que se ocupa «de evaluar las causas económicas, financieras y del mercado que condujeron a ser inviables la Flota Mercante Grancolombiana y la Compañía de Inversiones de la Flota» -f.° 783 a 954-, sin que ninguna de las conclusiones allí contenidas demuestre nada distinto a que la eliminación de la reserva de carga fue apenas uno de los factores que incidieron en la crisis de la flota; lo que sumado a las manifestaciones de la accionada en la contestación de la demanda en cuanto a que la Federación no fue la causante Radicación n.° 93253 SCLAJPT-10 V.00 15 de la situación de insolvencia, o que ninguna de las decisiones que tomó la citada Federación fue con el ánimo de beneficiarse o de perjudicar a la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, no pasaban de ser afirmaciones genéricas sin la identidad suficiente de desvirtuar la referida presunción. En este contexto pues, no le asistía responsabilidad subsidiaria entonces, a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

En consecuencia, dijo revocaría la condena que impuso la primera instancia en cuanto a que su obligación se activa ante la falta de recursos de la Federación Nacional de Cafeteros. Sobre la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros, se mencionó la presunción establecida en el artículo 30 de la Ley 222 de 1995, precepto que indicaba que de conformidad con lo previsto en los artículos 260 y 261 del Código de Comercio, cuando se configura una situación de control, la sociedad controlante lo hará constar en documento privado.

Al respecto, se advirtió que en el expediente obraba el certificado de existencia y representación legal de la compañía de Inversiones de la Flota Mercante, en el que se inscribió dicha situación de control en los siguientes términos: Por documento privado del 19 de abril de 1998 de Santa fe de Bogotá, -inscrito el 9 de junio de 1998, bajo el número 637602 del libro noveno con la Federación Nacional de Cafeteros de Radicación n.° 93253 SCLAJPT-10 V.00 16 Colombia, domiciliada en Santa Fe de Bogotá-, comunicó que en su condición de administradora del Fondo Nacional del Café y con recursos de este como matriz, se ha configurado la situación de control de la sociedad de las referencias.

Adicionalmente, la Corte Constitucional en sentencia CC SU1023-2001 concluyó que la compañía de Inversiones de la Flota Mercante se encontraba en la situación de subordinación descrita en el artículo 27 de la Ley 222 de 1995 respecto de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia en su condición de administradora del Fondo Nacional del Café al ser titular de más del 50 % de las acciones de dicha sociedad, motivo por el cual la situación de subordinación estaba plenamente acreditada.

Agregó que la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros, en su condición de administradora del Fondo Nacional del Café, se deduce de la aplicación del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 vigente en ese momento; sin que se hubiere acreditado lo contrario pues, el apelante se limitó a indicar que la liquidación de la Flota Mercante sucedió por hechos externos al Fondo Nacional del Café, afirmaciones genéricas sin la identidad suficiente de desvirtuar la presunción. Pese a que también refirió el estudio sobre la viabilidad económica y financiera de la Flota Mercante Grancolombiana y la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, documento que «evalúa las causas económicas, financieras y del mercado que condujeron a ser inviables la Flota Mercante Grancolombiana y la Compañía de Inversiones de la Flota», Radicación n.° 93253 SCLAJPT-10 V.00 17 ninguna de las conclusiones allí contenidas demuestra nada distinto a que la eliminación de la reserva de carga fue apenas uno de los factores que incidieron en la crisis de la flota.

En este contexto concluyó que no le incumbía responsabilidad subsidiaria entonces, a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público. En consecuencia, revocó la condena que impuso la primera instancia en cuanto a que su obligación se activa ante la falta de recursos de la Federación Nacional de Cafeteros. 5. El ingreso base de liquidación para determinar el cálculo actuarial.

Consideró que el demandante en su recurso de apelación refirió que para realizar la liquidación del bono se debía tener en cuenta el salario que reportó en la liquidación de prestaciones sociales y «habla de un valor de 1164,9 dólares que correspondía, o que corresponde a $581.990 pesos para el mes de julio del año 1990, teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 117 de la Ley 100 de 1993, 17 de la Ley 5499 de 1999, en concordancia con lo establecido en el Decreto 1889 de 1994».

Memoró que la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café tenía que sufragar el valor del título pensional a favor del demandante entre el 21 de junio de 1978 al 21 de junio de 1990, a entera satisfacción de Colpensiones, conforme lo dispone el Decreto Radicación n.° 93253 SCLAJPT-10 V.00 18 1887 de 1994, con base en los salarios devengados por el actor en este lapso.

En ese orden y en lo atinente al ingreso base de liquidación sobre el cual se debe determinar el cálculo actuarial, coligió que: Teniendo en cuenta como factores los siguientes: salario básico y las horas extras, los recargos nocturnos dominicales y festivos, el auxilio de alimentación, de alojamiento, la prima de antigüedad y demás factores salariales en los términos previstos en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo; valores que acorde con lo dispuesto en el artículo 135 del Código Sustantivo del Trabajo, en consideración a que el salario del actor se estipuló en moneda extranjera, se deberán reconocer en su equivalente en moneda nacional colombiana al tipo de cambio oficial del día en que se debía efectuar el pago mes a mes.

En el evento en que no existan soporte sobre el monto del salario real devengado por el demandante, se tendrá en cuenta el salario mínimo legal mensual vigente para cada una de las anualidades que correspondan o que corresponden al tiempo a reconocer. En consecuencia, la demandada Fiduprevisora y Asesores en Derecho SAS, mandataria con representación de Panflota -o quien haga sus veces-, deberá remitir a Colpensiones la información necesaria para la elaboración del cálculo actuarial, señalando mes a mes los salarios devengados por el demandante y los factores salariales antes relacionados sobre la procedencia del reconocimiento de la pensión de vejez a cargo de Colpensiones, con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 que fue otro de los puntos de apelación. 6.

Del reconocimiento de la pensión de vejez. Recordó que no se encontraba en controversia que el demandante estaba afiliado al Instituto de Seguros Sociales desde el año 1968 (historia laboral folios 589 a 591); cotizó 1140 semanas hasta enero del año 2017; Colpensiones mediante Resolución n.° GNR101256 del 11 de abril de 2016 (f 592) le negó la prestación. En ese contexto, tendría que Radicación n.° 93253 SCLAJPT-10 V.00 19 revocar el fallo de primera instancia en cuanto condenó a la administradora de pensiones accionada a reconocer y pagar la pensión de vejez a favor del actor porque el parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 dispone que para el cómputo de la semanas se deberá tener en cuenta el tiempo de servicios como trabajador vinculado con aquellos empleadores que por omisión no lo vincularon, el que sería procedente siempre y cuando el dador del empleo traslade el valor del cálculo actuarial a satisfacción de la entidad administradora, conforme lo establece el inciso primero de la referida norma.

Por lo anterior, la administradora de pensiones sólo tendrá a su cargo la obligación pensional del demandante cuando reciba a satisfacción el valor del cálculo actuarial correspondiente. Concluyó: En casos como en el presente, ausencia de afiliación del trabajador al Instituto de Seguros Sociales, no se pueden endilgar a la administradora del régimen de prima media una omisión propia de la cual se derive algún tipo de responsabilidad, la falta de afiliación es del empleador y por ella, la administradora de pensiones no podía efectuar el cobro por periodos en mora.

En consecuencia, recibido el valor del cálculo actuarial por parte de Colpensiones, la solicitud de pensión de vejez deberá estudiarse a fin de establecer si las semanas cotizadas al ISS sumadas a las que se ordenó pagar al empleador le permiten al demandante conservar el régimen de transición previsto en el en el artículo 36 de la Ley 100, y estudiar su petición pensional de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, en concordancia con lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005.

IV. RECURSOS DE CASACIÓN Presentados por GUILLERMO BARBOSA PINEDA y por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, concedidos por el Tribunal y admitidos por la Radicación n.° 93253 SCLAJPT-10 V.00 20 Corte, se procede a resolver, por cuestiones de método, la Sala, en primer lugar, abordará el estudio del recurso presentado por la segunda dado que apunta a discutir la responsabilidad del pago de la condena, para luego estudiar el planteado por el actor.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN (FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA) La entidad, en calidad de administradora del Fondo Nacional del Café, lo solicita en los siguientes términos: 1.- La Corte debe casar la sentencia, gravada y, en sede de instancia, revocar la del Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá en cuanto condenó a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, para, en su lugar, absolver de la pretensiones, y modificar su pronunciamiento respecto a la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para condenarla, sin condicionamiento, a pagar el cálculo actuarial correspondiente al lapso laborado por el demandante en la Flota Mercante Grancolombiana S.A., sin cotización al ISS del 21 de junio de 1978 al 21 de junio de 1990, en virtud a la responsabilidad subsidiaria regulada en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, y teniendo en cuenta el concepto que emitió la Sala de Servicio Civil del Consejo de Estado el 15 de febrero de 2001 al que alude los hechos “1.25” y “1.26” de la demanda ordinaria con que se inició este proceso. 2.- Como alcance subsidiario, la Corte, habrá de casar la sentencia del Tribunal en cuanto confirma la decisión de primera instancia en lo que respecta a condenar a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, al pago del cálculo actuarial que se liquide por Colpensiones, y correspondiente al periodo no cotizado durante la vinculación laboral del demandante para la Flota Mercante Grancolombiana S.A. Y en sede instancia, habrá de absolverla de dicha pretensión. 3.- Como segundo alcance subsidiario, la Corte, deberá casar, parcialmente, la sentencia del Tribunal en cuanto confirma el fallo de primer grado respecto a unos de los términos en que condena a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, o sea, de pago del cálculo actuarial a favor del demandante.

