SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1719-2024 Radicación n.° 97284 Acta 22 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de junio de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por HÉCTOR JAIME MARTÍNEZ CORREA contra la sentencia proferida el 28 de febrero de 2022 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra CBI COLOMBIANA S.A. I.

ANTECEDENTES El citado accionante llamó a juicio a CBI Colombiana S.A. con el fin de que se efectúen las siguientes declaraciones: i) que con dicha sociedad existió un contrato de trabajo desde el 5 de marzo de 2014 hasta el 7 de marzo de 2015; ii) que el vínculo finalizó en forma unilateral y sin justa causa, estando amparado por el fuero de estabilidad Radicación n.° 97284 SCLAJPT-10 V.00 2 laboral reforzada; y iii) que la «bonificación de asistencia y demás bonos extralegales» que pagaba la accionada eran de carácter salarial.

Como consecuencia de lo anterior, pidió que se condenara a la demandada a reintegrarlo al mismo cargo que desempeñaba o a otro de similar categoría, con el pago de los salarios, primas, cesantías y sus intereses, vacaciones y las bonificaciones legales o extralegales, causadas desde la data en que fue despedido hasta la fecha efectiva de la reinstalación. Así mismo, solicitó la cancelación de la sanción establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y la indemnización plena y ordinaria de perjuicios de que trata el artículo 216 del CST, por la responsabilidad de la empleadora en la afectación de su salud y por la omisión en el deber de cuidado.

En forma subsidiaria al reintegro, deprecó la indemnización por despido injusto. Respecto de la incidencia salarial, persiguió que CBI Colombiana S.A. fuera condenada al pago de las diferencias dejadas de sufragar como consecuencia de la reliquidación, teniendo en cuenta el bono de asistencia, de los conceptos de: trabajo suplementario, nocturno, dominical y festivo; vacaciones disfrutadas en tiempo, primas, cesantías e intereses.

Del mismo modo, pidió el reajuste de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral y la indemnización moratoria por no cubrir las referidas acreencias en la cuantía debida. Radicación n.° 97284 SCLAJPT-10 V.00 3 Además, suplicó que se declare la responsabilidad solidaria de Reficar; los «gastos de traslado del demandante […] y su núcleo familiar a su ciudad de origen», la indexación, lo que resulte probado ultra o extra petita y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que fue vinculado por CBI Colombiana S.A. a través de un contrato de trabajo que se desarrolló entre el 5 de marzo de 2014 y el 7 de marzo de 2015, para desempeñar el cargo de «ayudante Tubero A»; el cual finalizó en forma unilateral por parte de la empresa, aduciendo «ajustes administrativos y de personal».

Arguyó que el salario devengado ascendía a la suma de $2.533.410, además recibía una bonificación de asistencia por el monto de $1.140.034; y que estos pagos eran efectuados en forma mensual y tenían como fundamento los servicios personales prestados. Señaló que recibía otros beneficios mensuales, tales como incentivo de progreso, primas técnicas, incentivo progreso tubería, auxilio mensual de alojamiento y auxilio de transporte.

Expuso que, «En acuerdo que suscribió CBI COLOMBIANA S.A. con REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. denominado Política Salarial se estableció que CBI COLOMBIANA S.A., debía pagar a sus trabajadores una bonificación que debía incorporarse a la remuneración por los servicios prestados», que no se tuvo en cuenta para calcular el tiempo suplementario y las vacaciones disfrutadas en tiempo a su favor; además, dada la identidad de objetos de Radicación n.° 97284 SCLAJPT-10 V.00 4 las empresas, Reficar estaba llamada a responder solidariamente.

De otro lado, respecto del fuero de discapacidad invocado, mencionó que desde el 13 de noviembre de 2014 presentó un dolor lumbar que le impedía su normal movilidad, lo cual fue tratado por la EPS como un «lumbago no especificado»; que producto de ello se le concedió incapacidad médica por 15 días a partir del 25 de febrero de 2015, y que el 6 de marzo de la misma anualidad recibió recomendaciones médico laborales, las cuales, en síntesis, consistían en: no levantar peso mayor a 10 kg, no permanecer sentado ni de pie más de dos horas, no halar objetos pesados y no realizar actividades de vibración o agachado.

En ese contexto, relató que fue diagnosticado con «síndrome de abducción dolorosa del hombro»; que su empleador conoció de su estado de salud, no obstante, dio por terminado el contrato sin autorización del Ministerio del Trabajo, invocando la «terminación del plazo»; pasando por alto que tenía una incapacidad médica desde el 25 de febrero de 2015, la cual se prorrogó inclusive hasta el 17 de marzo de igual año. Añadió que, además de la patología lumbar descrita, para la data de finalización presentaba una «HERNIA UMBILICAL», por lo que debía ser sometido a cirugía, la cual estaba pendiente de ser practicada; que la empresa no cumplió con los deberes de cuidado y protección de la vida e Radicación n.° 97284 SCLAJPT-10 V.00 5 integridad de sus trabajadores, ni tampoco con lo dispuesto en los literales c) y d) del artículo 21 del Decreto Ley 1295 de 1994; y que omitió reportar a la ARL la existencia de la enfermedad y adelantar la correspondiente investigación a efectos de poder «determinar las posibles causas de su patología».

CBI Colombiana S.A. al dar respuesta a la demanda inicial, se opuso a todas las pretensiones incoadas en su contra, salvo a la relativa a la declaratoria de la relación laboral. En cuanto a los hechos, aceptó la existencia del vínculo de trabajo con el actor, aclarando que el cargo ejecutado fue el de Tubero A; así mismo admitió el área de trabajo asignada y que contaba con la posibilidad de acceder al pago de acreencias laborales extralegales, siempre que cumpliera con los requisitos establecidos; la calidad de la empresa como contratista independiente de Reficar.

Sobre los demás supuestos fácticos, dijo que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa, de cara al fuero de discapacidad y a la petición de reintegro, argumentó que tales pedimentos no estaban llamados a prosperar, toda vez que el despido al que alude la parte actora «jamás ocurrió», dado que el nexo contractual finalizó por la expiración del plazo fijo pactado y no era dable aseverar que, obedeció al estado de salud o a la condición física que alegaba el accionante padecía para ese momento, la que, por demás, no estaba probada.

Radicación n.° 97284 SCLAJPT-10 V.00 6 Respecto de la incidencia salarial deprecada y los reajustes reclamados, expuso que el accionante no especificó el monto de los hipotéticos componentes omitidos, así como tampoco el impacto de las acreencias que afirmó fueron canceladas deficitariamente; de ahí que dichas pretensiones resultaban inestimables y no era dable abordar su estudio.

