República de Colombia Corte Suprema de "dela Sala de Caudón Laboral Sale de Oeseeseeslee Ir 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL1720-2020 Radicación n.° 73202 Acta 22 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por WILLIAM FERNANDO CHARRY VARGAS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 9 de abril de 2015, en el proceso que adelantó contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN - hoy - PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES ISS EN LIQUIDACIÓN administrado por FIDUAGRARIA S.A. Téngase por efectiva la renuncia al poder presentada por el apoderado judicial de la demandada (f.° 76 y 77, cuaderno Corte), de conformidad con lo estipulado en el artículo 76 del CGP.

SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 73202 La Sala se abstiene de reconocer personería a Carlos Alberto Parra Satizabal, por cuanto no acreditó la condición de abogado (f.° 84 y 85, cuaderno Corte). I.

ANTECEDENTES William Fernando Charry Vargas, llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales en Liquidación - hoy - Patrimonio Autónomo de Remanentes ISS en Liquidación, administrado por FIDUAGRARIA S.A., (f.° 1 a 29), con el fin de que se declarara, que: existió un contrato de trabajo; es beneficiario de la convención colectiva 2001-2004; el salario base para la liquidación de las prestaciones sociales es la suma de $2.983.9992 o el que devengaba un profesional universitario ingeniero industrial especializado en finanzas, que estuviera vinculado a la planta de personal, siempre que tal asignación fuera más alta.

En consecuencia, requirió que la llamada ajuicio fuera condenada a su reintegro y a pagarle los siguientes derechos laborales legales y extralegales: valor de pólizas de seguros, aportes al sistema de seguridad social, auxilio de cesantía, intereses, vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios, «prima extralegal», prima de navidad, prima técnica, incrementos salariales, sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la indexación. En subsidió, pidió que se declarara: que el contrato de trabajo inició el 15 de mayo de 2008 y finalizó sin justa causa el 30 de junio de 2012; y se ordenara en su favor el pago de SCLAJPT-10 V.00 2 Radicación n.° 73202 las aludidas acreencias laborales, pero en lugar del reintegro, la indemnización por terminación del contrato, y la sanción moratoria del artículo 1 del Decreto 797 de 1949.

En cualquiera de los eventos, las costas. Como fundamento fáctico de sus pretensiones, relató que: se vinculó con el ISS, a partir del 15 de mayo de 2008, en la sede de Bogotá, D.C., para desempeñar el cargo de profesional universitario, como ingeniero industrial, especializado en finanzas, el que existe en la planta de personal de la entidad demandada, se desempeñó en tal actividad hasta el 30 de junio de 2012, fue despedido sin justa causa.

Anotó que formalmente fue contratado mediante una serie de contratos de prestación de servicios, sin embargo, cumplió horario de 8:00 a.m. a 5:00 p.m., de lunes a viernes, prestó el servicio de manera personal, tenía un jefe, obedeció órdenes, realizó su actividad en la sede de la entidad con los implementos allí suministrados. Describió que la convención colectiva del ISS en liquidación, que se encontraba vigente en aquel entonces, estipuló su aplicación a todos los trabajadores de la entidad.

Para concluir, anotó que mediante misiva del 12 de julio de 2012 (fl.°32), solicitó el reintegro al cargo y el pago de los derechos laborales que reclamó en el libelo gestor, sin embargo, el 25 de julio de 2012, la entidad negó lo reclamado, SCLJUPT-10 V.00 3 Radicación n.° 73202 y no interpuso recurso alguno en contra de este pronunciamiento.

La entidad convocada al juicio, al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones (f.°165 a 182). De los hechos, aceptó: la suscripción de varios contratos de prestación de servicios, la ciudad de la sede del trabajo, la reclamación administrativa, la respuesta negativa, y que el actor no interpuso recurso alguno en contra de la anterior decisión. En su defensa, en síntesis, argumentó que la contratación se efectuó bajo el amparo de la Ley 80 de 1993, previa oferta de servicios del contratista, quien además actuó de manera autónoma e independiente.

Propuso las excepciones de prescripción, pago, cosa juzgada, y las que denominó inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad, inexistencia del derecho, inexistencia de la obligación, ausencia del vínculo de carácter laboral, cobro de lo no debido, la relación contractual no era de carácter laboral, buena fe del ISS, inexistencia de la convención colectiva, y presunción de legalidad de los actos administrativos.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá D.C., concluyó el trámite y emitió fallo el 23 de septiembre de 2010, (CD a f.° 210), en el que resolvió: SCL/UPT-10 V.00 4 Radicación n.° 73202 PRIMERO: DECLARAR la existencia de relación de trabajo entre WILLIAM FERNANDO CHARRY VARGAS y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES HOY EN LIQUIDACIÓN en el cargo de Profesional Especializado Ingeniero Industrial.

SEGUNDO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES HOY EN LIQUIDACIÓN al pago de las siguientes acreencias de carácter laboral: a. $8.334.298.94 por concepto de cesantías b. $ 776.463.15 por concepto de intereses a las cesantías c. $7.368.294.00 por concepto de prima de navidad d. $7.368.294.00 por concepto de prima de servicios e. $10.610.343.36 por concepto de prima técnica fi $ 4.529.611.40 por concepto de vacaciones g. Indemnización moratoria en el periodo comprendido entre el 1 de julio al 28 de septiembre de 2012, a razón de $99.466,40, por cada día de retardo, en suma definitiva de $8.753.043,20.

TERCERO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción formulada por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES HOY EN LIQUIDACIÓN, por el periodo comprendido entre el 06 de abril de 2001 al 30 de abril de 2005, y del 12 de mayo de 2008 y hasta el 12 de julio de 2009.

CUARTO: ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES HOY EN LIQUIDACIÓN de las demás súplicas de la demanda.

QUINTO: COSTAS a cargo de la accionada ( ). Inconformes, apelaron ambas partes. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver los recursos, y surtir el grado jurisdiccional de consulta a favor del ISS, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., profirió fallo el 9 de abril de 2015, en el que dispuso:

PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia de fecha 23 de septiembre de 2014, proferida por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, en el sentido de absolver al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, de la condena impartida SCLA3PT-10 V.00 5 Radicación n.° 73202 por prima de navidad, prima técnica e indemnización moratoria, de conformidad con lo que se acaba de exponer.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia recurrida. En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el sentenciador plural, mencionó que encontraba acreditado: los diversos contratos de prestación de servicios con el ISS, sin solución de continuidad desde el 12 mayo de 2008 hasta el 30 de junio de 2012 (f.° 61 a 73), las funciones, el horario de labor, de lunes a viernes de 8 a.m. a 5 p.m, el trabajo suplementario por requerimiento del jefe, que los elementos de trabajo eran entregados por el ISS, y que interrumpió la prescripción el 12 Julio 2012, con la radicación de un derecho de petición (f.° 32).

Con apoyo en lo anterior, adujo que entre las partes sí había existido un contrato de trabajo desde el 12 de mayo 2008 y hasta el 30 de junio 2012, conforme lo declaró el juzgado. Posteriormente, esgrimió que «previo a determinar la procedencia de las condenas impuestas», examinaría la excepción de prescripción, por cuanto el demandante en su apelación, argumentó que solo se debía contabilizar desde la declaratoria del contrato de trabajo, sin embargo, el Tribunal consideró que no era posible acceder a tal requerimiento, por cuanto lo acertado, era tener en cuenta la calenda causación de cada derecho.

SCLAPT-10 V.00 6 Radicación n.° 73202 Dijo que frente a la terminación del contrato, y eventual reintegro o indemnización por despido injusto, el artículo 5 de la Convención Colectiva, estableció una cláusula estabilidad laboral en el empleo para los trabajadores oficiales de ISS, donde constaba que no podría darse por terminado unilateralmente el contrato individual sino tan solo por alguna de las justas causas legales, pero el trabajador tenía la carga de acreditar el despido, lo que no aconteció en el sub examine, toda vez, que algunos testigos aseguraron que el nexo había fenecido porque «no le dieron contrato», y otro de los declarantes hizo alusión a que «consiguió una nueva oportunidad laboral», en consecuencia no era viable condenar a reintegro o indemnización. Más adelante analizó la «Indemnización por no consignación de las cesantías», y anotó que «no procede condenar a la demandada, por la indemnización moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, dado que, durante la relación laboral, el actor tuvo la condición de trabajadora (sic) oficial».

Estudió la prima técnica del artículo 41 de la convención colectiva, apuntó que debía revocar la condena que el a quo profirió por este concepto, «en la medida que al analizar el artículo que contempla esta prestación, indica que a 31 diciembre 2001, se debía expedir la reglamentación de este beneficio, sin embargo en el expediente no se incorporó la misma».

SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.° 73202 Examinó la condena por prima extralegal de servicios, esgrimió que, al demandante sí le asistía derecho a esta prestación, efectuó el cálculo respectivo, obtuvo un valor superior al determinado en primera instancia, pero dijo que, «como quiera que esta condena se estudia en virtud del recurso de apelación concedido a favor de la parte demandada, no hay lugar a modificarla, pues ello haría más gravosa su situación».

Expuso que, debía revocar la condena por prima de navidad, pues «no aplica para los trabajadores oficiales que como el demandante prestaron servicios a una empresa industrial y comercial del estado, como lo es el ISS en liquidación». En lo relativo a la sanción moratoria, declaró que era obligación del operador judicial examinar en cada caso el comportamiento del empleador, para discernir si la llamada a juicio tenía o no razones fundadas para abstenerse de reconocer las prerrogativas laborales.

Manifestó que al contrato de trabajo y al contrato de prestación de servicios le eran comunes los siguientes elementos: la prestación personal del servicio, pues en ambos, la norma autoriza la contratación de personas naturales, en actividades laborales que propias de la entidad contratante, con una limitación, atinente a que la entidad no cuente con el personal de planta suficiente; y una retribución como contraprestación. Arguyó que el Consejo Estado, dejó claro que era lícita la contratación a través de esta tipología, incluso para actividades propias de la empresa, por lo que, fi ) estando SCLAWT-10 V.00 8 Radicación n.° 73202 legitimada la contratación por contratación de servicios, bien podría la entidad y el actor haber actuado de buena fe en el momento en que se celebró el contrato», por ende, las partes obraron «convencidas y de buena fe en que su contratación se encontraba regida por la figura de la Ley 80 y que por esa razón no se cumplieron las obligaciones de carácter laboral», por lo cual, exoneró a la llamada a juicio de sufragar la sanción moratoria y en su lugar dispuso la indexación. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que se «CASE PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior ( ) Sentencia impugnada y, en cuanto confirmó la sentencia apelada que negó algunas pretensiones y, en su lugar, esta Honorable Corte, en sede de instancia, condene a la parte demandada conforme a los hechos y se acceda al petitum de la demanda».

Con tal propósito formula 3 cargos, que merecieron réplica, de los cuales, la Sala analizará en conjunto el primero y segundo, por cuanto plantean argumentos similares, y persiguen igual finalidad. SCUUPT-10 V.00 9 Radicación n.° 73202 VI. CARGO PRIMERO Por la vía indirecta, acusa aplicación indebida, de los artículos 65 del CST, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, Ley 344 de 1996, Decreto 3118 de 1968, artículo 1 del Decreto 1252 de 2000, 768 del CC, 177 del CPC, Ley 80 de 1993, 467 y 471 del CST.

Sostiene que la violación fue producto de los siguientes errores de hecho: 1.- No dar por demostrado, estándolo, que la utilización de contratos de prestación de servicios para vincular personal que en el fondo son verdaderos trabajadores no enseña ninguna buena fe de la demandada Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, cuando a pesar de múltiples decisiones judiciales, el ISS persistió en esa práctica ilegal, lo que solo evidencia la mala fe de la entidad en no reconocer el pago de acreencias laborales y la no consignación de las cesantías al fondo de pensiones Fondo Nacional del Ahorro. 2.

Dar por demostrado, estando (sic), que a mi procurado se le limitó el alcance del recurso de apelación elevado contra la sentencia de primera instancia, no se pronunció respecto al reintegro, al despido injusto, y la indemnización moratoria que reconoce hasta 28 de septiembre de 2012, sino que hasta se haga efectiva la condena, la relación laboral se terminó por causas imputables al empleador. 3.

Haber dado por probado, sin estarlo, que la garantía de estabilidad en el empleo pactada en la convención colectiva de trabajo beneficia igualmente a quienes, sin ser de planta de personal de[l] Instituto de Seguros Sociales, le prestaran servicios por estar vinculados mediante por contratos administrativos. 4. El Tribunal no estudió todos los puntos objeto de apelación. En el desarrollo del embate dice que no se aceptan los argumentos del ad quem, «para negar algunas prestaciones», SCLAPT-10 V.00 lo Radicación n.° 73202 por cuanto el ISS reiteradamente celebró contratos de prestación de servicios.

Luego de esta afirmación, dice que en lo atinente a la prima de navidad, prima técnica e indemnización moratoria por falta de consignación de la cesantía, había certeza sobre la prestación del servicio, por lo que era procedente su condena, aunado al principio de la primacía de la realidad, que conduce a que se trate de un trabajador oficial con todos los derechos, incluyendo los extralegales.

Posteriormente se enfoca en la sanción moratoria, derivada de la falta de consignación del auxilio de cesantía, para lo cual refiere el Decreto 3118 de 1968, y transcribe el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y argumenta que la Ley 344 de 1996, permite que por tratarse de un servidor público, tenga derecho a la sanción moratoria, que se causó por la falta de depósito del auxilio de cesantía. A continuación, menciona que el empleador no acreditó buena fe, por cuanto no existió una duda razonable que permita exonerarlo de la sanción moratoria y remite a un pasaje de la sentencia CSJ SL16, mar, 2005, rad. 23987, en la que se lee que, para exonerar al empleador de la sanción moratoria, derivada de la falta de pago de salarios y prestaciones sociales, no se exige la buena fe cualificada, sin embargo, «no es una creencia cualquiera sino una debidamente fundada».

Posteriormente esgrime, que sí le asiste derecho a la prima de navidad, por cuanto prestó los servicios, por tanto, SCLAIPT-10 V.00 11 Radicación n.° 73202 debe concederse un mes de salario según el cargo desempeñado en noviembre de cada ario, toda vez, que aunque la convención colectiva no la establece «la ley la reconoce». En cuanto a la prima técnica, aduce que no se debía negar, por cuanto en el proceso quedaron probadas las actividades que desarrolló, sin que lo desvirtuara la pasiva.

Para concluir, en un capítulo que titula «Puntos que no fueron estudiados por el Tribunal», critica que no haya analizado la «indemnización moratoria-reintegro/despido sin justa causa», y arguye que, el colegiado debió pronunciarse sobre estos tópicos y remite a la cláusula 5 de la convención colectiva, que estipula la estabilidad laboral de los trabajadores del ISS, con sustento en la cual manifiesta que sí tenía derecho al reintegro, por cuanto el mismo era viable a la entidad hoy denominada COLPENSIONES.

Con apoyo en la misma estipulación convencional, anota que le asiste derecho a la indemnización por despido sin justa causa. VII. RÉPLICA Hace énfasis en que plantea varios temas dentro del mismo ataque, por cuanto considera que debieron encaminarse por separado. Anota que la llamada a juicio actuó con la convicción de estar actuando bajo las condiciones propias de un contrato de prestación de servicios, por lo que el «Tribunal de Bogotá consideró, con sentido lógico más que jurídico», que siempre que se trate de contratos cobijados por la ley de contratación estatal, no hay lugar a imponer sanción moratoria.

SCLAJPT-10 V.00 12 Radicación n.° 73202 VIII. CARGO SEGUNDO Afirma que la sentencia recurrida es violatoria por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida de los artículos 53 de la CN, 13 de la Ley 344 de 1996, 1 del Decreto Reglamentario 1582 de 1998 y 99 de la Ley 50 de 1990. Manifesta que son dos los puntos objeto de disertación: (i) la sanción moratoria derivada de la falta de consignación del auxilio de cesantía; y (ii) la prima de navidad.

Sobre el primer requerimiento, efectúa un recuento «De las cesantías a través del tiempo», para descender en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y explica que de acuerdo con este precepto, se dispuso un nuevo régimen de liquidación anual del auxilio de cesantía aplicable a partir de 1997, para los servidores públicos que se vincularan a órganos o entidades del estado, sin importar si eran del nivel nacional, departamental o municipal, y concluye que sí regula su situación, por tratarse de un trabajador de una empresa industrial y comercial del estado, por ende, habrá de condenarse a la mencionada indemnización moratoria.

Procede al análisis del segundo tema, y se limita a decir que el artículo 33 del Decreto 1045 de 1978, establece los factores para la liquidación de la prima de navidad, que consiste en un pago que se efectúa en la primera quincena del mes de diciembre, y que como William Charry sirvió todo el ario, le asiste derecho a recibir tal estipendio de acuerdo con el último salario.

SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.° 73202 DC. RÉPLICA Afirma que no es posible acceder a las peticiones, por cuanto un contratista no tiene derecho al auxilio de cesantía, por ende, tampoco a la sanción reclamada, y que la prima de navidad no tiene relación alguna con el cargo presentado, por cuanto, la argumentación se enfocó en la sanción moratoria.

X. CONSIDERACIONES Para iniciar, es pertinente mencionar que no constituye una falencia técnica, como lo sugiere la oposición, plantear diversos temas en el mismo cargo, pues lo relevante es que todos se adecuen al respectivo sendero seleccionado, sin que sea necesario para cada uno d ellos derechos reclamados estructurar un ataque. Superado lo anterior, de acuerdo con lo argumentado en los dos cargos, se identifican cinco temas para estudiar: (i) sanción moratoria por la falta de pago de los derechos laborales a la terminación del contrato;

(ii) sanción moratoria derivada de la omisión en la consignación del auxilio de cesantía; (iii) prima de navidad; (iv) prima técnica; y (y) «Puntos que no fueron estudiados por el Tribunal». En el orden inmediatamente descrito, se procede a analizar de manera independiente cada uno de ellos. (i) sanción moratoria por la falta de pago de los derechos laborales a la terminación del contrato.

SCLAPT-10 V.00 14 Radicación n.° 73202 Sobre este punto, el recurrente logra construir un argumento en el primer embate, toda vez, que plantea que en el sub examine, no existió una duda razonable que permitiera exonerar a la llamada a juicio, por cuanto de acuerdo con la sentencia CSJ SL 16 mar, 2005, rad. 23987, aunque no se exige la buena fe cualificada, sin embargo, «no es una creencia cualquiera sino una debidamente fundada».

Debe recordarse que el Tribunal, para absolver por este concepto, se apoyó en la existencia de una serie de contratos de prestación de servicios que suscribieron las partes, por ende, a partir de tal premisa fáctica aceptada por el libelista, se debe determinar si constituye una razón seria y atendible para sustraerse del pago de los derechos laborales del actor.

Esta Corporación al analizar una situación de similares contornos, contra la misma demandada, en sentencia CSJ 5L648-2013, reiterada en CSJ 5L390-2019, enserió que la simple celebración de una serie de contratos de prestación de servicios, no constituye una razón seria y atendible para fundar la omisión en el pago de los derechos laborales.

En el pasaje pertinente, el aludido fallo dijo: Ahora, la existencia de más de nueve (9) contratos de prestación de servicios en un lapso de poco más de tres arios, demuestra que la contratación del actor no era un hecho excepcional, sino que, en realidad, se trataba de una vinculación de carácter permanente. Lo anterior conlleva a determinar que el instituto demandado procedió en abierto desconocimiento de las normas que regulan la contratación administrativa de servicios personales.

SCUUPT-10 V.00 15 Radicación n.° 73202 Y es que en este caso, la celebración de varios contratos de prestación de servicios demuestra la mala fe del empleador, pues siendo condición de esta clase de contratación pública, su transitoriedad, como se deriva del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, ese requisito no se daba, incurriendo la entidad en uso indebido de la figura dado su carácter excepcional.

Resulta oportuno señalar, que la simple afirmación del empleador de haber celebrado una forma de vinculación diferente a la laboral, no resulta suficiente para exonerarlo de la indemnización moratoria por el incumplimiento en el pago de los salarios y prestaciones sociales a la terminación del contrato de trabajo, pues es obligación del operador judicial examinar en cada caso, el comportamiento patronal de cara a los elementos probatorios obrantes en el proceso, para determinar si tenía o no razones fundadas para abstenerse de reconocer prerrogativas laborales.

(Resalta la Sala) Por ende, tal y como lo menciona el recurrente, si bien, para la exoneración de la sanción moratoria no se exige la buena fe exenta de culpa, sin embargo, las razones en que funde la ausencia de pago de las acreencias laborales, deben ser plausibles, pero la simple suscripción de una serie contratos invocando la Ley 80 de 1993, no constituye una razón seria y atendible para darla por acreditada, máxime cuando se aprecia un amplio y sucesivo número de contratos denominados como «prestación de servicios», en un periodo que va desde el 6 de abril de 2001 al 30 de abril de 2005, y del 15 de mayo de 2008 al 30 de junio de 2012.

Además, que de acuerdo a las premisas fácticas establecidas por el Tribunal, el accionante trabajó en la sede del ISS, acudiendo todos los días de lunes a viernes, de 8 a.m a 5 p.m., tenía un jefe inmediato, no podía discutir los SCLAWT-10 V.00 16 Radicación n.° 73202 términos de su contrato, los elementos de trabajo eran dados por la entidad, por lo que no es viable, ante tal panorama, considerar que la llamada a juicio, tenía la firme convicción de estar regida por un contrato de prestación de servicios, por la simple suscripción formal de una serie de documentos titulados de tal manera.

En consecuencia, acierta la censura en cuanto aduce que no había una razón seria y atendible para exonerar a la llamada a juicio, por lo que en este punto habrá de casarse la sentencia fustigada. (ii) Sanción moratoria por la falta de consignación del auxilio de cesantía En los dos cargos, el recurrente expone que el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, sí es aplicable a los trabajadores oficiales, por cuanto el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, ordenó la liquidación anual del auxilio de cesantía para los servidores públicos.

Esta Corporación, en sentencia CSJ SL981-2019, al estudiar un caso de contornos similares al presente, manifestó en relación con la sanción moratoria por omisión en la consignación del auxilio de cesantía, que «No se accederá a esta pretensión porque la sanción prevista el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 cobija a los trabajadores del sector privado y no a los trabajadores oficiales», lo que ha sido doctrina inveterada de esta Corporación, en causas similares SCLAJPT-10 V.00 17 Radicación n.° 73202 a la que se estudia, entre otras, en sentencias CSJ SL 705- 2013, y CSJ SL, 12 dic. 2007, rad. 30086.

En consecuencia, acertó el juzgador plural al absolver por este concepto, por ende, no existe la violación normativa del numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, ni de los preceptos que citó en relación con esta norma. (iii) prima de navidad Para absolver por este concepto, el sentenciador de segundo grado dijo: Sobre prima legal de Navidad.

Frente al pago la prima legal de Navidad, prevista en el artículo 11 del decreto 3135 de 1968, se revocará esta condena en la medida en que dicha prestación no aplica para los trabajadores oficiales que como el demandante prestaron servicios a una empresa industrial y comercial del estado, como lo es el ISS en liquidación, es de resaltar, que la convención colectiva aportada como prueba no contempla la prestación. Aunque la argumentación del Tribunal para absolver por concepto de prima de servicios es errónea, por cuanto tal prestación sí se encuentra prevista para los trabajadores oficiales, de acuerdo al artículo 11 del Decreto 3135 de 1968, en armonía con el artículo 51 numeral 1 del Decreto 1848 de 1969, lo cual torna fundada la acusación, sin embargo, no procede el quiebre de la sentencia gravada en este aspecto, toda vez, que en instancia se llegaría a la misma conclusión, dada la incompatibilidad prevista por el artículo 51 parágrafo 2 del Decreto 1848 de 1969 de esta prestación legal, con la prima extralegal del artículo 50 del convenio colectivo 2001- 2004, y la de vacaciones, tal y como lo explicó ampliamente SCLAWT-10 V.00 18 Radicación n.° 73202 esta Corporación en sentencia CSJ SL 15 may. 2012, rad. 35954, que en el pasaje pertinente adoctrinó: De donde claramente resulta que para que se produzca la • incompatibilidad entre la prima de navidad prevista por el artículo 51 del Decreto 1848 de 1969 y otros derechos prestacionales laborales se exige: 1°) que el servidor público perciba otra clase de primas de naturaleza extralegal, esto es, originadas en convención, pactos, laudo arbitral o reglamento interno de trabajo, 2°) que esas prestaciones de referencia tengan carácter anual; 3°) que su cuantía sea igual o superior al de la prima de navidad, pues si fuere inferior su valor será equivalente al de la diferencia entre una y otra; y 4°) que no se hubiere mejorado dicha regla por la convención, el pacto, el laudo o el reglamento interno de trabajo, por cuanto en tal caso, por mejorarse el mínimo legal, prevalecerá la disposición extralegal.

Para el presente asunto, al ser cierto que el valor de la prima de servicios contemplada por el artículo 50 de la convención colectiva de trabajo vigente para el período 2001-2004 --folio 699--, termina siendo equivalente al de la prima legal de navidad establecida en el artículo 51 del Decreto 1848 de 1969 en cita, por referir el monto de 30 días de salario, o un mes del mismo, en una y otra, respectivamente, y a ella accedió el juzgado en la suma de $4'504.300,00 a partir del año 2001, por cuanto de los anteriores predicó su prescripción; y a dicho valor se suma el pago de la prima convencional de vacaciones por monto de $3'596.226,00, a la cual también condenó el juzgado y el Tribunal igualmente confirmó, por períodos de 25 días de salario por cada año cumplidos 5 de servicios y menos de 10 según la regla 49 convencional, no aparecía entonces procedente la aplicación por parte del juzgador del precepto legal sobre prima de navidad.

Tal improcedencia para este caso tampoco podía ser desconocida con el argumento propuesto por la replicante de que el artículo 50 convencional que se refiere a la prima de servicios indica que a ésta se tendrá derecho 'en adición a la legal', debiéndose entender referida a la prima de navidad prevista en el mentado artículo 51 del Decreto 1848 de 1969, por cuanto del cuerpo del ítem correspondiente en manera alguna se puede colegir tal conclusión, dado que, el aludido acápite es expreso sobre la prestación llamada 'prima de servicios', al punto que al referirse a su liquidación, en el Parágrafo 1°., explícitamente se señala que: "Parágrafo 1°.

Para la liquidación de la prima de servicios tanto legal como extralegal aquí establecida, se tendrán en cuenta los siguientes factores De modo que, por sugestivo que parezca, la dicha adición no puede entenderse atada a 'toda' prima legal, sino simplemente a la 'prima de servicios', con independencia del tratamiento que la ley hubiere dado a dicho concepto laboral.

SCLAPT-10 V.00 19 Radicación n.° 73202 Por tanto, atendiendo el precedente, aunque fundados en este aspecto, los ataques no pueden prosperar en los reclamos que eleva frente a la prima de servicios. (iv) Prima técnica El juzgador plural para negar esta pretensión dijo que conforme al artículo 41 «de la convención colectiva, esta condena habrá de ser revocada, en la medida en que al analizar el artículo que contempla esta prestación, indica que a 31 diciembre 2001 se debía expedir la reglamentación de este beneficio, sin embargo, en el expediente no se incorporó la misma, razón por la que no se puede acceder a la prestación».

El libelista se limita a decir que sí prestó los servicios al ISS, sin embargo, no ataca el argumento del sentenciador plural, incumpliendo así el deber que le asiste a los recurrentes de atacar y socavar los fundamentos de la providencia fustigada. En este evento, ni siquiera logra construir un argumento tendiente a acreditar la equivocación del sentenciador, lo que no constituye una carga de técnica casacional, sino que incluso en las instancias lo pretendido debe respaldarse en alguna disertación, lo que no se aprecia en el sub examine.

(V) «Puntos que no fueron estudiados por el Tribunal». En el primer cargo, dice que el fallador omitió SCLAPT-10 V.00 20 Radicación n.° 73202 pronunciarse sobre la indemnización moratoria, el reintegro y la indemnización por despido sin justa causa. Lo descrito es desacertado, en cuanto sí hubo un pronunciamiento expreso sobre la sanción moratoria, además incurre en incoherencia, cuando el mismo memorialista atacó la absolución que el Tribunal impartió por dicho concepto.

De forma similar, sí hubo un estudio explícito para absolver por concepto del reintegro o la indemnización por despido sin justa causa, pues el Tribunal dedicó un acápite de su providencia a dicho análisis, sin embargo, concluyó que el accionante no logró acreditar el despido, toda vez, que refiriéndose a los testigos, dijo que «mientras unos aseguraron que no le dieron contrato otro de los testigos indicó creo que consiguió una nueva oportunidad laboral», por lo que absolvió de estos reclamos.

Según lo disertado, los cargos prosperan exclusivamente en cuanto el sentenciador colegiado absolvió a la demandada por concepto de indemnización moratoria del artículo 1 de Decreto 797 de 1949. XL CARGO TERCERO Por la vía directa, acusa la providencia por violar en la modalidad de aplicación indebida el artículo 151 del CPTSS, 488 y 489 del CST, 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969.

SCLAPT-10 V.00 21 Radicación n.° 73202 Apuntó que en el cargo demostraría que «El Tribunal no estudió todos los puntos objeto de apelación; además la excepción de prescripción no fue fundamentada por el Tribunal». En la demostración, expresa que «( ) dicha relación laboral, y que de ahí se deriva, nace hoy, y si nace con la declaratoria mal haría declarar la prescripción, en la declaratoria no pudo haber prescripción, para lo cual solicito revocar».

Dice que el Tribunal incurrió en un dislate al considerar que teniendo en cuenta que el contrato inició el 15 de mayo de 2008 y finalizó el 30 de junio de 2012, habían prescrito los derechos exigibles desde el 2009 hacia atrás, cuando esa no es la verdadera inteligencia del artículo 489 del CST. Cita los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, y aduce que de allí se deriva que la prescripción solo se contabiliza desde que el derecho es exigible, debiendo tener en cuenta cuando la obligación esté sometida a plazo o condición. Concluye, que una vez declarado el vínculo surge el derecho a beneficiarse de las prerrogativas laborales de índole legal y extralegal.

XII. RÉPLICA Aduce que el cargo no puede prosperar, por cuanto pretende que la prescripción no se contabilice «a partir de los SCUUPT-10 V.00 22 Radicación n.° 73202 tres años anteriores a la reclamación», por cuanto el litigio devino de la existencia de un contrato de trabajo en virtud de la aplicación del principio de la primacía de la realidad.

XIII. CONSIDERACIONES Aunque el cargo es lacónico en la mayoría de sus pasajes, sin embargo de la afirmación inicial, se colige que, considera que se interpretó de manera errónea los preceptos de la proposición jurídica, por cuanto en sentir del libelista «no pudo haber prescripción», teniendo en cuenta que la relación laboral «nace hoy», es decir, se puede colegir que el argumento gravita en considerar, que la providencia tiene efectos constitutivos, por lo que solo a partir de la ejecutoria de la misma, se contabilizaría la prescripción extintiva.

Sobre lo expuesto por la censura, esta Sala, ha enseriado en casos similares al presente, que las sentencias tienen carácter declarativo, y no constitutivo, por ende, no puede considerarse que la prescripción solo comience con la ejecutoria de la providencia que declare el nexo laboral, toda vez, que el pronunciamiento del juez confirma con efectos jurídicos una realidad que ya venía desarrollándose, mas no quiere decir, que nazca en el momento de la declaratoria judicial.

Se debe recordar lo dicho por la sentencia CSJ SL3169-2014, en relación con la materia bajo estudio, manifestó esta Sala: Ahora bien, tampoco surge fácilmente explicable ante tan sugestiva tesis, cómo es que respecto de los derechos laborales de quien teniendo una relación subordinada de trabajo, pero simulada o desdibujada por la apariencia de otra clase de relación jurídica, los SCLAJPT-10 V.00 23 Radicación n.° 73202 términos de prescripción empiezan a correr cuando queda en firme la sentencia que 'constituye' el estatus de verdadero trabajador subordinado; en tanto que, los términos de prescripción de los derechos laborales del trabajador subordinado que inicia y desarrolla su relación sin discusión alguna sobre la naturaleza jurídica de su vínculo, corren a partir de la exigibilidad de cada uno de ellos.