En sede de Radicación n.° 93253 SCLAJPT-10 V.00 21 instancia, habrá de modificar esa condena en el sentido que, esta, deberá pagar, como valor correspondiente a los periodos no cotizadas al Instituto de Seguros Sociales, una suma equivalente a los aportes que debía hacer a la empleadora al demandante por los lapsos antes aludido, con referencia a las denominadas “tablas y categorías” que regían en esa entidad de seguridad social para para los empleadores en dicho periodos, que, para, el caso, era la Flota Mercante Grancolombiana S.A. y/o compañía de Inversiones de la Flota Grancolombiana S.A.; o en subsidio de esto, siguiendo las pautas contenidas en las sentencias de tutela de la Corte Constitucional T-435 de 2014, T 543 de 2015 T-194 de 2017 y en auto 15 A de 2018 de su Sala Plena.

Previo a la formulación de los cargos, pide a la Sala «reexamine y, por ende, modifique el criterio que ha venido exponiendo en la solución de estas controversias, tanto en la obligación de pagar el cálculo actuarial, como también, de mantenerse esta, respecto a los términos en que ordena su tasación». Menciona, que las decisiones hasta ahora adoptadas por esta Corte se han sujetado a la equidad; que no existe fundamento legal para imputar la pensión al empleador; que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, condiciona la procedencia del cálculo actuarial a la vigencia de la relación a la entrada en vigor de tal estatuto; que la posición de la Corte inaplica ese precepto y acude a una excepción de inconstitucionalidad, sin tener en cuenta lo normado en los artículos 11 y 13 ibidem, y que las condenas así proferidas desmedran «la protección de más de quinientas mil (500.000) familias dedicadas al cultivo del café».

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que son replicados por el demandante y Colpensiones. Serán estudiados a continuación. Radicación n.° 93253 SCLAJPT-10 V.00 22 VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 148 de la Ley 222 de 1995; 822, 1262 y 1263 del Código de Comercio; 2142 y 2186 del Código Civil; 2º y 6º de la Constitución Política; el inciso 2º de los preceptos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 3º y 38, 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3141 del mismo año; 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003; 12 del Acuerdo 049 de 1999, aprobado por el Decreto 0758 del mismo; 373 del Código de Comercio y 60 del Código de Procedimiento Civil; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946.

Precisa, que reconoce no se desvirtuó la presunción prevista en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, para la matriz o controlante de la sociedad subordinada que entra en concordato o liquidación obligatoria. Centra su reproche al fallo de segundo grado porque aceptó que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia: i) está vinculada a este proceso como administradora del Fondo Nacional del Café, y en esa condición se le impone la condena; ii) como administradora del Fondo Nacional del Café, fue entidad controlante o matriz de la extinta compañía de Inversiones de la Flota Mercante, fundado en lo que expresa el certificado de existencia y representación de esa sociedad, como también que la Corte Constitucional en su sentencia CC SU-1023-2001 señaló que es administradora Radicación n.° 93253 SCLAJPT-10 V.00 23 del Fondo Nacional del Café, adquirió, con recursos de este, el 80% de las acciones de la precitada sociedad, y que esos recursos son de naturaleza parafiscal; y iii) en la decisión cuestionada se analizó este tema con la denominación: «Sobre la responsabilidad subsidiaria del Fondo Nacional del Café».

Asegura que fue vinculada al proceso en su calidad de administradora del Fondo Nacional del Café, lo que a pesar de tener implicaciones legales no fueron aplicadas debidamente por el Tribunal. Una de ellas, es que el juzgador debía determinar quién era el mandante de la Federación y, consecuencialmente, de estar vinculado al proceso, imponer a éste la condena y no al mandatario, como lo hizo.

Razona que con lo previo vulneró el ad quem los artículos 822, 1262, 1263 y 1266 del Código de Comercio y 2142 2186 del Código Civil y en la aplicación indebida de las otras normas relacionadas en la proposición jurídica del cargo. Afirma que al inferir la Corte que el Fondo Nacional del Café no es persona jurídica, y por ello, al establecer quién es el titular del mismo y de las acciones que se adquirieron de la sociedad Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., que por ley tienen la naturaleza de parafiscales, debe concluir que es la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público el mandante de la Federación Nacional de Cafeteros y es quien habrá de asumir, en caso de configurarse, la Radicación n.° 93253 SCLAJPT-10 V.00 24 responsabilidad subsidiaria que inicialmente se le imputó a la mandataria.

Trae a colación la sentencia de la Corte Constitucional CC SU1023-2001, que acerca del tema consideró: La Federación Nacional de Cafeteros se opone a la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café y/o de la Federación para asumir el pago de las mesadas a favor de los pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, pues considera, frente a la afectación de los recursos del Fondo, que se trata de recursos parafiscales, los cuales pueden destinarse únicamente a los fines que señale la ley sin que en ellos se encuentre el pago de pasivos 19 pensionales; de otra parte, frente a la vinculación de la Federación, expresa que no existe ningún vínculo laboral entre la Federación Nacional de Cafeteros y los trabajadores o los pensionados de la Flota Mercante.

Sin embargo, la Corte no admite este argumento pues existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café - Fondo Nacional del Café en esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento.

En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso.

Téngase en cuenta además que los recursos del Fondo Nacional del Café son administrados por la Federación Nacional de Cafeteros como persona jurídica y en virtud del contrato de administración firmado periódicamente con el Gobierno Nacional. Así mismo, la titularidad de las acciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante está a nombre de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, en tanto es la Federación la persona jurídica, de derecho privado, encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café, en virtud del señalado contrato de Radicación n.° 93253 SCLAJPT-10 V.00 25 administración y debido a que el Fondo carece de personalidad jurídica propia.

No obstante lo anterior, en la referida decisión también se puntualizó que la medida tomada frente a la Federación es transitoria, pues será el juez ordinario quien en definitiva establece a quién corresponde la responsabilidad subsidiaria del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 que admite la posibilidad que se endilgue a la Nación. Asegura que la declaración sobre la responsabilidad de la matriz compete tomarla, con valor de cosa juzgada, al juez ordinario y no al juez de tutela.

En ese escenario corresponderá establecer si la responsabilidad debe establecerse con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, de la firma administradora de los recursos del Fondo, de la Nación o si existen otros responsables por las obligaciones laborales de la compañía en liquidación obligatoria. De esta manera, la decisión de la Corte tiene como finalidad la protección transitoria de los derechos fundamentales involucrados, para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, en aplicación del inciso tercero del artículo 86 de la Constitución Política y basada en la imposibilidad para que el liquidador atienda esta obligación principal, debido a la falta de liquidez para pagar a corto y mediano plazo las mesadas de los pensionados de la CIFM.

Precisa que si en virtud de la liquidación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia adquirió la condición de matriz o controlante, debe aplicarse la Radicación n.° 93253 SCLAJPT-10 V.00 26 responsabilidad subsidiaria consagrada en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, pero teniendo en cuenta que la misma debe recaer en el mandante, este es, el Estado Colombiano, y no en el mandatario.

Acota que no puede descartarse la responsabilidad de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, cuando se acude el contrato de administración celebrado entre aquel y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, relativos a los términos en que se pactó la responsabilidad entre ellos, porque el mandante, no podría invocarlo para exonerarse de obligaciones con respecto a terceros toda vez que la matriz o controlante de la compañía de Inversiones de la Flota Mercante Grancolombiana S. A., para los efectos de la responsabilidad subsidiaria del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, es, la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público-.

En virtud de lo anterior dice que para desestimar la responsabilidad de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, tampoco es válido razonar, que si el Fondo Nacional del Café se beneficiaba de las utilidades de las sociedades en que se invertían sus recursos, debía asumir sus gravámenes, que fue lo que expuso, la Corte Constitucional en la sentencia CC SU1023-2001, para permitir, como medida transitoria, que los recursos del Fondo Nacional de Cafeteros fueran afectados para adjudicarse obligaciones pensionales de los trabajadores de la Flota Mercante Grancolombiana S. A. y/o compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A.; sin embargo, con Radicación n.° 93253 SCLAJPT-10 V.00 27 dicha decisión se abrió la posibilidad, que la Nación respondiera de tales obligaciones.

Añade que: Y segundo lugar, que si bien, en la demanda ordinaria con que se inició este proceso, la pretensión que se formuló contra la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público- fue subsidiaria, al concluirse que la responsabilidad subsidiaria del artículo 148 de Ley 222 de 1995 no puede declararse frente al Fondo Nacional del Café, que no es persona jurídica, cabía y cabe analizar la misma frente al mandante de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia para la administración de dicho Fondo: la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público, siendo también impertinente aducir, con ese mismo objeto, que la compañía de Inversiones de la Flota Mercante no es una entidad pública ni hizo parte de la estructura de administración pública.

Además, una cosa que es, la Corte Constitucional, como medida transitoria, y teniendo en cuenta lo sensible del tema sujeto a su decisión en tutela, por la falta de recurso para atender obligaciones laborales y de la seguridad social de miles de personas que prestaron o prestaban su servicios a la empresa principal y directamente obligada a solucionarla, haya argumentado que unos recursos parafiscales se pudieran afectar dándole otras destinación a la prevista por ley para ello, tal como lo permite la Constitución. Y otra muy diferente es que, para resolver, de manera definitiva, a quién corresponde la invocada responsabilidad subsidiaria del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, se pasó por alto que el titular del Fondo es la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Señala que, equivocadamente, esta Corporación desestimó los cargos enfilados en contra de una sentencia con supuestos fácticos y jurídicos similares, en la providencia CSJ SL, 18 may. 2021, rad. 81240, y que acudió a lo dicho en CSJ SL1213-2021. Alega, que el razonamiento de esta Sala fue errado ya que: 1) Para determinar, en casación, que es como debió estudiarse dicha acusación, y no, como se hace, actuando como tribunal de instancia, no se necesita ni se necesitaba acudir a prueba, menos al contrato de administración celebrado entre el gobierno nacional y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, pues Radicación n.° 93253 SCLAJPT-10 V.00 28 ese documento no es idóneo, ninguna incidencia tiene, para inferir si el Fondo Nacional del Café es persona natural o jurídica, o es patrimonio autónomo, pues solamente teniendo esa calidad se puede ser, de acuerdo a la Constitución y la ley, sujeto de derecho y obligaciones. 2) como en este proceso no se discute la responsabilidad del mandatario con relación al mandante, es un exabrupto dar a entender que en la proposición jurídica se debió mencionar el artículo 2155 del Código Civil, de haberse dado la situación que prevé esa norma y la que agrega, oficiosamente (fuera de sus funciones), la Sala de Descongestión en el fallo gravado: la ratificación por parte del demandante, para desestimar el cargo, era la Nación -Ministerio de Hacienda y Crédito Público- el que tenía, a través de una demanda de reconvención, haber planteado que se definiera lo uno y otro. 3) la cita que se hace de la sentencia de la Corte Constitucional SU 1023-2001, que es la génesis de la controversia sobre quién debe responder, de manera definitiva, de las obligaciones pensionales a cargo de la Flota Mercante Grancolombiana S. A., luego Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., para ese caso, en realidad no avala el raciocinio del sentenciador ad quem, la transcripción final que de ese fallo de revisión de tutela se hace, la desvirtúa, el Tribunal, no tuvo en cuenta que en el mismo, se le manda que estudié[sic] si la Nación debe responder por esa responsabilidad subsidiaria, lo que debió definir, tampoco lo hace, con referencia a la naturaleza jurídica del Fondo, el carácter de mandante de la Nación y mandataria de la Federación, y no, como se pregona, en la sentencia del 18 de mayo de 2021, radicación 81240, con referencia a pruebas, aunque no las concretas, relativas a si se desvirtuó la presunción del artículo 148 de la Ley 222 de 1995.

Explica, que es diferente que la Corte Constitucional haya admitido la afectación de unos recursos parafiscales, para atender transitoriamente un asunto sensible, a que, resolviendo de forma definitiva, se omita que el titular del Fondo es la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público. VII. RÉPLICA Radicación n.° 93253 SCLAJPT-10 V.00 29 El demandante alega la existencia de fallas técnicas en la formulación del cargo, consistentes en que, lo que en él se discute, es un hecho nuevo no expuesto en las instancias, lo cual argumentó en que, en la contestación de la demanda propuso excepciones ni en el recurso de apelación tocan la tesis que se alega en el cargo.

Agrega que la acusación se torna infundada, dado que desde a sentencia CC SU1023-2001 y en diversos casos de la misma índole (CSJ SL15310-2014, CSJ SL1973-2019, CSJ SL471-2019 y CSJ SL SL1616-2022), se ha excluido la responsabilidad subsidiaria de la Nación con la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante Gran Colombiana. También afirma que la controlante de esa compañía no es La Nación, sino la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café, por ende, es la verdadera responsable subsidiaria (f. 1 a 10, cuaderno digital de la Corte «oposición del demandante»).

A su turno, Colpensiones asegura que la sentencia del Tribunal debe mantenerse incólume, toda vez que los artículos referenciados en la demanda de casación fueron debidamente aplicados, porque existe una presunción legal de responsabilidad subsidiaria de la entidad matriz o controlante frente a las obligaciones de la sociedad matriz, como lo explicó la sentencia CC SU-1023-2001 (f. 1 a 6, cuaderno digital de la Corte «oposición de Colpensiones»).

VIII. CONSIDERACIONES Radicación n.° 93253 SCLAJPT-10 V.00 30 Si bien es cierto esta demanda no es un modelo a seguir, por incurrir, en especial, en el desatino de promover el estudio de pruebas respecto de la responsabilidad solidaria en un cargo por la vía directa, tal falencia es superable, porque los cuestionamientos son esencialmente jurídicos.

En consecuencia, la misma puede omitirse sin menoscabo del contexto argumentativo, razón por la cual procede su estudio de fondo, toda vez que el escrito contiene una verdadera crítica a las consideraciones del Tribunal, hay congruencia entre el ataque en la apelación sobre la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros y comparte con el recurso extraordinario la norma que aquí invoca como violada, esto es, el artículo 148 de la Ley 222 de 1995.

De acuerdo al tema propuesto, en relación con la responsabilidad de la Federación Nacional de Cafeteros el Tribunal fundamentó su decisión en la sentencia de CC SU1023-2001 en la que se le ordenó que, en la medida en que no se contará con fondos suficientes debía adelantar las gestiones para asegurar el pago del pasivo, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 148 de la Ley 122 de 1995, norma vigente para esa época.

Lo expuesto, teniendo en cuenta que la posición mayoritaria en la junta directiva (80 %) ello activa la presunción legal contenida en el artículo 148 de la Ley 122 de 1995, luego se afectaron los recursos de dicha entidad. A juicio del ad quem, no se logró desvirtuar la misma, existe entonces una subordinación de la Flota Mercante, respecto Radicación n.° 93253 SCLAJPT-10 V.00 31 de la Federación como empresa matriz, motivo por el cual esta debe responder por las pretensiones de la demanda.

La recurrente considera que se evidencia una indebida interpretación del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, porque quien debe responder por el cálculo actuarial lo es el Ministerio de Hacienda y Crédito Público como mandante de la Federación Nacional de Cafeteros, a quien encomendó la administración del Fondo. En relación con la interpretación dada a la sentencia CC SU1023-2021, argumenta que frente a la afectación de los recursos del Fondo parafiscales no se avizora vínculo entre la Federación y los trabajadores y las inversiones que se hicieron tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento, tal y como se advierte en la sentencia de unificación. Alega que, en relación con las rentas parafiscales debe tenerse en cuenta que los recursos del Fondo Nacional del Café son administrados por ella como persona jurídica y en consecuencia del contrato de administración firmado periódicamente con el Gobierno Nacional.

Así mismo, la titularidad de las acciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante están a nombre de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, en tanto es ella la persona jurídica, de derecho privado, encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café, Radicación n.° 93253 SCLAJPT-10 V.00 32 en virtud del señalado contrato de administración y debido a que el Fondo carece de personalidad jurídica propia, situaciones precisadas también en la sentencia de la Corte Constitucional, en la que se deja abierta la puerta para que sea el juez ordinario quien pueda determinar la responsabilidad en estos eventos.

Así las cosas, le corresponde a la Sala determinar si la Federación Nacional de Cafeteros debe responder por la condena impuesta a la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante por concepto de cálculo actuarial a favor del demandante. En torno a las inquietudes de la censura, la Sala recuerda que su jurisprudencia determinó que es la Federación Nacional de Cafeteros a quien le corresponde asumir el pago dichas condenas.

Así se destacó en un caso similar frente a la misma parte demandada en sentencia CSJ SL471-2019 en la que se precisó que: […] 3.- Dado lo expresado en el punto anterior, la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. se encuentra en la situación de subordinación establecida en el por el (sic) artículo 27 de la ley (sic) 222 de 1.995, respecto de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en tanto esta obra en su condición de administradora del fondo Nacional del Café, por cuanto, en la condición dicha, es titular de más del cincuenta por ciento (50%) de las acciones de la mencionada sociedad anónima.

Por lo tanto, la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. es una filial de la Federación, en cuanto ésta obra como administradora del Fondo Nacional del Café. 4.- En consecuencia, para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 30 de la ley (sic) 222 de 1.995, mediante el presente documento se procede a inscribir en el registro mercantil la mencionada situación de control.[9] http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2001/SU1023-01.htm#_ftn9 Radicación n.° 93253 SCLAJPT-10 V.00 33 En consecuencia, existe subordinación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, en liquidación obligatoria, frente a la Federación Nacional de Cafeteros, la cual se traduce, en las condiciones que señalan el artículo 27 y el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, en la presunción de responsabilidad subsidiaria de la Federación por las obligaciones de la CIFM.

Se reitera, en los términos de la sentencia C-510 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, que “no se trata de una responsabilidad principal sino subsidiaria, esto es, la sociedad matriz no está obligada al pago de las acreencias sino bajo el supuesto de que él no pueda ser asumido por la subordinada, lo que, unido a la hipótesis legal de que las actuaciones provenientes de aquélla tienen lugar en virtud de la subordinación y en interés de la matriz o de otras subordinadas, apenas busca restablecer el equilibrio entre deudor y acreedores, impidiendo que éstos resulten defraudados”. 16.

Desde otra óptica, la Federación Nacional de Cafeteros se opone a la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café y/o de la Federación para asumir el pago de las mesadas a favor de los pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, pues considera, frente a la afectación de los recursos del Fondo, que se trata de recursos parafiscales, los cuales pueden destinarse únicamente a los fines que señale la ley sin que en ellos se encuentre el pago de pasivos pensionales; de otra parte, frente a la vinculación de la Federación, expresa que no existe ningún vínculo laboral entre la Federación Nacional de Cafeteros y los trabajadores o los pensionados de la Flota Mercante.

Sin embargo, la Corte no admite este argumento pues existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café – Fondo Nacional del Café en esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento.

Téngase en cuenta además que los recursos del Fondo Nacional del Café son administrados por la Federación Nacional de Cafeteros como persona jurídica y en virtud del contrato de Radicación n.° 93253 SCLAJPT-10 V.00 34 administración firmado periódicamente con el Gobierno Nacional. Así mismo, la titularidad de las acciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante están a nombre de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, en tanto es la Federación la persona jurídica, de derecho privado, encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café, en virtud del señalado contrato de administración y debido a que el Fondo carece de personalidad jurídica propia.[10] En aplicación de los anteriores aspectos, las relaciones entre el Gobierno y la Federación están señaladas en la ley y en el contrato de administración. Así, por ejemplo, en el contrato de administración celebrado el 12 de noviembre de 1997 se aprecian los siguientes aspectos referentes a la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café: a. En la cláusula séptima consagra como obligaciones de la Federación Nacional de Cafeteros las de invertir y administrar los recursos del Fondo Nacional del Café. b. En la cláusula octava señala las actividades que podrá ejecutar la Federación con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, las cuales comprenden, entre otras, las de efectuar inversiones permanentes. c. La cláusula undécima contempla entre los ingresos corrientes del Fondo Nacional del Café, los provenientes de los rendimientos de las distintas inversiones, incluyendo las financieras, y como otros egresos netos los correspondientes a los programas de inversión que incluyan la capitalización o liquidación de las empresas en las cuales el Fondo Nacional del Café sea accionista.