Agrega que, en todo caso, la bonificación de asistencia no era una contraprestación directa del servicio; y que mediante la «cláusula quinta del contrato de trabajo» las partes establecieron «su no consideración» para efectos del cálculo de algunas acreencias. Además, sostuvo que «La política salarial exigida por REFICAR a sus contratistas en la ejecución del proyecto en la ampliación de la Refinería de Cartagena» que refiere la parte actora, la debía acatar CBI Colombiana S.A., la cual estaba vigente para la época en que se celebró y ejecutó el contrato de trabajo del demandante, en cuyo texto el beneficio o incentivo distinguido como «bonificación de asistencia» no se consideraba «salarial».

Propuso como excepciones de mérito las de buena fe, prescripción y la genérica. Dentro de la oportunidad procesal, Reficar que inicialmente había sido demandada, al dar respuesta al escrito inaugural, formuló llamamiento en garantía a las sociedades Compañía Aseguradora de Fianzas - Confianza S.A. y Liberty Seguros S.A., el que fue aceptado por el juez de conocimiento con auto del 14 de octubre de 2016 (f.° 311), quienes también dieron respuesta al escrito inicial y al Radicación n.° 97284 SCLAJPT-10 V.00 7 llamamiento; no obstante, en audiencia del artículo 77 del CPTSS realizada el 15 de agosto de 2018 (f.° 389), la parte actora desistió de las pretensiones respecto de Reficar; y, a su vez, esta última del llamamiento en garantía; peticiones sobre las cuales el a quo resolvió:

PRIMERO: ACEPTAR el desistimiento de las pretensiones de la demanda respecto de REFICAR por lo tanto terminase el proceso de manera definitiva, archivándose el mismo a favor de REFINERÍA DE CARTAGENA S.A.

SEGUNDO: ACEPTAR el desistimiento del llamamiento en garantía efectuado por REFICAR de las sociedades CONFIANZA S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia TERCERO: No condenar en costas a la parte demandante y demandada. En consecuencia, se continuó el proceso únicamente con la demandada CBI Colombiana S.A. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cartagena, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 12 de febrero de 2019, resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a CBI COLOMBIANA a reconocer como salario el concepto denominado como BONIFICACIÓN DE ASISTENCIA en favor del señor HÉCTOR MARTÍNEZ, conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a CBI COLOMBIANA S.A. a efectuar el pago de las siguientes diferencias por concepto de reliquidación de trabajo suplementario: Radicación n.° 97284 SCLAJPT-10 V.00 8 CONCEPTO PAGADO CORRECTO DIFERENCIA PRIMA 2015-01 $766,830.00 776,975.80$ 10,145.80$ CESANTÍAS 2015 $733,430.00 776,975.80$ 43,545.80$ INTERESES 2015 $15,914.00 17,093.47$ 1,179.47$ 54,871.07$ TOTAL mes base salarial mar-14 -$ abr-14 3.715.215$ may-14 -$ jun-14 -$ jul-14 3.683.849$ ago-14 4.372.009$ sep-14 4.302.043$ oct-14 3.961.625$ nov-14 4.032.138$ dic-14 4.193.051$ ene-15 4.079.089$ feb-15 4.145.938$ mar-15 1.098.681$ TERCERO: CONDENAR a CBI COLOMBIANA a efectuar el pago de las siguientes diferencias por concepto de reliquidación de prestaciones sociales en favor del señor HÉCTOR MARTÍNEZ:

CUARTO: CONDENAR a CBI COLOMBIANA a pagar las diferencias en aportes al sistema de seguridad social en pensión de acuerdo a las siguientes bases salariales:

QUINTO: ABSOLVER de las demás pretensiones de la demanda a CBI COLOMBIANA S.A. mar-14 - abr-14 37.776,61$ may-14 - jun-14 - jul-14 118.832,94$ ago-14 153.804,76$ sep-14 180.454,53$ oct-14 73.483,82$ nov-14 113.329,83$ dic-14 96.647,25$ ene-15 75.553,22$ feb-15 84.566,34$ mar-15 59.541,61$ total 993.990,00$ Radicación n.° 97284 SCLAJPT-10 V.00 9 SEXTO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de buena fe, en los términos señalados en la parte considerativa de esta providencia.

SÉPTIMO: CONDENAR en costas a la parte demandada señalando como agencias en derecho la suma del 10% sobre la condena aquí impuesta. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, al desatar los recursos de apelación interpuestos por ambas partes, con sentencia calendada 28 de febrero de 2022, resolvió:

PRIMERO. REVOCAR la sentencia proferida el 12 de febrero de 2019, por el Juzgado Primero Laboral de este Circuito Judicial, dentro del Proceso Ordinario Laboral promovido por HÉCTOR JAIME MARTÍNEZ CORREA contra CBI COLOMBIANA S.A. y en su lugar ABSOLVER a la demandada.

SEGUNDO. COSTAS a cargo de la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho la suma equivalente a tres (3) salarios mínimos legal mensual vigente. En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez plural fijó como problema jurídico determinar «si la bonificación acordada por las partes en la Cláusula Cuarta del contrato de trabajo, y que en los volantes de pago figura como “Bono de Asistencia”, constituye o no salario» y, en caso afirmativo, si era posible suscribir «un pacto de exclusión salarial».

Con ese objeto trazado, acotó que de manera preliminar debía establecerse cuál era el alcance o entendimiento que debía dársele al artículo 128 del CST; y si la facultad otorgada en tal disposición era absoluta o si, por el contrario, tenía Radicación n.° 97284 SCLAJPT-10 V.00 10 limitaciones y en qué consistían. Trajo a colación un antecedente del mismo Tribunal radicado 13000-31-05-002-2014-00247-02, en el que se expuso que de conformidad con el artículo 127 del CST, modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, se constituía en salario no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibía el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, y que al tenor del artículo 128 ibidem, no lo eran las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibía el trabajador del empleador, no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones y que, conforme a la segunda parte de dicho precepto, era dable que se pactara expresamente la exclusión salarial de beneficios, auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal.

Reprodujo apartes de la decisión CSJ SL, 12 feb. 1993, rad. 5481 y afirmó que de la jurisprudencia de la Corte respecto del artículo 128 del CST podía extractarse que: i) el pacto de exclusión salarial no implicaba quitarle el carácter a un pago que constituía contraprestación directa del servicio; ii) que «tal posibilidad» no se podía ejercer de manera absoluta; iii) que no significaba quitarle la naturaleza salarial a un pago que por esencia lo era, no obstante, nada impedía que el legislador dispusiera que una determinada prestación social o indemnización se liquidara sin consideración al monto total del salario ni que se dispusiera expresamente Radicación n.° 97284 SCLAJPT-10 V.00 11 que determinado beneficio, a pesar de su naturaleza salarial, no tenga incidencia en la liquidación de prestaciones sociales; iv) que no podía atentar contra la remuneración mínima, vital y móvil; y v) no debía desatender el principio de la primacía de realidad sobre las formalidades.

Dijo que, de acuerdo a lo anterior, era del caso puntualizar: NO SE PUEDE DESALARIZAR LO QUE CONSTITUYE CONTRAPRESTACIÓN DIRECTA DEL SERVICIO PRESTADO, LO QUE POR ESENCIA ES SALARIO. EXISTEN PAGOS QUE SE HACEN AL TRABAJADOR, QUE, NO OBSTANTE, SU NATURALEZA SALARIAL Y SIN QUE PIERDAN TAL CARÁCTER, SE PUEDEN EXCLUIR PARA LIQUIDAR PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES.

ASÍ MISMO EXISTEN PAGOS (beneficios o auxilios otorgados en forma extralegal por el empleador) QUE ALCANZAN CONNOTACIÓN SALARIAL POR SU HABITUALIDAD, POR CONSTITUIRSE EN UN BENEFICIO SUYO, DE SU PROVECHO, PERO QUE NO LLENAN PLENAMENTE LO QUE ES EL NÚCLEO DE PUREZA DEL CONCEPTO DE SALARIO; ESTÁN ATADOS, DEPENDEN, FLUYEN, TIENEN SU VENERO EN EL TRABAJO PRESTADO, CABALGAN EN SENTIDO CONTRARIO A LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO PORQUE LO RETRIBUYEN.

(Mayúsculas y subrayado del texto original). Sostuvo que aun cuando se ha hecho el «mayor esfuerzo» para definir qué constituye contraprestación directa del servicio, la Corte «se ha quedado corta en su tarea para lograr plenitud epistemológica al no haber definido claramente cuándo un pago no es contraprestación directa, o cuál es la parte del salario susceptible de ser excluido como tal»; lo que imponía armonizar los mencionados artículos 127 y 128 del CST con otras disposiciones, como los artículos 1, 13, 14, 16, 18, 27 y 132 ibidem.

Radicación n.° 97284 SCLAJPT-10 V.00 12 Aludió a una serie de ejemplos y puso de presente que el derecho laboral era de orden público y regulaba derechos mínimos e irrenunciables; que de común acuerdo y en virtud del artículo 132 CST las partes tenían «libertad de estipulación del salario» y podían «fijar la remuneración ordinaria, fija o variable, que debe ser respetada»; que «todo trabajo efectivamente prestado por fuera de la jornada máxima legal o convenida deberá recibir como contraprestación directa, porque es trabajo realizado en la práctica»; no obstante, «como el trabajo efectivamente prestado ya fue pagado, ya recibió contraprestación directa con lo percibido por salario ordinario, y por las sobreremuneraciones derivadas del tiempo suplementario […] solo es susceptible de ser desalarizado lo que perciba el trabajador, le caiga, por encima de esos mínimos de ley».

Enseguida, señaló que: […] conforme con la hermenéutica sistemática que hace la Sala a los artículos 127, 128 y 132, en armonía con los artículos 1, 13, 14, 16, 18 y 27, todos del CSTSS (sic), se pueden desalarizar: 1. Pagos que constituyen contraprestación directa pura del servicio, representados en alimentación, habitación y vestuario, por permitirlo expresamente el legislador laboral, al final del 128, y; 2.

Pagos que constituyen contraprestación indirecta del servicio, por cuanto el trabajo efectivamente prestado ya recibió su contraprestación directa, representada en el salario ordinario, y, se itera, por las sobrerremuneraciones derivadas del tiempo suplementario, trabajo nocturno, trabajo en domingos y festivos, en porcentajes por ventas y comisiones.

Esta contraprestación indirecta siempre será extralegal, por encima de los “mínimo” de ley, y se insertan en la segunda parte del artículo 128 actual […] A continuación, descendió al caso en concreto y Radicación n.° 97284 SCLAJPT-10 V.00 13 especificó: […] en el presente caso, o caso en ciernes se advierte que la bonificación de asistencia no fue pactada en forma expresa en el contrato de trabajo suscrito entre las partes, sin embargo, la demandada certificó que el actor recibía esta bonificación (Fl. 36), toda vez que este emolumento al ser extralegal tiene su fundamento en la cláusula 5° de la política salarial de Reficar del 30 de marzo de 2011 y 01 de octubre de 2013 (Fs. 267-310) extensiva a los trabajadores de contratistas y subcontratistas durante la construcción del proyecto de expansión, incluyendo CBI COLOMBIANA.

En la referida cláusula se dispuso que tal bonificación dependería de “(i) el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo; y (ii) el desempeño del empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de Higiene, Salud y Medio Ambiente (HSE).” Más adelante se señala que dicha bonificación “(…) no hace parte de la remuneración ordinaria.

En consecuencia, esta bonificación no integrará la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo; mientras que será tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales -cesantías, intereses y primas de servicios, aportes a seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero”.

(Subraya la Sala). Así las cosas, consideró que la bonificación de asistencia constituía una «contraprestación indirecta del servicio» de naturaleza extralegal y, en esa medida, por «encima de los mínimos de la ley» que, adicionalmente, no tenía su causa próxima e inmediata en el trabajo que hiciera o dejara de hacer el demandante «sino que estaba sometida a la ocurrencia de hechos enteramente inciertos y ajenos a la voluntad y trabajo mismo del trabajador, como lo eran las ausencias de “fatalidades”, o con cuestiones previas a la Radicación n.° 97284 SCLAJPT-10 V.00 14 prestación personal del servicio, como “llegar, o llegar a tiempo”».

En cuanto a su «doble carácter», esto es, a la vez, factor salarial para liquidar unos derechos y otros no, sostuvo que «quien puede lo más puede lo menos», por ello, si se podía desalarizar un pago en su totalidad, era claro que también se podía optar «para exclusiones en menor medida o parcelables». Lo que era válido por tratarse de un pago extralegal que estaba por encima y por fuera de la remuneración ordinaria; unido a que limitar la posibilidad de que las partes efectuaran este tipo de convenios que no violentaban los mínimos, impediría que los empleadores concedieran prerrogativas superiores a las legales.

Partiendo de lo anterior y atendiendo que la pretensión de la demanda era la reliquidación de diferencias insolutas, de las prestaciones sociales y aportes a la seguridad social por la inclusión del bono de asistencia, en la liquidación de trabajo suplementario, dominicales y festivos, así como las vacaciones disfrutadas en tiempo; y que el «pacto de desalarización» contenido en la política salarial era eficaz; precisó que entonces debía absolverse por las referidas súplicas y que, por sustracción de materia, no era del caso examinar lo apelado por el demandante a efectos de que se concediera la indemnización moratoria.

