CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL1720-2021 Radicación n.° 81998 Acta 15 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la UNIVERSIDAD SIMÓN BOLÍVAR, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 11 de agosto de 2017, en el proceso que instauró en su contra ARGELIA MARINA ÁLVAREZ VENGOECHEA.

Se acepta el impedimento manifestado por el doctor Omar Ángel Mejía Amador para conocer del presente asunto. I.

ANTECEDENTES La citada demandante llamó a juicio a la Universidad Simón Bolívar, con el fin de obtener la declaratoria de un contrato de trabajo verbal a término indefinido, ocupando el cargo de profesora de asignación fija, entre el 15 de febrero Radicación n.° 81998 SCLAJPT-10 V.00 2 de 1981 y el 15 de junio de 2004, periodo durante el cual no fueron cotizados sus aportes al Instituto de Seguros Sociales entre el 15 de febrero de 1981 y el 27 de febrero de 1990; en consecuencia, solicitó que fuera condenada al pago de dichos aportes insolutos; la diferencia dejada de percibir respecto de la pensión que le fue otorgada por el ISS, a partir del 1º de abril de 2004; indexación; y la indemnización moratoria consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que fue vinculada por la convocada a juicio como profesora de asignación fija, mediante contrato verbal a término indefinido, a partir del 15 de febrero de 1981 y hasta el 15 de junio de 2004; que de la fecha de inicio de la relación laboral al 27 de febrero de 1990, la universidad no canceló los aportes al seguro social por concepto de pensión; que, ante esa omisión, dejó de cotizarle aproximadamente 520 semanas, lo que impidió un mayor valor de su pensión, puesto que para su liquidación fueron tenidas en cuenta 1399, cuando pudieron ascender a 1920 y alcanzar un mayor monto.

Agregó que en la historia laboral expedida por el ISS no se refleja el mencionado periodo adeudado; que la razón de la demandada para no cancelar dichos ciclos es que ya se encuentra pensionada con un porcentaje del 90% y que la liquidación se basó en el ingreso base de cotización de los últimos 10 años; que la institución de educación superior no tuvo en cuenta que laboró pensando en su vejez en las horas Radicación n.° 81998 SCLAJPT-10 V.00 3 de la mañana en el Colegio Alemán y por las tardes en la Universidad Simón Bolívar, precisamente con el fin de obtener una pensión digna, y, además, que ésta desconoció que al cotizar más de 1200 semanas incrementaría el porcentaje cada 50 semanas conforme el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 - Decreto 758 de 1990.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la relación laboral y sus extremos temporales; el no pago de aportes a favor de la actora por el periodo comprendido entre el 15 de febrero de 1981 y el 15 de febrero de 1990; que dejó de cotizarle más de 520 semanas y por ello no aparecen en su historia laboral, y los relacionados con el reconocimiento pensional por parte del ISS.

En su defensa propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, buena fe, inexistencia de causa, pago y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Barranquilla, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 16 de julio de 2015, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación formulada por la demandada, a quien absolvió de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra, sin lugar a imponer costas procesales.

Radicación n.° 81998 SCLAJPT-10 V.00 4 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación interpuesta por la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante fallo del 11 de agosto de 2017, revocó la decisión impartida por el a quo y, en su lugar, ordenó a la demandada que, previo el cálculo actuarial efectuado por Colpensiones, reconozca y pague los aportes a la seguridad social en pensiones a dicha entidad a favor de la actora, durante el periodo que va del 15 de febrero de 1981 al 27 de febrero de 1990; no gravó en costas de segunda instancia, pero fustigó a las de primera a la vencida en juicio.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que la falta de afiliación de la demandante al sistema de seguridad social por parte de la Universidad Simón Bolívar incidía en la liquidación del ingreso base de liquidación de la pensión de vejez que le fue concedida por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y, para colegir ello, se apoyó en la sentencia CSJ SL16086-2015.

Estimó que el Colegio Alemán, como empleador de la señora Argelia Marina Álvarez Vengoechea, cumplió con la afiliación y pago de aportes a su favor, pero que la universidad igualmente debió hacerlo desde que inició la relación laboral (15 feb. 1981), independientemente de que otra entidad le estuviera cotizando, en la medida que, adujo, las cotizaciones simultáneas inciden en el ingreso base de liquidación y no sobre el tiempo de servicios.

Radicación n.° 81998 SCLAJPT-10 V.00 5 Acudió a los artículos 26 y 196 del Código Sustantivo del Trabajo, para explicar la posibilidad de celebración de contratos con 2 o más empleadores, a través de la figura de coexistencia de contratos, siempre que no medie pacto de exclusividad; al canon 16 del Decreto 1295 de 1994, relacionado con las cotizaciones cuando se cuenta con dos o más empleadores, las que deben ser proporcionales al salario base de cotización a cargo de cada uno de ellos.