En otros términos, cómo es que mientras el punto de partida del término prescriptivo de los derechos del trabajador regular se cuenta desde cuando se debe o se tiene que cumplir la respectiva obligación patronal, el del trabajador que labora bajo la apariencia de otra relación queda sujeto a la presentación de la demanda por parte de éste y al reconocimiento de su verdadero estatus de trabajador por sentencia judicial en firme.

Lo deleznable del razonamiento que pretendiera dar respuesta a los anteriores interrogantes releva de comentario mayor a la debilidad del argumento de que las sentencias que 'reconocen' el contrato de trabajo como el que 'en realidad' se desarrolló y ejecutó entre las partes en litigio es de naturaleza 'constitutiva' y no meramente 'declarativa', como hasta ahora se ha asentado por la Corte.

En consecuencia, el cargo no prospera. Sin costas en el tramite extraordinario, dada su prosperidad. XIV. SENTENCIA DE INSTANCIA Teniendo en cuenta que el recurso extraordinario salió avante exclusivamente en lo relacionado con, la sanción moratoria del artículo 1 del Decreto 797 de 1949, el análisis en sede de instancia se limita a esta pretensión. El a quo, condenó a la suma de $8.753.043.20, (por concepto de indemnización moratoria», la cual liquidó desde el 1 de julio de 2012 y hasta el 28 de septiembre del mismo ario, por cuanto en esta última fecha entró en vigor el Decreto 2012, que dispuso la liquidación del ISS.

SCUUPT-10 V.00 24 Radicación n.° 73202 El actor al sustentar su recurso requirió que esa sanción atrás aludido, fuera contabilizado desde la terminación del contrato y hasta que se efectuara el pago de las condenas, sin tener en cuenta como fecha límite la de expedición del Decreto 2012 de 2012. De acuerdo con lo enseriado en providencia CSJ SL986- 2019, la condena por esta sanción moratoria debe limitarse a la fecha de la extinción definitiva de la entidad demandada, es decir, 31 de marzo de 2015, y no como lo entendió el juzgador unipersonal, a quien le basto el inicio del proceso de liquidación, dispuesto por el Decreto 2012 de 2012, para restringir la sanción moratoria, no obstante que la entidad continuó siendo sujeto de derechos y obligaciones.

Teniendo en cuenta que el nexo de trabajo terminó el 30 de junio de 2012, la aludida sanción se contabilizará a partir del 1 de octubre de 2012 y hasta el 31 de marzo de 2015, en la suma diaria dispuesta por el a quo, es decir, 899.466,40. De acuerdo con lo precedente, se obtiene por concepto de sanción moratoria, un total de $89.519.400.

A partir del 1 de abril del ario 2015, se dispondrá la indexación de las prestaciones sociales y vacaciones objeto de condena en los literales a, b, d, e y f, del numeral Segundo del fallo apelado, de acuerdo con lo solicitado en la pretensión «QUINTA SUBSIDIARIA», según la siguiente fórmula: A = VH x IPC Final SCLAIPT-10 V.00 25 Radicación n.° 73202 IPC Inicial Donde: VA = Valor actualizado VH = Valor histórico correspondiente a las condenas IPC Final= índice de precios al consumidor correspondiente al mes en el que se efectuará el pago.

IPC Inicial= Indice de precios al consumidor correspondiente al mes de abril de 2015. Costas en ambas instancias a cargo de la entidad demandada. XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 9 de abril de 2015, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso que WILLIAM FERNANDO CHARRY VARGAS promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN - hoy - PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES ISS EN LIQUIDACIÓN administrado por FIDUAGRARIA S.A., en cuanto revocó la condena por concepto de sanción moratoria, que había dispuesto el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., en el literal g. del numeral Segundo de la providencia de 23 de septiembre de 2014.

No se casa en lo demás. En sede de instancia,

RESUELVE

SCLAJPT-10 V.00 26 Radicación n.° 73202 PRIMERO: MODIFICAR la condena que por sanción moratoria impartió el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá D.C., en el literal g del fallo de 23 de septiembre de 2014, la cual quedará así: Por concepto de sanción moratoria, la suma diaria de $99.466,40, a partir del 1 de octubre de 2012 y hasta el 31 de marzo de 2015, para un monto total de $89.519.400.

A partir del 1 de abril de 2015, se dispone la indexación de las sumas objeto de condena en los literales a, b, d, y f del numeral Segundo del fallo apelado, de acuerdo con la fórmula señalada en la parte motiva.

SEGUNDO. COSTAS Costas de la alzada a cargo de la entidad demandada. Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen. -71 DONALD JOSÉ DIX P NNEFZ I JIMENA-ISABEL-GODCM-EAJARDO I.GE PRA SÁNCHEZ Y SCLAPT-10 V.00 2 7