En ese orden, revocó la decisión condenatoria de primera instancia, para absolver de todos los pedimentos. Radicación n.° 97284 SCLAJPT-10 V.00 15 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que esta corporación case en su totalidad la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, «revoque de manera total la sentencia del tribunal Superior del Distrito de Cartagena en fecha 28 de febrero de 2022, y proceda a condenar a las demandadas de conformidad con las solicitudes de la demanda original», puntualizando que además «corresponde a los honorables magistrados, convertidos en tribunal de instancia» determinar que CBI Colombiana S.A. «obró de mala fe en cuanto a la desalarización del bono de asistencia y no pago de prestaciones sociales teniéndolo en cuenta».

Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula dos cargos, que no obtienen réplica, los cuales pese a estar dirigidos por vías de violación diferentes, se estudiarán de manera conjunta, por cuanto denuncian similar elenco normativo, se valen de una argumentación que se complementa y persiguen idéntico cometido. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación Radicación n.° 97284 SCLAJPT-10 V.00 16 indebida del artículo 127 del CST, en relación con los artículos 12, 14, 24, 43, 65, 128 y 139 del CST; 13 y 53 de la CP; 51, 52, 60, 61, 77 y 145 del CPTSS; y 164, 165, 166 y 167 del CGP.

Especifica que el colegiado incurrió en los siguientes «errores notorios»: 1. No dar por demostrado, estándolo, que los pagos efectuados por la empresa CBI Colombiana S. A. a favor del demandante, denominado bonificación de asistencia, es una contraprestación directa del servicio. 2. No dar por demostrado, estándolo, que el pago denominado bonificación de asistencia era parte del salario ordinario. 3.

No dar por demostrado estándolo que la única causa del pago denominado bonificación de asistencia era la pura y simple prestación de servicio. 4. Dar por probado sin estarlo que la relación laboral entre el trabajador y el empleador estaba sometida a los dispuesto en la convención colectiva de 2013. Enlista como pruebas calificadas erróneamente apreciadas, las siguientes: - Certificación laboral del demandante (F.36). - Política Salarial de Refinería de Cartagena-REFICAR. 2010 (F.60-74). - Política Salarial de Refinería de Cartagena-REFICAR. 2011 (267-286). - Política Salarial de Refinería de Cartagena-REFICAR. 2013 (F.287-310). - Volantes de pagos de los meses trabajados por el demandante (F.46-48) y los volantes aportados en la contestación de la demanda por parte de CBI COLOMBIANA S.A. - Contrato de trabajo.

En la demostración del cargo refiere que a «folios 36 y 252 reposan dos certificaciones laborales» que dan cuenta de que su remuneración era dual, en tanto tenía un componente Radicación n.° 97284 SCLAJPT-10 V.00 17 denominado salario ordinario y otro que era fijo titulado bonificación de asistencia, la cual «el empleador decidió unilateralmente excluirla para hacer los cálculos correspondientes a trabajo suplementario, trabajo dominical, festivos, vacaciones y por consiguiente afectándose los aportes a seguridad social y prestaciones sociales del trabajador.

Expone que, conforme a la sentencia CSJ SL, 4 dic. 2019, rad. 68005, los pagos realizados al trabajador son retributivos del servicio, a menos que tuvieran una finalidad distinta, evento en el cual la carga de la prueba correspondía al empleador; así las cosas, «probado como está que la bonificación era remuneratoria, la carga de desvirtuar el carácter salarial estaba en cabeza del empleador demandado»; y en el expediente no reposa prueba alguna que indique que el empleado demandante «aceptó la desalarización parcial» contenida en la política salarial, por ende, no le era aplicable, además en el contrato de trabajo no existe ninguna referencia expresa al respecto.

Sostiene que el juez plural erró al señalar que aun cuando la bonificación de asistencia no fue pactada en el contrato de trabajo, la demandada certificó que la recibía y, al ser extralegal, su fundamento era la cláusula 5 de la política salarial de Reficar del 30 de marzo de 2011 y 1 de octubre de 2013; ello por cuanto «contradice» lo expuesto en la decisión CSJ SL63988-2018, sobre los requisitos de validez de un pacto de desalarización, que debe ser expreso, claro, preciso y detallarse los rubros que cobija, no siendo Radicación n.° 97284 SCLAJPT-10 V.00 18 posible su inclusión en cláusulas globales o genéricas; además porque ni la certificación laboral, ni el contrato «o cualquier otro documento», hicieron «remisión tácita o expresa a la política salarial de REFICAR».

Adiciona que, en todo caso, la duda en torno a su naturaleza debía resolverse a favor del demandante; y que la Corte ha adoctrinado que el artículo 128 del CST no permite despojar de connotación salarial un pago que claramente lo sea, cuya causa directa fuera el servicio. Plantea que, si en gracia de discusión se admitiera la remisión a la política salarial, resultaría «caprichosa y alejada de cualquier realidad probatoria», pues el empleado no es parte de ese documento, no se adhirió a este, ni se probó que lo conociera; que, además, «los acuerdos que un contratista tenga con su contratante no son oponibles a los trabajadores del primero».

Razona que, en todo caso, el análisis de la política salarial efectuado por el Tribunal, la que se plasmó en tres documentos, no comprendió todo su contenido ni tenor literal, por lo cual se desconoció la exigencia del artículo 250 del CGP, ello por cuanto: El documento «1. PROCEDIMIENTO PARA LA IMPLEMENTACIÓN DE LA POLÍTICA SALARIAL DE REFICAR S. A., EXTENSIVOS A TRABAJADORES DE CONTRATISTAS DURANTE LA CONSTRUCCIÓN DE LA REFINERÍA DE CARTAGENA.

Folio 81 a 95», no fue conocido ni aceptado por Radicación n.° 97284 SCLAJPT-10 V.00 19 el trabajador; describe que la bonificación de asistencia es salarial; y no fue incluido en el estudio del colegiado a pesar de haber sido aportado y relacionado en los hechos de la demanda introductoria. Del mismo modo, sostiene que la «ACTUALIZACIÓN DE LA POLÍTICA SALARIAL DE REFICAR EXTENSIVA A TRABAJADORES DE CONTRATISTAS Y SUBCONTRATISTAS DURANTE LA CONSTRUCCIÓN DEL PROYECTO DE EXPANSIÓN DE LA REFINERÍA DE CARTAGENA 15 de abril de 2011 folio 267 a 284», indica que el pago en comento sería calculado y sufragado proporcionalmente al tiempo de servicios; además que el trabajador no aceptó ni se adhirió y tampoco estaba probado que lo conociera; que su creación fue posterior a la suscripción del contrato de trabajo; que la empresa no atendió las tablas o porcentajes que allí se consignaron para el pago de la bonificación, conforme se constata a folio 67 del expediente, toda vez que presentó una ausencia no justificada el 15 de enero del 2015 y, de acuerdo con aquella, hubiese perdido el 30 %, pero le fue reducido una fracción inferior; y que, en tal sentido, debía dársele prevalencia a la realidad sobre las formas, lo que descarta la conclusión del ad quem.