Dijo que, si bien las cotizaciones simultáneas no suman tiempos de servicios, los salarios sí son acumulables para liquidar el ingreso base de cotización. Mencionó la obligatoriedad de afiliación al sistema y encontró acreditado que la Universidad Simón Bolívar no afilió a la actora desde el comienzo de la relación laboral, por lo que duró 9 años y 13 días sin cotizaciones, lapso durante el cual pudo haber percibido un salario superior al devengado en el Colegio Alemán, lo que afectó el IBL al momento de ser liquidada la pensión otorgada por el ISS.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 81998 SCLAJPT-10 V.00 6 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, confirme la proferida por el juzgador de primer grado.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación laboral, el cual no fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de «la Ley 100 de 1993 y sus Decretos Reglamentarios 1824 de 1965 (sic), 2665 de 1988 y 3063 (sic) art. 41 del Acuerdo 049 de 1999 (sic) y el inciso 2º del art. 8º del Decreto 1642 de 1995, aplicación indebida que lo llevó a dejar de aplicar lo prescrito en la Ley 100 de 1993» y los artículos 2 literal c), 12 y 41 del A. 049/90.

En sustento del cargo, afirma: Si el Tribunal hubiera aplicado correctamente las disposiciones que integral (sic) la proposición jurídica de este cargo y no hubiera dejado de aplicar las disposiciones también señaladas en el cargo habría concluido con toda claridad que la demandante tenía un gran total de 1640,44 semanas cotizadas en su vida laboral, por lo tanto contaba con más de 1000 semanas cotizadas en cualquier época pero no presentaba el cumplimiento de la edad en tal forma que no inhabilitaba para seguir cotizando, ya que los reglamentos del Seguro Social tienen como tope el monto porcentual del 90% como tasa de reemplazo del ingreso base de liquidación y se determina con 1.200 semanas o más de conformidad con lo señalado en el art. 12 del acuerdo (sic) 049 de 1990 y durante la vigencia de este Decreto (sic) la demandante cumplió la edad y recibió su pensión de jubilación con la tasa de reemplazo del 90%, sin que hubiera Radicación n.° 81998 SCLAJPT-10 V.00 7 recibido ningún perjuicio por la falta de las cotizaciones que reclama en este proceso y que de acuerdo con las normas aplicadas indebidamente permitían a Colpensiones reconocer la pensión máxima a la fecha del cumplimiento de la edad y el retiro de la demandante de la UNIVERSIDAD SIMÓN BOLÍVAR, por lo tanto la sentencia debe casarse en cuanto aplicó indebidamente y dejó de aplicar las normas que regulaban en el momento del reconocimiento de la pensión el tope de la misma y el número de semanas requeridas para llegar a ese tope.

VII. CONSIDERACIONES Es preciso indicar que el cargo que el recurrente orienta contra el fallo del Tribunal, en particular, no constituye un modelo a seguir, en cuanto a las formas mínimas exigidas en los artículos 87 y 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, ya que si bien invoca como vía de ataque la directa, no precisa alguna norma de las contenidas en la Ley 100 de 1993 o en los Decretos 1824 de 1965, 2665 de 1988 o 3063 de 1989, aprobatorios de los reglamentos del ISS en su momento, pues los acusa de manera genérica.

De igual forma, contrario a la técnica de casación laboral, dentro de la proposición jurídica aduce la aplicación indebida del artículo 41 del Acuerdo 049 de 1990 y luego afirma que ello condujo al ad quem a dejarlo de aplicar, lo que resulta contradictorio, puesto que no pudo inaplicar una norma que supuestamente aplicó indebidamente y, en todo caso, se trata de una disposición ajena al objeto del debate jurídico.

Ahora, frente a la indebida aplicación del inciso 2º del Radicación n.° 81998 SCLAJPT-10 V.00 8 artículo 8º del Decreto 1642 de 1995, no pudo cometer tal yerro el juzgador de alzada, por la potísima razón de que esa norma no fue aplicada para resolver la controversia, pues, en su tenor literal dispone, que «Los empleadores del sector privado que no hubiesen afiliado a sus trabajadores al Sistema General de Pensiones, deberán asumir el reconocimiento y pago de las pensiones de invalidez o de sobrevivientes o sustitución, por riesgo común, que se llegasen a causar durante el periodo en el cual el trabajador estuvo desprotegido», situación al margen del asunto bajo examen, en la medida en que no está en discusión alguna de las prestaciones que menciona.

En lo relacionado con la infracción directa de los artículos 2 literal c) y 12 del Acuerdo 049 de 1990, que le atribuye la censura al sentenciador de segundo orden, estas no son las normas llamadas a resolver el fondo del conflicto suscitado, esto es, la obligación de afiliación y pago de aportes a pensión por parte de la Universidad Simón Bolívar a favor de su ex trabajadora, por el periodo comprendido entre el 15 de febrero de 1981 y el 27 de febrero de 1990.

Finalmente, aunque el embate está dirigido por la vía directa, su desarrollo no explica cuál fue el error jurídico del sentenciador de segunda instancia que distancie su decisión de la ley sustancial de alcance nacional, ni el recurrente sustenta el desafuero que pregona por la supuesta indebida aplicación de las normas que componen la proposición jurídica, lo que denota, más bien, que sus argumentos no son otra cosa que alegatos de instancia, Radicación n.° 81998 SCLAJPT-10 V.00 9 proscritos en sede del recurso extraordinario de casación. Por lo visto el cargo se desestima.

Sin costas como quiera que no hubo réplica. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el once (11) de agosto de dos mil diecisiete (2017) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ARGELIA MARINA ÁLVAREZ VENGOECHEA contra la UNIVERSIDAD SIMÓN BOLÍVAR.

Sin costas. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Impedido OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Presidente de la Sala Radicación n.° 81998 SCLAJPT-10 V.00 10 Ausencia justificada CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO