CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 45028 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL17197-2016 Radicación n.° 45028 Acta 44 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Se resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por el BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de septiembre de 2009, en el proceso ordinario adelantado por MARÍA CLEMENCIA ARANGUREN DÍAZ.

I.

ANTECEDENTES. María Clemencia Aranguren Díaz demandó al Banco Cafetero en liquidación, con el objeto de que sea reajustada su primera mesada pensional en la suma de $818.837, correspondientes al 75% del último salario promedio, a partir del 30 de julio de 1999, para lo cual se debe aplicar la indexación certificada por el DANE, esto es, un porcentaje acumulado del 176.39% generado desde el 28 de febrero de 1993 (fecha de retiro), junto con el retroactivo pensional, y los intereses de mora consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 (folios 18 a 25).

En sustento de sus pretensiones, en síntesis, manifestó lo siguiente: i) que prestó sus servicios al Hospital Militar Central desde el 16 de enero de 1964 hasta el 31 de julio de 1968; ii) que trabajó para el demandado desde el 16 de junio de 1975 hasta el 24 de agosto de 1993, y devengó como último salario mensual la suma de $234.788, y promedio de $394.438; iii) que acumuló un tiempo de servicio al Estado de 22 años, 8 meses y 24 días; iv) que el 30 de junio de 1999 cumplió 55 años de edad, razón por la cual el accionado le reconoció, a través de resolución No 380 del 30 de diciembre de 1999, pensión de jubilación oficial en cuantía de $295.829, sin que se hubiera indexado el último salario promedio; v) que agotó «la vía gubernativa» el 19 de septiembre de 2006, y obtuvo respuesta el 12 de febrero de 2007 en la que le manifestaron que se encontraban «realizando el estudio pertinente en aras de establecer la procedencia o no de su reclamación».

El Banco Cafetero, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones; indicó que la pensión reconocida no era una de las pensiones consagradas en la Ley 100 de 1993, y en tal sentido no existía disposición legal para proceder a la actualización de la base salarial; propuso como excepción previa la de inepta demanda por falta de integración del litisconsorcio necesario, y de fondo las de inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, buena fe, prescripción, y no retroactividad de la sentencia C – 862 de 2006 (folios 133 a 149).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá profirió sentencia el 13 de junio de 2008, a través de la cual condenó al demandado a reajustar y reliquidar la primera mesada pensional de la demandante, en la suma de $889.900, a partir del 30 de julio de 1999, y al pago de las diferencias atrasadas, junto con los reajustes de todo tipo y las mesadas adicionales, señalando además que esa prestación tenía el carácter de compartida con la de vejez que reconociera el Instituto de Seguros Sociales.

Absolvió de las demás pretensiones de la demanda (folios 168 a 175). III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de ambas partes conoció del proceso el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que mediante la sentencia atacada en casación, confirmó la del Juzgado (folios 198 a 216). Estimó que tanto la Corte Constitucional como la Corte Suprema de Justicia, se han pronunciado respecto a la viabilidad de actualizar la primera mesada de una pensión reconocida con posterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991, y procedió a citar en extenso la providencia del 31 de junio de 2007 con radicado 29022, así como la C – 862 de 2006, para concluir que fue acertada la decisión del Juzgado.

Respecto a la fórmula propuesta por la accionada para actualizar el ingreso base de liquidación, acotó que no era de recibo, en la medida que en la actualidad existe un criterio sólido y definido al respecto, y transcribió la sentencia del 13 de diciembre de 2007, radicación No. 30602. IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Propuesto por el demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolverlo.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case totalmente la sentencia del ad quem, y en sede de instancia se revoque la del juzgado y se absuelva al Banco Cafetero de las pretensiones de la demanda. Subsidiariamente solicita se case parcialmente la decisión atacada, y en sede de instancia se orden «hallar el valor de la pensión de acuerdo con los criterios técnicos enseñados por esa H. Sala en sentencia de noviembre 30 de 2.000 radicación 13336», y, además, solicita se case parcialmente el numeral primero, en cuanto confirmó en lo demás la de primer grado, y en su lugar, se declare probada la excepción de prescripción, respecto a las diferencias pensionales causadas desde el 1 de agosto de 1998 y hasta el 18 de septiembre de 2003.

Con sustento en la causal primera de casación laboral, formula cuatro cargos, que fueron replicados. De ellos se estudiarán conjuntamente los 3 primeros pues se presentan por misma vía, se valen de igual argumentación y persiguen un mismo fin. VI. PRIMER CARGO. Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969 y 1 de la Ley 33 de 1985.

En la demostración del cargo indica que frente a la improcedencia de la actualización del salario base de liquidación de las pensiones no reguladas en el Sistema General de Pensiones, existen diversos salvamentos de voto, y cita el proceso con radicación No. 21460, para después informar que si la pensión reconocida a la accionante no es de las contempladas expresamente en la Ley 100 de 1993, no procede su reajuste o indexación. VII.

RÉPLICA Manifiesta el opositor que el cargo presenta una proposición jurídica incompleta, pues no se señalan como violados los artículos 48 y 53 superiores, pues si no se dice nada sobre los mismos el ataque es vano, y en consecuencia se presenta una insuficiencia para casar la sentencia. VIII. SEGUNDO CARGO. Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículo 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1 de la Ley 33 de 1985; 27 y 75 del Decreto 3135 de 1968; 1, 68, 73 y 75 del Decreto 1848 de 1969; 19 y 256 del Código Sustantivo del Trabajo; 8 de la Ley 153 de 1887; 1 y 11 del Decreto 1748 de 1995, y 53 y 230 de la Constitución Nacional.

Manifiesta que la infracción se origina por la aplicación de una fórmula de indexación diferente a la señalada en la sentencia con radicación No. 13.336, pues la forma de actualizar el salario base de liquidación para aquellas personas que no hubieran devengado suma alguna, o efectuado cotizaciones con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, debe ser la siguiente: « S.B.C. x I.P.C. x NUMERO DE DIAS A INDEXAR POR AÑO dividido POR EL NUMERO DE DIAS CONTADOS DESDE LA DEVINCULACION (sic) DEL TRABAJADOR HASTA EL CUMPLIMEINTO DE LA EDAD DE JUBILACIÓN», e indica que por no atender el criterio señalado en la providencia mencionada, que contiene los mismos supuestos que este proceso, y aplicar una formula diferente, se vulneraron las normas denunciadas, y agrega lo siguiente: La fórmula matemática para indexar esta clase de pensiones debe partir del salario promedio devengado por el trabajador durante el último año de servicio, actualizado año por año, con la variación del I.P.C., llevado a la fecha en que se consolida la pensión; ese resultado debe ser ponderado, multiplicándolo por el número de días que corresponde a cada salario y dividiéndolo por el que se toma para el Ingreso Base de Liquidación; por último a ese resultado, denominado como S.B.C., se le calcula el 75% y se obtiene el valor de la primera mesada pensional.

IX. TERCER CARGO. Acusa la sentencia, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1 de la Ley 33 de 1985; 27 y 75 del Decreto 3135 de 1968; 1, 68, 73 y 75 del Decreto 1848 de 1969; 19 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo; 8 de la Ley 153 de 1887; 1 y 11 del Decreto 1748 de 1995 y 53 y 230 de la Constitución Nacional.

En la demostración del cargo expone los mismos argumentos señalados para el segundo, razón por la que se hace innecesario repetirlos, con la única salvedad que en este cita en extenso el salvamento de voto realizado dentro del expediente con radicación No. 32.809. X. RÉPLICA Aduce que en los cargos no se denunciaron los artículos 48 y 53 superiores, y en consecuencia se presenta una proposición jurídica incompleta, y que en todo caso esta Sala de la Corte modificó la fórmula para indexar la primera mesada pensional.

XI. CONSIDERACIONES La crítica que la parte opositora le hace a los cargos es infundada, pues de vieja data se tiene adoctrinada que es suficiente acusar cualquiera de las normas sustanciales que habiendo constituido base esencial de la sentencia recurrida o que ha debido serlo, hubiese sido violada por el ad quem, sin que sea necesario integrar una proposición jurídica completa.

En el presente caso, y examinadas la proposición jurídica de los tres cargos, este requisito se halla satisfecho. La inconformidad del recurrente con la sentencia del Tribunal, expuesta en los tres cargos anteriores, radica esencialmente en lo siguiente: i) Que es improcedente la indexación de la primera mesada pensional, pues la prestación reconocida a la demandante no es de aquellas contempladas en el Sistema General de Pensiones, y ii) Que la fórmula utilizada para actualizar la primera mesada, no está acorde con lo señalado por esta corporación en la sentencia con radicación No.13336.

Frente al primer punto, es suficiente con señalar que esta Corporación, en sentencia CSJ SL, 31 Jul 2007, Rad. 29022, aceptó la actualización de la base salarial de las pensiones extralegales, la cual se reitera nuevamente en esta oportunidad, pues no se exponen razones válidas que conlleven a variarla. Es más, en sentencia CSJ SL, 16 Oct 2013, Rad. 47709, se reiteró que la pérdida del poder adquisitivo de la moneada afectaba a todos los tipos de pensiones, y se aceptó su indexación para las causadas antes y después de la Constitución Política de 1991.

En esa oportunidad, se dijo: De todo lo expuesto, la Sala concluye que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; que existen fundamentos normativos válidos y suficientes para disponer un remedio como la indexación, a pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991; que así lo ha aceptado la jurisprudencia constitucional al defender un derecho universal a la indexación y al reconocer que dichas pensiones producen efectos en vigencia de los nuevos principios constitucionales; que esa posibilidad nunca ha sido prohibida o negada expresamente por el legislador; y que, por lo mismo, no cabe hacer diferenciaciones fundadas en la fecha de reconocimiento de la prestación, que resultan arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.

Todo lo anterior conlleva a que la Sala reconsidere su orientación y retome su jurisprudencia, desarrollada con anterioridad a 1999, y acepte que la indexación procede respecto de todo tipo de pensiones, causadas aún con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991. Respecto a la fórmula para actualizar el salario base de liquidación, se debe señalar que esta Corporación en sentencia CSJ SL, 13 dic 2007, Rad. 30602, reiterada en sentencia CSJ SL, 16 Oct 2013, Rad. 47709, al respecto asentó: Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: VA = VH x IPC Final /IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas antes citadas”.

La fórmula adoptada acoge lo señalado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues se ocupa de actualizar anualmente la base salarial, a efectos de determinar la mesada pensional, con lo que se garantiza que los elementos que integran el IBL conserven su valor, acogiendo los postulados de esa preceptiva y de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, y en tal sentido, no se observa yerro alguno por parte del Tribunal.

La fórmula enunciada ha mantenido vigencia en su aplicación y de manera pacífica se ha reiterado por la jurisprudencia su validez y actualidad. Por lo expuesto los cargos no prosperan. XII. CUARTO CARGO. Textualmente dice: Por una violación de medio directa, se viola le ley, por infracción directa del artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

La violación de medio condujo al sentenciador a la infracción directa de los artículos 488 y 489 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1.968; 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969 y 1º y 13 de la Ley 33 de 1985. En la demostración se acusa la violación directa del artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en la medida que el ad quem no aplicó la prescripción, pues ese precepto señala que las acciones prescriben en 3 años, y como la pensión se reconoció a partir del 30 de julio de 1999, y la reclamación se elevó el 19 de septiembre de 2006 – fundamentos fácticos que no se discuten-, las mesadas correspondientes al período comprendido entre el 1 de agosto de 1999 y el 18 de septiembre de 2003, estarían afectadas por ese fenómeno, situación con la que se demuestra la violación de la norma de procedimiento, que condujo a la vulneración de los artículos 488 y 489 del Código Sustantivo del Trabajo.