Sobre la «ACTUALIZACIÓN DE LA POLÍTICA SALARIAL DE REFICAR EXTENSIVA A TRABAJADORES DE CONTRATISTAS Y SUBCONTRATISTAS DURANTE LA CONSTRUCCIÓN DEL PROYECTO DE EXPANSIÓN DE LA REFINERÍA DE CARTAGENA 1 de octubre de 2013, […] folio 287 a 310 del expediente», indica que el colegiado no analizó Radicación n.° 97284 SCLAJPT-10 V.00 20 su objeto, alcance y los puntos 1 y 2, toda vez que soportó su decisión únicamente en lo que indicó la demandada en la contestación, respecto que el documento era obligatorio y oponible; que no lo conocía ni fue aceptado por el empleado, ni el empleador probó que le fuera aplicable «y que por el contrario el trabajador era beneficiario de una convención colectiva, por lo tanto en cualquier caso estaba en un supuesto de exclusión que omitió maliciosamente explicar la parte empleadora demandada, pero que está probada en los documentos denominados volantes de pagos».

Agrega que: En los volantes de pago que están a folios 67 a 79 del expediente: en esos volantes se evidencia que al trabajador se le hacían: • “DESCUENTO APORTE POR ADHESIÓN COLECTIVA DE TRABAJO”, prueba esto que el empleador conocía que existía una convención y que al trabajador se le aplicaba de forma adhesiva, pero sobre todo prueba que la política salarial no le era aplicable. • “INCENTIVO HSE CONVENCIONAL” “INCENTIVO PROGRESO CONVENCIONAL” “INCENTIVO PROGRESO TUVERIA CONVENCIONAL” “INCENTIVO HORA ADICIONAL CONVENCIÓN COLECTIVA” “AUXILIO DE MOVILIZACION CONVENCIONAL” “PRIMA TECNICA CONVENCIONAL” prueba de que el empleador conocía que el trabajador recibía hasta seis (6) pagos que tenían fuente convencional.

Refiere que no discute el contenido o la vigencia de la convención colectiva, y que el error de hecho del ad quem se concreta en darle validez a una política salarial que no aplicaba para el trabajador demandante, en tanto: • La misma política excluye la posibilidad de que se aplique a trabajadores beneficiarios de convenciones colectivas. • El empleador conocía que el trabajador era beneficiario de una convención colectiva.

Radicación n.° 97284 SCLAJPT-10 V.00 21 • El trabajador no era parte de este documento, no lo acepto, no le era oponible y no está probado que lo conociera. • Con fundamento en el principio de la primacía de la realidad sobre la formalidad al confrontar los volantes de pago observamos que la fórmula de causación del empleador no corresponde con las tablas que están para causación respecto de las políticas salariales.

Arguye que, conforme a la decisión CSJ SL5159-2018, debió reconocerse la naturaleza salarial de la bonificación de asistencia que le fue pagada, teniendo en consideración que se causaba mes a mes y debía entenderse como retribución directa del servicio; además porque la Corte Suprema de Justicia, verbigracia en las providencias CSJ SL12220-2017, CSJ SL1437-2018, CSJ SL5159-2018 y CSJ SL986-2021 instruía que: […] le compete al empleador la carga de probar que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias».

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, «por indebida aplicación de la carga probatoria» al desconocer los artículos 127 y 128, 53, 159 de CST, con otras normas del mismo «sistema jurídico laboral» como son los artículos 1, 13, 14, 16, 18 y 27. En la demostración del cargo indica que el Tribunal se equivocó al considerar que la facultad concedida en el artículo 128 del CST, permite al empleador desalarizar un Radicación n.° 97284 SCLAJPT-10 V.00 22 pago que por ley debe considerarse como salario; de modo que «no les es dable abusar de dicha facultad y menos sustraer de tal naturaleza a un pago que, en realidad obedece al servicio prestado»; ello conforme se adoctrinó en las sentencias CSJ SL12220-2017, CSJ SL2029-2021, CSJ SL5159-2018 y CSJ SL1278-2021.

Refiere que el ad quem realizó una exégesis errada de los artículos 127 y 128 del CST, en tanto que, más allá de la denominación de los emolumentos o la existencia de cualquier pacto entre las partes para restarle «valor laboral», debió verificar, conforme a la carga de la prueba, si el pago cuestionado remuneraba o no el servicio prestado, y no descartar de plano su naturaleza ante el acuerdo de desalarización. Insiste que la facultad conferida por el artículo 128 del CST no faculta a las partes para disponer que aquello que por esencia es salario, deje de serlo, según se mencionó en las sentencias CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475 y CSJ SL5146-2020; y que, si bien existen pagos que, no obstante su naturaleza salarial y sin que pierdan tal carácter, se pueden excluir para liquidar prestaciones e indemnizaciones; como también, «pagos (beneficios o auxilios otorgados en forma extralegal por el empleador), que alcanzan connotación salarial por su habitualidad, por constituirse en un beneficio suyo, de su provecho, pero que no llenan plenamente lo que es el núcleo de pureza del concepto de salario», CBI Colombiana S.A. en realidad realizó «fue algo diferente a lo que considera la Sala, por cuanto con relación al cálculo de prestaciones e Radicación n.° 97284 SCLAJPT-10 V.00 23 indemnizaciones sí lo tuvo en cuenta, mas no lo tuvo en cuenta para remunerar el trabajo propiamente dicho suplementario>».

VIII. CONSIDERACIONES Lo primero que debe advertir la Sala es que en la esfera casacional el recurrente no discute para nada la absolución de las instancias por la pretensión relativa al fuero de discapacidad y su consecuente reintegro del actor, por lo cual este puntual aspecto se mantiene incólume. Del mismo modo, cabe señalar que, los reparos de la parte actora que ahora efectúa en casación, respecto a que la política salarial de Reficar no le era aplicable, en tanto no estaba probado que la hubiera aceptado, ni adherido a ella o que la conociera, sumado a que «los acuerdos que un contratista tenga con su contratante no son oponibles a los trabajadores del primero»; conlleva una variación de la causa petendi, en la medida que desde el inició de la contienda se alegó lo contrario, esto es, que sí se le aplicaba, es así que en el hecho 26 del escrito inaugural se indicó expresamente que «En acuerdo que suscribió CBI COLOMBIANA S.A. con REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. denominado Política Salarial se estableció que CBI COLOMBIANA S.A. debía pagar a sus trabajadores una bonificación que debía incorporarse a la remuneración por los servicios prestados» (subraya la Sala), allegando, incluso, con el escrito demandatorio la prueba documental denominada «Comunicados Reficar» obrante a folio 96, en la cual la presidencia de esa compañía informa Radicación n.° 97284 SCLAJPT-10 V.00 24 que «Todo el personal en Bogotá, Cartagena y Houston» de las empresas que presten servicios en la expansión de la refinería, debían dar cumplimiento obligatorio a dicha política.