Los aspectos antes señalados, es decir la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante.

De acuerdo a lo antes expuesto, lo que se observa es que existe la condición de subordinada de la Compañía de http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2001/SU1023-01.htm#_ftn10 Radicación n.° 93253 SCLAJPT-10 V.00 35 Inversiones de la Flota Mercante respecto de la hoy impugnante, así se observó en sentido similar en proveídos CSJ SL471-2019 y CSJ SL3154-2022: Ahora bien, frente al argumento que recuerda la recurrente y que tiene que ver con la responsabilidad que debe establecerse con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, o si por el contrario, existen otros responsables por las obligaciones laborales de la compañía en liquidación obligatoria, es cierto que la acción de tutela otorgó una protección transitoria, no obstante, no se evidencia que la situación societaria y de subordinación haya variado a efectos de sentar una posición distinta a la ya analizada no solo por la Corte Constitucional, sino por la Corporación. En lo que respecta al argumento frente al cual el Estado Colombiano (Ministerio de Hacienda) es quien debe responder por este tipo de obligaciones, conforme el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, no tiene asidero pues no se evidencian elementos de juicio que permitan concluir algo distinto, y desvirtuar la presunción establecida en dicha norma, como lo concluyó el juez de segunda instancia. En consecuencia, no prospera el cargo.

IX. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar la ley sustancial por haber interpretado erróneamente los artículos 72 y 76 de Ley 90 de 1946; 33 la Ley 100 de 1993, modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003; 1º al 5º del Decreto 1887 de 1994 y 17 del Decreto 3798 de 2003, en concordancia con los cánones 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 6º, 29 y 230 de la Constitución Nacional, 59 a 61 del Acuerdo 224 de Radicación n.° 93253 SCLAJPT-10 V.00 36 1966, 27 y 31 del Código Civil, 1º del Código Sustantivo del Trabajo, 6º, 29 y 230 de la Constitución Nacional.

Luego de precisar que la acusación está relacionada con el alcance subsidiario de la impugnación, reprocha la tesis de «aprovisionamiento» que realizó el ad quem con referencia a los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, tenía que hacer el empleador, para cuando el riesgo de vejez fuera asumido por Instituto de Seguros Sociales. Aclara que el primer canon mencionado no permite la interpretación que dio el Tribunal, porque se refiere a «Las prestaciones reglamentadas en esta Ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de sus patronos (…)» y, como la pensión de jubilación no se había causado, no era posible extenderla a esta prestación. Menciona que el precepto 76 ibidem impone al empleador aportar las cuotas proporcionales correspondientes, esto es, respecto a los trabajadores que al momento del llamado a afiliación, estaban laborando para el dador de empleo obligado a ella por ley, so pena de tener que asumir la pensión de vejez que ISS habría de reconocer.

Tacha como errónea, la interpretación de los artículos 72, 76 de la Ley 90 de 1946, y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003, toda vez que en ellas, se establece el cálculo actuarial, para las situaciones relacionadas con la omisión legal de empleador de afiliar a un trabajador al sistema, y Radicación n.° 93253 SCLAJPT-10 V.00 37 aquel que tuviera a su cargo la pensión de jubilación y/o de vejez, situaciones que no se configuran en el sub examine.

Estima que es indiscutible entonces la equivocada hermenéutica de las normas denunciadas por parte del Tribunal puesto que no tuvo en cuenta los artículos 27 y 31 del CC, 1º y 18 del CST, que reprodujo. Resaltó que esta Sala reconoce un vacío legislativo en punto a la no afiliación por falta de cobertura, el que no se encuentra porque el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, «debe ser el entendido que, ese mandato y carga, se le impone al empleador que vaya afiliar al trabajador que esté a su servicio y se le llamó a inscripción, circunstancias que para este caso, salta la vista del fallo gravado, no se dan».

X. RÉPLICA El accionante acota que todas las hipótesis de omisión en la afiliación, sea cual sea la razón a la que obedezcan, deben encontrar una solución común, consistente en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que corresponda, por los tiempos omitidos, inclusive con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, tal y como lo dedujo el Tribunal, por lo cual los cargos no pueden salir avantes, para lo que evoca las sentencias CSJ SL068-2018, SL220-2021, SL2603-2021, SL313-2022 y la SL1616-2022 que coinciden con lo expuesto, cuando precisan el alcance original al Radicación n.° 93253 SCLAJPT-10 V.00 38 precepto contenido en el artículo 9º, parágrafo 1º literal c) de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

A su turno, Colpensiones hace oposición conjunta a los dos cargos y afirma que la sentencia del Tribunal debe mantenerse incólume, dado que los artículos referenciados en la demanda de casación fueron debidamente aplicados, reconociendo el cálculo actuarial, pues los empleadores omitieron el deber de afiliación del trabajador a la seguridad social.

Recuerda que conforme al Decreto 3041 de 1966, los asalariados tenían la obligación de pagar un porcentaje de las cotizaciones a la seguridad social, para cubrir los riesgos de vejez, invalidez y muerte, la cual no puede evadirse argumentando la omisión de afiliación para eximir su responsabilidad. Indica que el cómputo para pensión del tiempo transcurrido entre la vigencia del Sistema General de Pensiones y la afiliación tardía, solo será procedente una vez se entregue la reserva actuarial o el título pensional correspondiente (f. 6 a 10, cuaderno digital de la Corte «oposición de Colpensiones»).

XI. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión con base en la jurisprudencia vigente de la Corporación según la cual en estos eventos en que existió una cobertura progresiva por parte del Instituto de Seguros Sociales en atención al Radicación n.° 93253 SCLAJPT-10 V.00 39 precedente de la Sala de Casación Laboral, específicamente lo dispuesto en la SL9856 de 2014, se asume una nueva posición y se sienta la regla bajo la cual no puede eximirse el empleador de los períodos efectivamente laborados por su empleado, bajo el pretexto que no existía norma que regulara el pago de cotizaciones.

Y dar una interpretación distinta a la norma puede resultar inequitativo. La recurrente considera que existe una interpretación errónea de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 pues no existe una obligación de aprovisionamiento. Para dar respuesta, conviene recordar lo sentado por esta Corporación en decisión CSJ SL1050-2022, la Corte señaló: […] la Corporación ha precisado que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 dispusieron una obligación a cargo de los empleadores de realizar la provisión para el pago de aportes a pensiones aunque el riesgo no hubiera sido subrogado por el ISS, y en forma proporcional al tiempo en que el trabajador laboró. Asimismo, la jurisprudencia ha establecido que en el caso de los empleadores respecto de los cuales no empezó a operar la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por falta de cobertura del ISS en el lugar donde se prestó el servicio, tal situación no conllevó ipso facto que se liberaran de la responsabilidad en materia pensional, pues estos riesgos continuaron a su cargo en vigencia de los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

Sobre el particular, en sentencia CSJ SL9856-2014 la Sala explicó: No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del Radicación n.° 93253 SCLAJPT-10 V.00 40 empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance.

Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquélla previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.

Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley”; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo.

Por eso, la doctrina vigente de esta Sala ha señalado que los empleadores no se desligan de la responsabilidad por cualquier causa que implique ausencia de afiliación al ISS respecto a los tiempos prestados por sus trabajadores antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, pues en esos eventos el riesgo pensional permanece a su cargo, de modo que la solución efectiva a dicha circunstancia es el pago del correspondiente cálculo actuarial a efectos de la financiación de un eventual derecho pensional por Radicación n.° 93253 SCLAJPT-10 V.00 41 parte de las entidades de seguridad social (CSJ SL197-2019, CSJ SL1356-2019, CSJ SL4334-2019, CSJ SL1140-2020, CSJ SL2584-2020 y CSJ SL2879-2020).

Al respecto, en la última sentencia referida, la Corporación explicó: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del ISS. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que el ISS asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela a dicha entidad en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional.

De modo que la carga pensional de jubilación continuó a cargo de los empleadores en los demás lugares del territorio nacional donde no hubiera presencia del ISS; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto. Además, la jurisprudencia de la Corte ha reiterado que el trabajador no puede asumir las consecuencias negativas por la falta de cobertura del ISS, en la medida que tiene la expectativa de reunir el tiempo de servicio requerido o las cotizaciones para acceder a las prestaciones del sistema pensional.

Aceptar lo contrario, implicaría la imposición desproporcional de una carga para el empleado, quien tiene derecho a que se le computen las semanas laboradas para efectos de la pensión, si acredita efectivamente la prestación de servicios en tal lapso. Lo anterior, en razón a que la seguridad social es un derecho fundamental irrenunciable en los términos del artículo 48 de la Constitución Política.

Precisamente, en la sentencia CSJ SL17300-2014, la Sala explicó: Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho.

El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Radicación n.° 93253 SCLAJPT-10 V.00 42 Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente.

Como quiera que esa fue el entendimiento dado por el Tribunal, no prospera el cargo. XII. TERCER CARGO Acusa la interpretación errónea de los artículos 33, literales c) y d), del parágrafo 1º, de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, «[…]en cuanto regula la consecuencia de darse la situación prevista en tales numerales», en concordancia con el 6º de la Carta Política, 31 del Código Civil, 72 de la Ley 90 de 1946 y 1º del Decreto 1887 de 1994.

Precisa que la acusación obedece al segundo alcance subsidiario y crítica que se hubiera impuesto la obligación de pagar un cálculo actuarial, a pesar de que no existió omisión por parte de la empleadora, sino falta de cobertura del ISS. Acota que se impugnan las normas en la modalidad de interpretación errónea, por cuanto les confirió un alcance que no guarda consonancia con el artículo 6º de la Constitución Política, ni con los principios de legalidad igualdad y equidad, porque no es posible imponer la misma consecuencia al empleador que no afilió a su trabajador, Radicación n.° 93253 SCLAJPT-10 V.00 43 cuando debió hacerlo, que al que no se le había conminado a la afiliación. Advierte que, si esta Corte no comparte los planteamientos anteriores, debe tener en cuenta lo señalado por la Corte Constitucional en sentencias CC T-435-2014, CC T-543-2015 y CC T-194-2017 y «el auto 15ª del 2018» y el artículo 31 del CC, que respaldan sus razonamientos.

XIII. RÉPLICA El accionante afirmó que el Tribunal para efectos de la liquidación del cálculo actuarial, tuvo en cuenta la categorización del salario del trabajador, tendiendo lo establecido en las sentencias CSJ SL1515-2018 y CSJ SL1358-2018, así como en el parágrafo de su artículo 4º el Decreto 1887 de 1994, que establece para periodos anteriores a 1993 se debe tomar el último salario; diferente a los que estaban trabajando en 1994; debiendo liquidarse el título actuarial sobre el último salario que tenían con corte a junio de 1992.

A su turno, Colpensiones hace oposición conjunta a los cargos segundo y tercero y asegura que la sentencia del juez de apelación debe mantenerse incólume, dado que los artículos referenciados en la demanda de casación fueron debidamente aplicados, reconociendo el cálculo actuarial, pues los empleadores omitieron el deber de afiliación del trabajador a la seguridad social.

Recuerda que conforme al Decreto 3041 de 1966, los asalariados tenían la obligación de Radicación n.° 93253 SCLAJPT-10 V.00 44 pagar un porcentaje de las cotizaciones a la seguridad social, para cubrir los riesgos de vejez, invalidez y muerte, la cual no puede evadirse argumentando la omisión de afiliación para eximir su responsabilidad. XIV.

CONSIDERACIONES La recurrente denuncia que el Tribunal interpretó con error las normas denunciadas, al imponer el reconocimiento y pago del cálculo actuarial, porque si el empleador no realizó la afiliación al sistema fue por falta de cobertura de la entidad, de manera que no procedía la condena o, a lo sumo, la obligación de cotizar el aporte con intereses moratorios.

Al respecto se imponer recordar, que por virtud de la evolución normativa y jurisprudencial, reflejada en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946; los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003; los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 9 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los principios de universalidad, unidad e integralidad, que presiden la seguridad social, la Corte consolidó el criterio vigente y expuesto en la sentencia CSJ SL9856-2014, eliminando la inmunidad que se otorgaba al empleador que no afiliaba a sus trabajadores por falta de cobertura en un determinado territorio.

En su lugar estableció que, en estos lapsos de omisión, los empleadores, a pesar de que no actuaran de manera negligente, debían asumir el riesgo pensional frente a sus trabajadores, por cuanto respecto de ellos se mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades. Radicación n.° 93253 SCLAJPT-10 V.00 45 En efecto, conforme se esbozó en la sentencia CSJ SL5109-2019: […] el empleador, que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215- 2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019 y CSJ SL1342-2019).

Lo anterior, ya que la reserva actuarial tiene por objetivo el cubrir los períodos no cotizados, integrando el capital que se requiere para que el sistema reconozca y pague la pensión, perfeccionando de este modo «[…] la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador», pues: […] los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente, tratándose de periodos realmente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales.

Por lo anterior, cuando no fue posible la afiliación, lo pertinente es que el empleador pague el título pensional para que se integre el capital que se requiere para el otorgamiento de la pensión de vejez. Además, porque la Corporación no ha aplicado los condicionamientos del literal c) del inciso 1° y el 2º del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, según los cuales, para el cálculo de densidad pensional, tendiente al reconocimiento de la prestación de vejez, se debe tener en cuenta «El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de Radicación n.° 93253 SCLAJPT-10 V.00 46 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993».

Por cuanto este precepto debe leerse en «[…] consonancia con la vocación del sistema general de pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados, con la exclusión de los de regímenes expresamente exceptuados», es decir, teniendo en cuenta la «[…] variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional», dentro de las cuales están aquellos a quienes no se les había convocado a efectuar la afiliación al ISS por falta de cobertura.

En tal sentido lo reiteró en la sentencia CSJ SL2590- 2020, al concluir que: [ ] se impone recordar, que para la habilitación del tiempo servido a empleadores que antes de la Ley 100 de 1993, tenían a cargo sus propias pensiones, el literal c) del artículo 33 de esa normativa, debe ser entendido en el sentido que no es necesario que el contrato de trabajo estuviera vigente al momento de la entrada en vigor de la mencionada disposición, puesto que tal exigencia contraría los postulados de la seguridad social y, por esa razón debe ser inaplicada.

La solución otorgada a casos como el presente, en el sentido de que el empleador proceda a trasladar a la entidad de seguridad social la reserva actuarial correspondiente, conforme se anotó en la sentencia CSJ SL2353-2020, es la que resulta más adecuada a los intereses de los afiliados, pero también la más coherente con los objetivos y principios Radicación n.° 93253 SCLAJPT-10 V.00 47 del sistema y la distribución de responsabilidades entre sus integrantes.

Así lo sostuvo la Corte en la decisión señalada, tras aducir, i) que esta doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad; ii) se acopla a los principios de universalidad, unidad e integralidad que, en el sentido amplio del término, propende por un sistema único, articulado y coherente y iii) está pensada en eliminar la dispersión de modelos y responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad.

En consecuencia, el Tribunal no cometió los errores jurídicos que se le endilgan. Por lo anterior, el cargo no prospera. Las costas en este recurso extraordinario estarán a cargo de la demandada recurrente Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y a favor de los opositores, esto es, el demandante y Colpensiones, se fija como agencias en derecho la suma única de $10.600.000, que se distribuirá por partes iguales entre las replicantes y se incluirá en la liquidación que se practicará conforme al artículo 366 del CGP.

XV. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN (GUILLERMO BARBOSA PINEDA) Pretende el demandante que la Corte «case Radicación n.° 93253 SCLAJPT-10 V.00 48 parcialmente» la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia ordene: 1. Adicionar la sentencia a quo y establecer que el último salario devengado por el actor fue la suma de USD 1.164.24 dólares, que, a la tasa representativa de mercado establecida para el día 21 de junio de 1990 de $499.57, arroja un valor como último salario la suma de $581,619,37 COP, salario con el cual debe proyectarse el cálculo actuarial del actor, incluyendo los factores de salario básico, prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extras, trabajo de mantenimiento y ayuda operacional, trabajo nocturno, alimentación y alojamiento, viáticos, prima extralegal de servicios y suplementarios, de acuerdo con la convención colectiva y los laudos arbitrales. 2.

Confirmar la sentencia del a quo en cuanto a que se ordene a COLPENSIONES reconocer y pagar la pensión de vejez al demandante, por cumplir todos los requisitos exigidos por el Acuerdo 049 de 1990 para acceder a la pensión de vejez a partir del 1º de febrero de 2017. 3. Adicionar el fallo en el sentido de reconocer a partir del 1º de febrero de 2017, los intereses moratorios, conforme lo establecido en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 (f.º 6 a 7, demanda del demandante, expediente digital).

Con tal propósito, formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por la Federación Nacional de Cafeteros, en calidad de administradora del Fondo Nacional del Café, Colpensiones y por la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y se pasan a estudiar conjuntamente, por compartir análogos argumentos y perseguir el mismo fin (cuaderno digital de la Corte).

XVI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida del «parágrafo del artículo cuarto del Decreto 1887 de 1994, en relación con los artículos 13, 21, 127, 128 y 130 del CST, así Radicación n.° 93253 SCLAJPT-10 V.00 49 como los Decretos 3090 de 1979, 2630 de 1983 y 2610 de 1989» (f.º 7 a 13, demanda del demandante, expediente digital).

Plantea como errores de hecho en los que incurrió el Tribunal, los siguientes: 1. No dar por demostrado, estándolo, que el último salario devengado por el actor USD 1.164,24 dólares americanos que a la tasa representativa del mercado establecida para el día 21 de junio de 1990 que lo fue de $499.57 pesos, arroja un valor salarial de $581.619,37 COP, son constitutivas de salario. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que los factores denominados salario básico, prima de antigüedad, el trabajo efectuado en dominicales, festivos, horas extra diurnas y nocturnas, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, recargo nocturno, viáticos y alimentación y alojamiento, y la incidencia de la prima de servicios dan un valor mensual como último salario devengado por el actor la suma de $581.619,37 COP que son constitutivos de salario.

Denuncia como pruebas erróneamente apreciadas:  Contratos de trabajo.  Hoja de Kardex.  Liquidación final de prestaciones sociales y devengado último año del demandante.  Acta de Conciliación.  Laudo Arbitral con vigencia entre 1976 al 1978 el cual decidió el conflicto colectivo surgido entre la UNIÓN DE MARINOS MERCANTES UNIMAR y la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA SA.  Convención Colectiva con sello de depósito firmada entre la COMPAÑIA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE SA. y la UNIÓN DE TRABAJADORES DE LA INDUSTRIA DEL TRANSPORTE MARÍTIMO Y FLUVIAL UNIMAR con vigencia entre 1988 al 1991.  Estudio sobre la viabilidad económica y financiera de la Flota Mercante Grancolombiana y la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante Grancolombiana emitido por Juan Carlos Echeverry Garzón y Luis Alberto Zuleta Jaramillo en septiembre de 2007.

En la demostración del cargo, afirma que al interior de Radicación n.° 93253 SCLAJPT-10 V.00 50 la Flota Mercante Grancolombiana, el salario estaba compuesto por aquellos factores señalados en sus cuerpos convencionales o laudos arbitrales, que se pueden establecer así: Salario básico: Contemplado en la cláusula segunda literal A del contrato de trabajo y era modificado por la convención colectiva o los laudos arbitrales desde 1957 cláusula séptima y la última modificación fue en la cláusula primera de la convención colectiva de 1988.

Prima de antigüedad: creada en la cláusula sexta de la convención de 1957 y fue modificada por el Laudo Arbitral de 1964 cláusula duodécima y fue modificada por el laudo arbitral de 1976 a 1977 en el numeral primero, y su última modificación fue en el Lado Arbitral de 1981 numeral décimo primero que fue homologado por la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral con fallo del 5 de diciembre de 1981.

Alimentación y alojamiento: fue creada en la convención de 1957 cláusula décima séptima y estaba contemplado en la cláusula segunda del contrato de trabajo literal B modificada en el numeral cuatro del artículo 1 del laudo arbitral de 1977 y su última modificación fue la cláusula decima quinta de la convención colectiva de 1988. Sobre remuneración, horas extra, diurnas, nocturnas, dominicales y festivos, así como el recargo nocturno y trabajo suplementario y ayuda operacional: establecidos en el Código Sustantivo del Trabajo y se remiten a los artículos 161, 168, 172, 173, 174, 177 y 179 del CST, y en la convención colectiva de 1957 y cláusula octava y su última modificación fue en la cláusula segunda y décima novena de la convención colectiva de 1988.

Los viáticos: fue creado como factor salarial en la convención de 1957 cláusula décima; está contemplada en la cláusula quinta del contrato de trabajo y su última modificación para este caso fue en la cláusula cuarta de la convención colectiva del 1988. Las Primas Extralegales, son una prestación extralegal generada por laudos arbitrales 1965, 1971, 1973 y en el pacto de New York de 1965, suscrito por los sindicatos Unimar y Anegran que hoy es un sólo sindicato, allí se pactó que 15 días eran salario y en el Laudo Arbitral de 1981 que fue homologado por la Corte Suprema de Justicia, se determinó que era ley para las partes y en la cláusula decima primera de la convención colectiva del 21 de mayo de 1988 al 20 de mayo de 1991, se indica claramente que la prima de servicios es dos salarios en Radicación n.° 93253 SCLAJPT-10 V.00 51 junio y dos salarios en diciembre y la empresa reconocía el 8.33% como salario en cumplimiento al Pacto de New York, y así se evidencia en la liquidación de prestaciones sociales.

En virtud de lo anterior, razona que todos estos conceptos tienen que ser tomados en cuenta para la liquidación del ingreso base de liquidación, máxime que han servido como base para el cálculo de vacaciones y prestaciones sociales. Además, en aplicación del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, se debe contabilizar la totalidad de los salarios para la liquidación del cálculo actuarial.

Denuncia que el error protuberante del Tribunal consistió en establecer equivocadamente el salario de referencia para efectuar el cálculo actuarial, al omitir el contenido de los laudos arbitrales y convenciones colectivas. Además, argumenta que, debía tomarse en cuenta el último salario realmente devengado -y no el recibido mes a mes-, por lo que era necesario tener en cuenta la liquidación final expedida por el empleador, donde se encuentran todos los factores recibidos, y que da como resultado el promedio del último año de servicios.

Encontró que teniendo en cuenta su último salario USD 1.164.24, la tasa representativa de mercado establecida para el día 21 de junio de 1990 de $499,57 arroja un valor salarial de $581.619,37 siendo este el valor que debía ser tenido en cuenta para la liquidación del cálculo actuarial y no mes a mes pues la fórmula indica que debe ser con el salario final devengado.

Radicación n.° 93253 SCLAJPT-10 V.00 52 Finalmente, alega que no se aplicaron las reglas de distribución de la carga de la prueba consagradas en el artículo 167 del CGP, pues es el empleador quien debe acreditar la exclusión salarial, no el trabajador. XVII. RÉPLICA Federación Nacional de Cafeteros de Colombia en calidad de administradora del Fondo Nacional del Café la Federación Nacional de Cafeteros, precisa que no se pronunciaría frente a los cargos «segundo y tercero», los que se encaminan a quebrar la sentencia de segundo grado que concierne a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, a quien le corresponde pronunciarse sobre dichas acusaciones.

Se opuso a la prosperidad de cargo para lo que manifiesta que toda vez que la acusación no precisa, en relación con las pruebas señaladas como erróneamente apreciadas, en qué consistió su equivocada estimación y cómo ello condujo a los desatinos fácticos denunciados, omisiones que serían suficientes para desestimar la acusación. Empero, sostiene que de todas formas lo que denuncia como errores manifiestos de hecho no tienen tal naturaleza, pues el Tribunal nunca negó el carácter de factor salarial a estos conceptos.

Inclusive, indica que de haber tenido en cuenta estos factores como salariales el ad quem tampoco hubiera establecido que el salario con que se debe realizar el cálculo actuarial es de $581.619.37, pues este no es el último salario devengado por el demandante sino el promedio Radicación n.° 93253 SCLAJPT-10 V.00 53 mensual de lo recibido en el último año de servicios (f.º 2 a 9, oposición de la Federación, expediente digital).

Colpensiones también rechaza la acusación y advierte que el colegiado no cometió los yerros de hecho denunciados, pues desde la expedición de las sentencias CC C258-2013 y CC SU230-2015, no es posible hacer reliquidaciones de la mesada pensional con factores no establecidos en la norma aplicable (f.º 1 a 3, oposición de Colpensiones, expediente digital).

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, dice que no es parte en este asunto, por lo que la Sala se abstendrá de realizar pronunciamiento alguno al respecto (f.º 1 a 2, oposición del ente ministerial, expediente digital). XVIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida de: Los artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º y 12 del Decreto 1897 de 1994; 33 y 36 de la Ley 100 de 1993; en relación con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; y así mismo los artículos 48 y 53 de la Constitución Política el artículo 9º del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, adoptado en El Salvador en el año de 1988, y el artículo 9º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, aprobado por la Ley 74 de 1968, que hace parte del Bloque de constitucionalidad de acuerdo a las reglas consagradas en el artículo 93-2 de la Carta Política (f.º 13 a 16, demanda del demandante, expediente digital).

Radicación n.° 93253 SCLAJPT-10 V.00 54 Advierte que el error manifiesto del Tribunal consistió en no pronunciarse sobre la solicitud de pensión que el a quo reconoció y ordenó a Colpensiones, en cuanto recibiera el valor del cálculo actuarial objeto de la condena de la sentencia. En ese sentido, pasó por alto el estudio de esta prestación teniendo a su disposición la totalidad de piezas documentales que acreditan el cumplimiento del tiempo de servicio exigido por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, así como la edad para ser beneficiario del derecho pensional.

Plantea que la seguridad social, al igual que el salario en materia laboral, es un derecho fundamental innominado ligado a la dignidad humana, porque se constituye como el ingreso del trabajador o pensionado destinado a la financiación de sus necesidades básicas. Reproduce los artículos 9º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, para asegurar que el ad quem no realizó el control de convencionalidad que implicaba el acatamiento de los Convenios y Convenciones sobre Derechos Humanos a nivel Interamericano y Universal, y que comprometen al Estado colombiano en materia de Seguridad Social.

XIX. RÉPLICA Radicación n.° 93253 SCLAJPT-10 V.00 55 Colpensiones estima que debe preservarse intacta la decisión del sentenciador de segunda instancia toda vez que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 señaló los requisitos para acceder a la pensión de vejez, mencionando en el inciso segundo del parágrafo primero, la obligación de realizar cálculos actuariales sobre los periodos no cotizados.

Por lo anterior, asegura que no es posible efectuar el reconocimiento de la prestación, sin haberse efectuado los mismos al Sistema de Seguridad Social en Pensiones. De hacerlo, se defraudaría al sistema, afectando la sostenibilidad financiera y poniendo en riesgo el derecho fundamental a la seguridad social de los demás afiliados (f.º 5 a 7, oposición de Colpensiones, expediente digital).

XX. CARGO TERCERO Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida: […] del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2000, parágrafo 1º literal d), inciso 6º del artículo 17 del Decreto 3793 de 2003 que modificó el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, y de los artículos 1º al 9º y el 12 del Decreto 1887 de 1994, en relación con los artículos 9º, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y el artículo del Decreto 1864 de 1965 (aprobatorio del Acuerdo 189 de 1963 ISS), que conlleva a la infracción directa del artículo 26 de la Ley 100 de 1993, y el postulado de remisión, que para el caso del demandante sería el del artículo 12 del Decreto 758 de 1990 (f.º 16 a 23, demanda del demandante, expediente digital).

Denuncia que el fallo confutado difiere la procedencia de la pensión de vejez hasta que no se recibiera el cálculo actuarial por parte de Colpensiones, pues es una especie de Radicación n.° 93253 SCLAJPT-10 V.00 56 condicionamiento que queda al arbitrio del empleador, el cual puede dar solución o no al débito prestacional fuente de financiación del derecho pensional.

Asegura que, el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, al concluir que el tiempo donde no hubo afiliación al ISS por parte de la Flota Mercante sólo puede ser contabilizado con el pago del cálculo actuarial, pues en la medida que existan los tiempos prestados y debidamente aceptados, simplemente se deben incluir en el conteo pensional del historial del actor.

Afirma que no puede haber condicionamiento alguno del pagador de pensiones a la hora de analizar el derecho a la pensión de un afiliado, so pretexto de una omisión del empleador de pagar el cálculo actuarial, pues existe la obligación legal de provisionar el capital necesario, que data de 1965, con la expedición del Decreto 1864. Así, para efectivizar el reconocimiento pensional el administrador está facultado para recobrar los tiempos al empleador omiso.

De esta forma, la Corporación ha resuelto casos de similares connotaciones al presente, como en sentencias CSJ SL16086-2015 y CSJ SL2731-2015, CSJ SL5890-2016 y CSJ SL5541-2018. XXI. RÉPLICA Colpensiones menciona jurisprudencia de esta Corporación orientada a establecer que en los casos de no Radicación n.° 93253 SCLAJPT-10 V.00 57 afiliación al trabajador, el derecho pensional se reconoce con el pago efectivo del cálculo actuarial, pues es más que necesario para el financiamiento de las prestaciones a cargo del sistema de seguridad social en pensiones.

Al respecto, trajo a colación la sentencia SL5089-2020: En el caso de la no afiliación, la Corte sostiene que esta circunstancia no puede equipararse a la mora, pues no resulta comparable la situación del empleador que afilia a sus trabajadores e incumple el pago de algunos periodos con quien no comunica su ingreso al sistema ya que el empleador debe asumir el pago de las prestaciones que lo hubieran correspondido a los administradoras en caso de afiliación. Este último aspecto ha sido morigerado y actualmente, entre otras razones, con motivo de la entrada en vigencia del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, reglamentado por el Decreto 3798 de ese mismo año, se admite la inclusión de estos tiempos pese a no existir afiliación, siempre que se traslade el cálculo actuarial que los represente, en cuyo caso el sistema debe asumir el pago de la prestación y, además, se reúnan los requisitos mínimos exigidos para la correspondiente prestación. XXII.

CARGO CUARTO Acusa la sentencia de ser violatoria por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 (f.º 23 a 25, demanda del demandante, expediente digital). Alega que el fallador de segundo grado erró al dejar de lado el estudio del carácter resarcitorio de los intereses de mora. Expone que en la sentencia CSJ SL3130-2020 se indicó que la correcta interpretación del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 permite inferir que tales réditos proceden, tanto por falta de pago total de la mesada, o ante reajustes Radicación n.° 93253 SCLAJPT-10 V.00 58 ordenados judicialmente, reivindicando el carácter meramente resarcitorio de los mismos.

Asegura que el ad quem «dejó huérfana la finalidad del resarcimiento ocasionado en reconocimiento pleno y satisfactorio de la obligación, la sentencia de instancia incurre en la trasgresión endilgada, y en consecuencia en este apartado debe casarse». Razona que el juez plural desconoció que el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 actualizó y tarifó la forma de compensar la falta de cumplimiento de las obligaciones pensionales de cualquier naturaleza, estableciendo como fórmula para tal resarcimiento la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento que se efectúe el pago, pues así lo advirtió la Corte Constitucional en sentencia CC T-601- 2000.

Explica que, a la luz de los actuales principios, no puede concebirse que ante el pago tardío de la obligación pensional no se generen los intereses moratorios, pues ello deteriora los ingresos del beneficiario en términos reales. Añade que el órgano de cierre constitucional en la sentencia referida consideró que el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 no distingue la clase de prestación, ya que «solo se limita a regular los intereses de mora hacia el futuro en materia pensional», es decir, que tal normativa se debe aplicar a todo tipo de pensiones.

Radicación n.° 93253 SCLAJPT-10 V.00 59 Por último, advierte que el error hermenéutico en que incurrió el juez plural fue desconocer que las consecuencias del incumplimiento en el pago de la pensión, «aunque sea en forma parcial», es la cancelación de los perjuicios generados dada la pérdida del poder adquisitivo de la moneda. XXIII. RÉPLICA Colpensiones asegura que al haberse ordenado el pago de un cálculo actuarial para poder realizar el estudio pensional a favor del actor, se demuestra la imposibilidad jurídica del Tribunal para reconocer intereses de mora sobre un derecho pensional no consolidado.

De otra parte, aunque acepta que el concepto de buena o mala fe no debe ser considerado para establecer la procedencia de los intereses de mora de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, recuerda que se ha moderado esta posición y para tal efecto cita la sentencia CSJ SL16390- 2015, la cual determina que «no resulta razonable imponer el pago de intereses moratorios porque su conducta no estuvo guiada por el capricho o la arbitrariedad, sino por el respeto de una normativa que de manera plausible estimaban regía el derecho en controversia».

XXIV. CONSIDERACIONES Se debe memorar que la demanda de casación, de conformidad al artículo 90 del CPTSS, tiene que ceñirse al Radicación n.° 93253 SCLAJPT-10 V.00 60 estricto rigor técnico que su formulación y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues un recurso de esta naturaleza y categoría está sometido en su planteamiento a una técnica especial y precisa, que, de no cumplirse, impide su decisión de fondo tal como acontece en el sub lite.

Así mismo, en numerosas ocasiones ha dicho esta Corporación, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que la labor de la Corte, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir rectamente el conflicto.

Al respecto esta Sala en sentencia CSJ SL3849-2021, estableció: La demanda de casación debe ser clara, concreta, puntual, ajustarse a las formalidades y las reglas previstas para su procedencia y está sometida a una técnica especial, toda vez que no comporta una tercera instancia. Así lo ha rememorado esta corporación, entre otras, en la sentencia CSJ SL2605-2021, en la que se precisó: Para resolver este asunto, debe recordarse que, en forma reiterada, esta Sala de la Corte ha insistido que el recurso de casación no es una tercera instancia, en la que el recurrente pueda presentar sin ninguna técnica las inconformidades que lo separan del fallo de segunda instancia. En sentencias CSJ SL771-2021, CSJ SL1592-2020 y CSJ SL5618-2019, entre muchas otras, en las que se recordó lo expuesto en la CSJ SL390-2018, sobre el particular se dijo: Radicación n.° 93253 SCLAJPT-10 V.00 61 Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo del recurso extraordinario, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.

Al juez de casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustente el recurso extraordinario satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, las cuales no constituyen un mero culto a la forma, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según las voces del artículo 29 de la Constitución Política.

Visto lo anterior, se encuentra que el escrito con el que se pretende sustentar la acusación contiene graves deficiencias técnicas que comprometen la prosperidad del cargo propuesto y que no es factible subsanar por virtud del carácter dispositivo del recurso de casación, por las siguientes razones: 1. Respecto del primer cargo i) Se cuestionan aspectos que no fueron apelados.

Debe advertirse por parte de la Sala que no existió pronunciamiento del juez de alzada en torno los componentes que configurarían el salario para efectos del cálculo actuarial y los factores que reclama el actor por la potísima razón de que el demandante no presentó reparo alguno sobre el particular en su recurso de apelación, pues éste se limitó a cuestionar si debía tenerse en cuenta el devengado mensualmente o el último percibido, aspecto que impide a la Corte abordar los embates, toda vez que no podría imputársele un yerro al colegiado sobre un asunto que no se puso a su consideración. Radicación n.° 93253 SCLAJPT-10 V.00 62 En relación con tal afirmación, esta Corporación en sentencia CSJ SL1148-2022, arguyó: […] la situación se refleja en casación, por cuanto en desarrollo del principio de consonancia, el ataque debe armonizar con aquello que fue impugnado, puesto que no es factible enrostrar al Tribunal errores respecto de asuntos que no fueron estudiados por el Colegiado, ya que no fueron objeto de reproche en la alzada Ahora bien, si en gracia de discusión se considerara que sí fue recurrido tal aspecto y no se dio pronunciamiento alguno por parte del Tribunal, el demandante debió acudir oportunamente al mecanismo procesal pertinente como es la adición o complementación de la sentencia a fin de que existiera una respuesta a esos reparos, pues de lo contrario tal falencia no puede subsanarse en esta etapa procesal, como se fijó en providencia CSJ SL3790-2019 al señalar que: […] resulta pertinente reiterar que el recurso extraordinario no puede servir de mecanismo alternativo para subsanar irregularidades en que pudo haber incurrido el fallador al momento de decidir el litigio, y que eran viables remediar a través de las herramientas jurídicas previstas para el efecto, que es lo que ocurre en este caso, cuyo conducto procesal pertinente era el solicitar la adición de la sentencia a fin de que se dictara una complementaria en donde se pronunciara sobre el punto no resuelto.

De esta manera, no es posible analizar el yerro denunciado de un asunto que no fue objeto de conocimiento del juez plural. ii) Indebida mixtura de vías Si bien el recurrente enfila su ataque por la senda de los hechos, al cuestionar la naturaleza salarial de diferentes rubros percibidos, ello lo realiza bajo el cuestionamiento la interpretación normativa realizada por el juez de apelación; en ese orden, se observa que lo que en realidad se presenta es un reparo jurídico, ajeno a la vía escogida, pues ésta Radicación n.° 93253 SCLAJPT-10 V.00 63 conlleva la aceptación de los puntos de derecho de la sentencia bajo análisis, circunstancia que impide el análisis de la acusación, como se instituyó en providencia CSJ SL1141-2020, al afirmar: Esta Sala ha adoctrinado reiteradamente que el sendero jurídico atañe a aspectos de puro derecho y los errores de hecho y de derecho son propios de la vía fáctica, razón por la cual no es posible hacer una mixtura entre ellas, en tanto son excluyentes; la primera concierne a la premisa normativa, mientras que la segunda se relaciona con los hechos relevantes al pleito y su demostración, de manera que al tratarse de tópicos diferentes, su formulación debe hacerse por separado.

En ese contexto, la casación como un juicio sobre la sentencia que es, no puede entenderse como una oportunidad para revisar el proceso en su totalidad, en sus aspectos fácticos y jurídicos, sino como una fase extraordinaria, limitada y excepcional. De ahí que la acusación deba reunir no solo los requisitos meramente formales; también exige un planteo y desarrollo lógicos, entre ellos, el de la coherencia entre la vía seleccionada y el estatuto de valor que le es propio. iii) Proposición jurídica Además de lo expuesto, no sobra advertir que si se pretendía analizar la naturaleza de prestaciones derivada de pactos y convenciones colectivas, surgía imperioso que se hubiere denunciado al menos el artículo 467 y/o el 476 del CST, pues son estos los que gobiernan el derecho pretendido.

Sobre el particular, esta Corporación, en decisión CSJ SL041-2021, estableció: Adicionalmente, desconoce la censura que al debatirse en el proceso un derecho de origen convencional, es menester que se acuse e integre la proposición jurídica del cargo con los artículos 467 y/o 476 del Código Sustantivo de Trabajo, por ser las disposiciones legales que constituyen la fuente de esta clase de Radicación n.° 93253 SCLAJPT-10 V.00 64 derechos, normativa que brilla por su ausencia en el sub examine --y que no es susceptible de subsanación de oficio--, dado el carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. Así lo ha adoctrinado la Sala de tiempo atrás, verbigracia, en sentencia del 11 de octubre de 2001, radicación 16114: "[…] a pesar de que el derecho reclamado emana de la convención colectiva del trabajo, no incluye en la proposición jurídica la norma legal sustantiva que se refiere a este tipo de fuente normativa, esto es, el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo.

Ha dicho insistentemente la Sala que cuando se impetra el reconocimiento de un derecho convencional el elenco de los preceptos quebrantados debe incluir necesariamente la citada disposición, exigencia que sigue siendo válida aún después de la promulgación del Decreto 2651 de 1991 y de la Ley 446 de 1998, en donde se morigeró mas no se eliminó el requisito consagrado en el literal a) del numeral 5 del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo.

A ese respecto cabe tener presente que si bien de antaño era indispensable conformar la denominada “proposición jurídica completa”, es decir, el enlistamiento de todas las disposiciones relacionadas con el derecho en litigio, hoy es suficiente con el señalamiento de “cualquiera de las normas de esa naturaleza que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada”, pero la inobservancia de este último mandato conduce inexorablemente al rechazo de la acusación por no ajustarse a los requisitos formales del recurso extraordinario, que es lo que acontece en esta oportunidad.

No basta, se insiste, que en la proposición jurídica aparezcan relacionadas varias disposiciones, sino que es obligatorio que dentro de las incluidas se encuentre por lo menos una que constituya base esencial del fallo o que haya debido serlo, norma que en el presente caso es la antes anotada, puesto que la controversia procesal gira exclusivamente en torno al alcance de una disposición convencional.

También se observa que en el acápite en comento, se enlistan de forma genérica los Decretos 3090 de 1979, 2630 de 1983 y 2610 de 1989, sin singularizar las normas sustanciales que se consideraban trasgredidas de dichos compendios a fin de que sea posible verificar su vulneración, aspecto que impide analizarlo. Radicación n.° 93253 SCLAJPT-10 V.00 65 En ese sentido, esta Corporación en fallo CSJ SL2860- 2022, dijo: En efecto, acerca de la necesidad de mencionar los preceptos específicos para sustentar debidamente el cargo, es oportuno remitirse al pronunciamiento CSJ SL4572-2021 donde se memora las decisiones contenidas en las sentencias CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 36684 y CSJ SL, 15 mar. 2011, rad. 35951, en la última de las cuales se dijo: “Es impropio acusar en casación la violación de normatividades generales […] pues usualmente los juzgadores de instancias deben resolver las controversias con especificación de los preceptos que utilizan para resolver las controversias, mientras que el artículo 90-5 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social exige como requisito insoslayable de toda demanda de casación, la invocación del precepto sustantivo del orden nacional que se estime violado, el cual no se cumple cuando se denuncia la violación general de un determinado estatuto” iv) No presenta una argumentación propia del recurso extraordinario Ahora, por lo anterior, la Sala considera que la censura presenta una argumentación que se traduce en un alegato de instancia, más que en la sustentación de un recurso de casación, sin observar, como lo enseña la jurisprudencia, que para su estudio de fondo debe la acusación ser completa en su formulación y suficiente en su desarrollo, lo cual en el asunto bajo escrutinio no se acató. Es de recordar, que el recurso extraordinario de casación no es una tercera instancia, ni admite explicaciones formulados como alegatos en ellas, tal como se ha dicho de forma reiterada, entre otras, en sentencias CSJ SL17901- 2017 y CSJ SL4281-2017.

Radicación n.° 93253 SCLAJPT-10 V.00 66 2. Respecto del cargo segundo y cuarto Cuestiona el recurrente en el segundo cargo que el Tribunal incurrió en error jurídico, porque no resolvió el punto propuesto en apelación en relación a la viabilidad del reconocimiento y pago de la pensión de vejez según los lineamientos del Acuerdo 049 de 1990.

El reproche del cuarto ataque frente a la sentencia cuestionada radica en que, el juez de segundo grado se equivocó desde la órbita de lo jurídico al negar la procedencia de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, disposición que se acusa por la vía directa, bajo la modalidad de interpretación errónea.

Ahora bien, si de alguna manera la censura consideraba que los temas dejaron de ser resueltos, es decir, que el alcance de la alzada era otro, respecto a lo analizado en segunda instancia, debió acusar la vulneración del principio de consonancia en el marco del artículo 66A del CPTSS por la vía indirecta, acusando la errónea apreciación del audio de apelación como pieza procesal, lo cual brilla por su ausencia, toda vez que atribuyó únicamente por la senda jurídica el elenco normativo antes trascrito y del cual se evidencia la no integración del canon mencionado, quedando incólume la decisión en dicho sentido, no siendo posible a esta Corte, suplir las falencias argumentativas de las partes ni las carencias litigiosas de sus apoderados, en correspondencia al carácter dispositivo del recurso extraordinario de casación que no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito Radicación n.° 93253 SCLAJPT-10 V.00 67 a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, reabriendo las veces que se quiera debates previamente superados en las instancias, pues su labor se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto.

Además, encuentra la Sala que el juzgador de alzada no pudo incurrir en la interpretación errónea del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en razón a que el estudio de la procedencia o no de los intereses moratorios consagrados en dicha preceptiva, obligatoriamente estaba supeditada a la prosperidad de la pretensión principal, que se reitera era el reconocimiento de la pensión de vejez, pretensión que, como quedó visto, fue negada por el Tribunal, por ende, tal normativa no fue tenida en cuenta expresa ni tácitamente por el ad quem, por lo que mal hubiera podido interpretarla con error. 3.

Respecto de la tercera acusación Se duele del fallo confutado en yerro jurídico, en cuanto a la aplicación indebida las normas enunciadas en la proposición jurídica pues difiere la procedencia de la pensión de vejez hasta que se recibiera el cálculo actuarial por parte de Colpensiones, condicionamiento supeditado al arbitrio del empleador, el cual puede dar solución o no al débito prestacional fuente de financiación del derecho pensional.

Esta Sala ha defendido la importancia de encontrar una Radicación n.° 93253 SCLAJPT-10 V.00 68 solución común y equilibrada entre, por un lado, el deber del sistema de solventar las omisiones de afiliación de los trabajadores, que pese al servicio prestado no fueron vinculados y ven truncada la adecuada y completa protección de sus contingencias y, por otra parte, el garantizar principio constitucional de sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones.

Para lograr dicho principio, el recurso adecuado ha sido que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido comen o efectivamente cotizado, con la obligación consecuente del empleador de cancelar, a través del título pensional o cálculo actuarial, los ciclos laborados sin cotización al sistema. En efecto, en sentencia CSJ SL14388-2015, recordada en CSJ SL068-2018 y CSJ SL1119-2021, esta Sala ha reconocido que tal mediación resulta idónea y eficiente, a efectos de preservar los objetivos, principios y sostenibilidad del sistema pensional, así como a fin con los intereses de los afiliados, cuando reflexionó: […] se reconoce prioritariamente el trabajo del afiliado, como base de la cotización, a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social.

De igual forma, para la Corte, esta orientación es la respuesta más adecuada a los intereses de los afiliados, pues se les garantiza el pago de sus prestaciones a través de entidades del sistema de seguridad social, que tienen una mayor solidez financiera, vocación de permanencia y estabilidad, a la vez que una menor volatilidad que la que pueden tener determinadas Radicación n.° 93253 SCLAJPT-10 V.00 69 empresas.

Dicho ello, la Sala reitera que, ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social (subrayado de la Sala).

En ese contexto, el Decreto 1887 de 1994, compilado por el Decreto 1833 de 2016, compendió lo referente a las reservas actuariales que deberán trasladar al ISS, hoy Colpensiones, las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la prestación de sus trabajadores.

No escapa a esta Corporación que, en términos generales, el «cálculo actuarial» es un mecanismo de las matemáticas que «se utiliza para predecir o tratar de simular hechos económicos específicos atendiendo a sus posibles consecuencias y a los costos que estas supondrían, en caso de llevarse a cabo» (CSJ SL2798-2022), lo cual, conforme a lo dicho por el Consejo de Estado en providencia CE, SS, 28 feb. 2013, rad. 0708-9, consiste en el «[ ] valor presente de las obligaciones futuras a cargo de las administradoras de pensiones que le permiten contar con los valores para pagar mensualmente la pensión hasta el último sobreviviente con derecho, el cual está integrado por los bonos pensionales y los títulos pensionales de deuda pública».

Y su relevancia frente a la sostenibilidad del sistema se avizora cuando se tienen en cuenta algunas variables Radicación n.° 93253 SCLAJPT-10 V.00 70 exógenas, como se reconoció en decisión CSJ SL2798-2022: […] al momento de establecer el cálculo de las reservas actuariales necesarias para garantizar el pago de las pensiones se debe tener en cuenta lo siguiente: Tasa de interés técnico Tasa de proyección de incrementos pensionales Tabla de Mortalidad de la Superbancaria Factor de gasto para la administración del pago de mesadas de acuerdo con la modalidad escogida Modelos actuariales aprobados por la superbancaria Puntualizado lo anterior, al margen de consideración fáctica y dando respuesta al reproche jurídico alegado por el censor el en cargo, no encuentra la Sala el yerro en derecho alegado.

Lo dicho es suficiente para desestimar los cargos. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente demandante, como quiera que hubo oposición. Se fija como agencias en derecho la suma única de $5.300.000 m/cte. en favor de los opositores - Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y Colpensiones-, suma que se distribuirá en partes iguales entre los replicantes y se incluirá en la liquidación que practique el juez de conocimiento conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

XXV. DECISIÓN Radicación n.° 93253 SCLAJPT-10 V.00 71 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá el tres (3) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que GUILLERMO BARBOSA PINEDA le instauró a ASESORES EN DERECHO SAS, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA y la NACIÓN- MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

Costas, como se indicó en precedencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 93253 SCLAJPT-10 V.00 72