XIII. LA RÉPLICA. Manifestó que en el recurso de apelación nada se dijo respecto a la excepción de prescripción y en tal sentido el Tribunal carecía de competencia para pronunciarse al respecto. XIV. CONSIDERACIONES De entrada, hay que señalar que le asiste razón al replicante y es fundada su observación, pues el recurso de apelación (folios 176 a 178) se refirió exclusivamente a solicitar la revocatoria de la condena y subsidiariamente a la modificación de la fórmula empleada para determinar la indexación. En atención al alcance del recurso de apelación que fija la competencia del sentenciador de segunda instancia, el Tribunal no hizo análisis alguno frente a la excepción de prescripción, ni propició algún entendimiento de los artículos 488 y 489 del Código Sustantivo del Trabajo como tampoco del 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, porque no estaba obligado a ello, de manera que no pudo haber incurrido en la infracción directa que se denuncia en el cargo.

Sobre el alcance del recurso de apelación y su contenido y en particular sobre la excepción de prescripción la sala tiene por sentado que: …la excepción de prescripción no puede ser tenida como una cuestión accesoria al derecho debatido ni, por ello mismo, como un presupuesto ligado necesariamente a la defensa sustancial que fue planteada por la demandada en el recurso de apelación…» (CSJ SL, 15 mar. 2011, rad. 43208) Adicionalmente, la Sala recuerda que las partes tienen a su alcance la solicitud de adición de la sentencia que estaba prevista en el artículo 311 del C.P.C., hoy en el 287 del C.G. del P., cuya falta de agotamiento no puede remediarse acudiendo al recurso extraordinario de casación, tal como lo tiene sentado la Corte entre otras en la sentencia de 11 de febrero de 1998 radicado 10115, reiterada el 26 de enero de 2010, radicado 32938 en la que se expresó: ( ) resulta pertinente reiterar que el recurso extraordinario no puede servir de mecanismo alternativo para subsanar irregularidades en que pudo haber incurrido el fallador al momento de decidir el litigio, y que eran viables remediar a través de las herramientas jurídicas previstas para el efecto, que es lo que ocurre en este caso, cuyo conducto procesal pertinente era el solicitar la adición de la sentencia a fin de que se dictara una complementaria en donde se pronunciara sobre el punto no resuelto.

“En efecto, las normas procesales ya señaladas y aplicables por analogía al campo laboral en virtud a lo dispuesto en el artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral, le exigen al juez al proferir la sentencia definitiva, que sea congruente con la cuestión litigiosa, esto es, que no omita resolver sobre los pedimentos impetrados en la demanda, ni sobre los medios exceptivos de defensa formulados por quien fue convocado al proceso en calidad de contradictor.

“Y es por lo anterior que cuando se dan algunas de las referidas falencias, el mismo artículo 311 del C.P.C., modificado por el artículo 1° numeral 141 del Dcto 2282 de 1989, prevé el mecanismo tendiente a conjurar tales irregularidades bien por actuación de oficio del juez o en virtud de solicitud de parte, a través de una sentencia complementaria donde se resuelva sobre la pretensión o excepción cuyo pronunciamiento fue omitido; instrumento éste que no fue utilizado por el impugnante dentro del término que allí mismo se establece y que ahora pretende revivir a través de un recurso restringido y extraordinario, que supone en quien lo ejerce, haber agotado sin éxito ante las instancias todos los medios de impugnación e instrumentos que el procedimiento establece.

Así lo ha precisado ya esta Sala de la Corte, entre otros, en el fallo de octubre 29 de 1997, radicación 9895.” (Sentencia de 11 de febrero de 1998, radicación 10115). Por lo expuesto el cargo no prospera. Costas en el recurso a cargo de la parte recurrente. Se fijan como agencias en derecho la suma de $ 6.500.000.oo que deberán incluirse al momento de efectuarse la liquidación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del C. G. del P. XV.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 28 de septiembre de 2009 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA CLEMENCIA ARANGUREN DÍAZ contra el BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN. Costas como se enunció en la parte motiva.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 15