Es más, a este supuesto fáctico, la demandada le dio respuesta, señalando que «La política salarial exigida por REFICAR a sus contratistas en la ejecución del proyecto en la ampliación de la Refinería de Cartagena» (subraya la Sala), la debía acatar CBI Colombiana S.A., aclarando que la vigente para la época en que se celebró y ejecutó el contrato de trabajo del demandante, contenía el beneficio distinguido como «bonificación de asistencia», pero que no la consideraba «salarial».

De ahí que, la alegación del recurrente sobre la inaplicabilidad de la política salarial en comento, se advierte como una variación de los hechos que constituyen la causa petendi, por estar por fuera del marco fijado por el propio demandante al trabarse la litis; acepar lo contrario llevaría al desconocimiento del derecho de defensa y de contradicción de la contraparte.

Al respecto, conviene recordar lo sostenido por esta Sala de la Corte, en la sentencia CSJ SL, 10 mar. 1998, rad. 10439, reiterada, entre otras, en la decisión CSJ SL4278- 2022, oportunidad en la que explicó: El derecho de defensa y el debido proceso exigen que la relación jurídica procesal quede delimitada al inicio en el juicio. Es por eso que el demandante al elaborar su demanda laboral debe ser cuidadoso no sólo al formular las pretensiones, sino de manera Radicación n.° 97284 SCLAJPT-10 V.00 25 muy especial al presentar los hechos que constituyen la causa petendi.

Si bien las falencias en cuanto a las primeras pueden ser reparadas en los juicios del trabajo por el juzgador de primer grado, en desarrollo de la facultad extrapetita, a condición de que los hechos que le sirven de apoyo hayan sido planteados y discutidos en juicio, no puede ese mismo funcionario, ni ningún otro, corregir el rumbo del proceso trazado por el accionante, alterando la causa petendi en que éste fincó su acción. Por lo anterior, se tendrá como un hecho indiscutido y aceptado por las partes, que la bonificación de asistencia que fue pagada al demandante por parte de su empleadora CBI Colombiana S.A. a lo largo de la relación laboral, tiene como fuente la denominada política salarial de Reficar, pues era extensiva a todos los trabajadores de los contratistas y subcontratistas durante la construcción del proyecto de expansión de la refinería de Cartagena.

En consecuencia, el estudio en sede de casación se limitará a la incidencia salarial del bono de asistencia, frente al tiempo suplementario, así como la variación que esto pueda generar en la liquidación de prestaciones sociales y los aportes a la seguridad social, partiendo del supuesto que al actor le era aplicable la política salarial de Reficar, que acogió la empleadora CBI Colombiana S.A. Ahora bien, aunque la demanda de casación no es modelo, se tiene que, por virtud de la flexibilización del recurso extraordinario, la Sala entiende que la censura desde la perspectiva fáctica y del puro derecho, critica la decisión del juez plural, precisamente, por negar la incidencia salarial de los pagos que en vigencia del vínculo laboral recibió el actor por concepto de «bonificación de asistencia».

Radicación n.° 97284 SCLAJPT-10 V.00 26 Pues bien, cabe recordar que el ad quem fundamentó su decisión absolutoria respecto del pago de las diferencias por la inclusión del bono de asistencia, en que este emolumento era una contraprestación indirecta del servicio, de naturaleza extralegal y «por encima de los mínimos de la ley»; consagrada en la política salarial de Reficar, aplicable al demandante por ser extensiva a los trabajadores, contratistas y subcontratistas de CBI, en la que se estableció que sería factor salarial para algunas acreencias y para otras no; exclusión que en su criterio resultaba válida al cumplir lo estatuido en el artículo 128 del CST, lo cual resultaba eficaz.

Así las cosas, a la Sala le corresponde elucidar si el juez de apelaciones se equivocó al negarle la naturaleza salarial a lo sufragado al accionante por concepto de la referida bonificación de asistencia, que, para el caso en particular, tiene su fuente en la política salarial, cuya cláusula de exclusión de este beneficio para liquidar ciertos conceptos laborales la encontró eficaz.

Hechas las anteriores precisiones, la Corte comienza por recordar desde una perspectiva jurídica, que el artículo 127 del CST señala que es salario todo lo que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio, con independencia de la denominación que se adopte, tal retribución constituye la base para la liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones y aportes a la seguridad social.

De ahí la importancia de que en su fijación se tengan en cuenta todos los elementos retributivos del servicio prestado. Radicación n.° 97284 SCLAJPT-10 V.00 27 Esta corporación en sentencia CSJ SL5159-2018, fijó como criterios para definir el salario los siguientes: 3.

2. CRITERIOS PARA DELIMITAR EL SALARIO. Atrás se explicó que es salario toda ventaja patrimonial que recibe el trabajador como consecuencia del servicio prestado u ofrecido. Es decir, todo lo que retribuya su trabajo. Por tanto, no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo.

De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; (ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación;

(iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo. Aunque esta Corporación en algunas oportunidades se ha apoyado en criterios auxiliares tales como la habitualidad del pago (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277), debe entenderse que estas referencias son contingentes y, en últimas, han sido utilizadas para descifrar la naturaleza retributiva de un emolumento.

Quiere decir lo anterior, que el criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido. De otra forma: si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo. De acuerdo con lo anterior, podrían existir créditos ocasionales salariales, si, en efecto, retribuyen el servicio; también dineros que en función del total de los ingresos representen un porcentaje minúsculo y, sin embargo, sean salario.

Por ello, en esta oportunidad, vale la pena insistir en que el salario se define por su destino: la retribución de la actividad laboral contratada. Igualmente, en decisión CSJ SL1993-2019, la Corte indicó que todo pago recibido por el trabajador se presume salarial, a menos que el empleador demuestre su carácter ocasional o que acredite que el mismo no retribuye directamente el servicio teniendo en cuenta su función, de suerte que, se destaca, la naturaleza remuneratoria no Radicación n.° 97284 SCLAJPT-10 V.00 28 emana de la ley, sino de los elementos fácticos que permitan dilucidar como se consagró y si en realidad recompensa o no el servicio prestado.

También esta corporación ha enseñado que, más allá de la forma o denominación que se emplee, la posibilidad de descartar la naturaleza salarial de un pago debe necesariamente fundarse en evidencia concreta de que, realmente, no es retributivo de la prestación personal del servicio (CSJ SL12220-2017). De ahí que la labor del juez del trabajo no se agota en el examen de un pacto o cláusula de exclusión salarial, con independencia de que el mismo sea expreso, claro, preciso y detallado, pues antes de considerar lo allí dispuesto, tiene el deber de confrontar lo convenido con la verdadera esencia del rubro en discusión. Vale la pena agregar que la anterior postura recientemente se reiteró en la decisión CSJ SL705-2024.

Bajo estas directrices jurisprudenciales no es posible que, en ejercicio de esta diferenciación conceptual, y teniendo como fundamento la interpretación jurídica del Tribunal: […] las partes disgreguen la remuneración ordinaria del trabajador, de manera artificial, para que el salario básico termine disminuido y que, tras ello, algunas acreencias legales mínimas, que deben servirse de ese referente terminen también menguadas, en perjuicio de los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador.

(CSJ SL1259-2023). Es por esto que, desde una perspectiva jurídica, no es de recibo lo inferido por el colegiado, en el sentido de que «quien puede lo más puede lo menos» y, por tanto, como se Radicación n.° 97284 SCLAJPT-10 V.00 29 podía desalarizar un pago en su totalidad, también era factible optar por «exclusiones en menor medida o parcelables», lo cual, en su decir, era válido al no ser viable limitar este tipo de convenios que no violentaban los mínimos derechos del trabajador, pues para la alzada impediría que los empleadores concedieran prerrogativas superiores a las legales.

De ahí la equivocación de puro derecho del fallador de segundo grado, al no observar los parámetros jurisprudenciales referidos, pues no se ocupó de verificar debidamente el alcance y efectos de lo recibido por el demandante por bonificación de asistencia, de cara a lo que debe entenderse como salario o retribución directa del servicio, conforme a las normas que integran la proposición jurídica, ya que no es dable, desalarizar un pago habitual para unos conceptos y frente a otros no, ya que ello iría en perjuicio de los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador.

Ahora, desde lo fáctico para esclarecer si la bonificación de asistencia era salario y si se podía excluir de la base para la liquidación de los recargos por trabajo suplementario, recargos nocturnos, dominicales y festivos, la Sala abordará el análisis objetivo de las pruebas que se denuncian, así: Volantes de pago (f.° 28 a 42 – CD f.° 173).

Los volantes de pago que hacen parte del expediente, correspondientes al mes de abril de 2014 y las Radicación n.° 97284 SCLAJPT-10 V.00 30 mensualidades de julio de 2014 a marzo de 2015; corroboran el carácter salarial del bono de asistencia, en la medida que de su análisis queda en evidencia que el referido concepto le fue reconocido al demandante durante el nexo de trabajo de forma periódica mes a mes.

En efecto, de las aludidas documentales se extrae que la empresa sufragó las siguientes sumas por el bono de asistencia: Lo anterior, refleja que el pago de la bonificación de asistencia cuya incidencia salarial se reclama fue sufragado al accionante en forma habitual y constante, en sumas variables cada período; por ende, debe presumirse como constitutivo de salario, y era el empleador quien tenía la carga de probar que su destinación obedeció a causa distinta a la contraprestación del servicio personal y, que, en tales condiciones, carecía de naturaleza remuneratoria (CSJ SUMAS PAGADAS POR: Bono de Asistencia 5/03/2014 31/03/2014 1/04/2014 30/04/2014 1.097.136$ 1/05/2014 31/05/2014 1/06/2014 30/06/2014 1/07/2014 31/07/2014 1.133.707$ 1/08/2014 31/08/2014 1.119.810$ 1/09/2014 30/09/2014 1.097.139$ 1/10/2014 31/10/2014 1.133.707$ 1/11/2014 30/11/2014 1.097.136$ 1/12/2014 31/12/2014 1.133.707$ 1/01/2015 31/01/2015 1.101.236$ 1/02/2015 28/02/2015 1.140.034$ 1/03/2015 31/03/2015 164.656$ FECHAS Radicación n.° 97284 SCLAJPT-10 V.00 31 SL986-2021), lo cual CBI Colombiana S.A. no cumplió en este caso particular.

En este punto, debe señalarse que, aunque es criterio pacífico de esta Corte que la habitualidad en el pago de determinados rubros no constituye por sí misma factor relevante para establecer su carácter salarial, ello no excusa al empleador de probar que los pagos constantes que efectuó en favor de su trabajador tienen causa distinta a la remuneración de la prestación personal del servicio (CSJ SL705-2024).

Además de lo anterior, estos documentos también fueron apreciados equivocadamente por el juez plural, pues de ellos dijo que confirmaban que el actor no debía desplegar su fuerza laboral para ser beneficiario del bono de asistencia por ser un pago indirecto de la prestación del servicio, cuando lo cierto es que, las condiciones para su reconocimiento exigen el desempeño de la labor por parte del trabajador.

Por ello, lo argumentado por la alzada atinente a que constituía una «contraprestación indirecta del servicio» que su causación «estaba sometida a la ocurrencia de hechos enteramente inciertos y ajenos a la voluntad y trabajo mismo del trabajador, como lo eran las ausencias de “fatalidades”, o con cuestiones previas a la prestación personal del servicio, como “llegar, o llegar a tiempo”», se exhibe precaria y desatinada.

De suerte que, el juez de apelaciones valoró erradamente estas documentales. Radicación n.° 97284 SCLAJPT-10 V.00 32 -Contrato de trabajo suscrito entre la empresa CBI Colombiana S.A. y el demandante (f.° 17 a 30). El recurrente afirma que el Tribunal apreció con error el contrato de trabajo, en tanto no contiene manifestación o aceptación del demandante frente a la desalarización parcial de la bonificación, que permita excluir su incidencia salarial frente al pago del tiempo extra o suplementario que reclama; al respecto, cumple decir que no le asiste razón a la censura, en tanto el colegiado sí advirtió dicha circunstancia, pues consideró que: […] la bonificación de asistencia no fue pactada en forma expresa en el contrato de trabajo suscrito entre las partes, sin embargo, la demandada certificó que el actor recibían esta bonificación (Fl. 36), toda vez que este emolumento al ser extralegal tiene su fundamento en la cláusula 5° de la política salarial de Reficar del 30 de marzo de 2011 y 01 de octubre de 2013 (Fs. 267-310) extensiva a los trabajadores de contratistas y subcontratistas durante la construcción del proyecto de expansión, incluyendo CBI COLOMBIANA.

No obstante, es menester señalar que, de todos modos, revisado el contrato de trabajo suscrito el 5 de marzo de 2014 (f.°17 a 30), se avizora que, en la cláusula cuarta, los suscriptores convinieron: 4. REMUNERACIÓN. El Empleado tendrá como remuneración un sueldo mensual en la cuantía señalada en la sección B) en pesos colombianos y pagaderos por períodos mensuales vencidos.

Dentro de este sueldo mensual se entiende incluido el valor de la remuneración por los días de descanso obligatorio por el correspondiente mes de servicios.

PARÁGRAFO PRIMERO. - En caso de que la empresa lo considere necesario, la empresa proporcionará al empleado las sumas necesarias para atender el transporte requerido para que Radicación n.° 97284 SCLAJPT-10 V.00 33 pueda desempeñar a cabalidad sus funciones. Estas sumas serán destinadas exclusivamente a atender tales necesidades de transporte y no constituyen factor de salario.

PARÁGRAFO SEGUNDO. - Las partes dejan expresa constancia que dentro de lo recibido por concepto de salario variable que eventualmente recibe el empleado queda incluido el valor de la remuneración correspondiente a los días de descanso obligatorio que transcurran, porque de toda remuneración variable se pacta que el 82.5%corresponde al salario propiamente dicho y el 75.5% restante corresponde al valor de la remuneración de los días de descanso obligatorio.

Así mismo, la cláusula quinta del instrumento contractual ibidem establece: 5. BENEFICIOS EXTRALEGALES. Las partes expresamente acuerdan que los beneficios extralegales que reconociere La Empresa, si el Empleado cumple con los requisitos y condiciones para acceder a ellos, tales como, (sic) pero no limitados a los que se describen en el Anexo 1, que hace parte integrante del presente contrato, así como todo beneficio o auxilio, incluidos auxilios por alimentación, salud, educación o vivienda o el pago de premios, primas extralegales o bonificaciones por cumplimiento de objetivos, en dinero o en especie, o medio de transporte, que llegue a recibir El Empleado o que exceda en cualquier forma o por cualquier causa el salario expresado en la cláusula cuarta o el monto de las prestaciones sociales mínimas fijadas en la ley colombiana, no constituyen salario y en consecuencia no serán tenidas en cuenta para efectos de calcular el valor de tales prestaciones sociales mínimas, el pago de vacaciones, indemnizaciones, contribuciones en seguridad social, aportes parafiscales y en general para el pago de cualquier otro concepto de carácter laboral.

Las partes reiteran su acuerdo sobre la naturaleza no salarial de cualquier pago que se reconozca en adición al salario acordado con base en la facultad otorgada por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990. De las anteriores cláusulas contractuales es dable concluir que como allí no se aludió expresamente al bono de asistencia ni a su destinación, con soporte en su texto no era dable definir el carácter salarial o no de este beneficio que se cancelaba de manera habitual y constante como lo muestran Radicación n.° 97284 SCLAJPT-10 V.00 34 los volantes de pago ya analizados, aclarando que en la cláusula quinta se alude a algunos beneficios extralegales a favor del trabajador, pero distintos a la referida bonificación. Por lo expresado, es dable concluir que el Tribunal no erró, al establecer que en el contrato de trabajo que suscribieron las partes, específicamente en las cláusulas que se traen a colación, no se reguló lo concerniente a la connotación salarial o desalarización total o parcial de la bonificación de asistencia y, en tales condiciones, no era del caso que el trabajador demandante aceptara algo que no estaba estipulado. -Política Salarial de Refinería de Cartagena 2010-2011- 2013 (fos. 81 a 94, 266 a 284 y 287 a 304).

Lo primero que debe advertir la Corte es que como se indicó al inicio de las consideraciones, es un hecho indiscutido y aceptado por las partes en la demanda inaugural y su respuesta, que la bonificación de asistencia que fue pagada al demandante por parte de su empleadora CBI Colombiana S.A. a lo largo de la relación laboral, tiene como fuente la política salarial de Reficar, pues era extensiva a los trabajadores de los contratistas y subcontratistas durante la construcción del proyecto de expansión de la refinería de Cartagena.

Es por ello que, a continuación, la Sala verificará los términos en que aparece pactado dicho beneficio extralegal en la mencionada política salarial, aclarando, desde ya, que Radicación n.° 97284 SCLAJPT-10 V.00 35 conforme a su texto y al año de expedición, se le da diferente nombre como: «BONIFICACIÓN», «bonificación mensual» y «BONIFICACIÓN HSE Y CUMPLIMIENTO»; sin embargo, al referirse a la forma de pago y a su causación, que depende «del aporte del trabajador en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y de su desempeño y el de su equipo de trabajo en las disposiciones de HSE», no queda duda que se trata de la misma bonificación de asistencia. Entonces, la política salarial de Reficar aplicable al demandante como trabajador de CBI Colombiana S.A., consagra beneficios extralegales extensivos a los operarios de los contratistas y subcontratistas durante la construcción del proyecto de expansión de la refinería, cuyos lineamientos o parámetros deben tenerse en cuenta.

Ciertamente, en la cláusula cuarta de la política salarial de Reficar S.A. 2010, se dejó consignado que el pago de los trabajadores estaría compuesto por un salario básico y una bonificación, sobre la cual se señaló: 4.2. BONIFICACIÓN. La bonificación por empleado será proporcional al tiempo trabajado y se liquidará en relación con el cumplimiento del tiempo de trabajo planeado; y en el futuro en relación con su desempeño, en HSE.

En principio esta-bonificación será afectada por la llegada no puntual, (15 minutos tarde), o ausencia del puesto de trabajo, o retiro injustificado del mismo. […] Esta bonificación, será calculada y pagada de forma mensual y hará parte de la remuneración del trabajador y tiene incidencia salarial. En consecuencia, este concepto debe ser tenido en cuenta en la base de liquidación de acreencias laborales y de aportes a seguridad social y parafiscales.

Radicación n.° 97284 SCLAJPT-10 V.00 36 (Subraya la Sala). Por su parte, la política salarial de Reficar S.A. 2011, en lo referente a la citada bonificación, estableció: 5. BONIFICACIÓN Si y sólo si cumplen los términos y requisitos para acceder a ella, los destinatarios de la política tendrán derecho a una bonificación mensual cuya causación estará determinada por los siguientes indicadores: (i) el aporte del trabajador en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y (ii) el desempeño del trabajador y de su equipo de trabajo en las disposiciones de Higiene, Salud y Medio Ambiente (“HSE”).

(i) Aporte del trabajador en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo El aporte del trabajador en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo será determinado mensualmente por la puntualidad, la asistencia y la permanencia en el puesto de trabajo, con base en los siguientes criterios: - Se tendrá por falta de puntualidad el retardo de QUINCE (15) MINUTOS o más en la hora de entrada. - Se tendrá como ausencia justificada la que se produzca sin mediar permiso previamente autorizado o que no corresponda a una causal de ausencia de las previstas en la legislación laboral vigente. - Se tendrá por retiro injustificado el que se produzca antes de la hora de salida y sin autorización del superior jerárquico. - El trabajador tendrá derecho a la bonificación, de acuerdo con el siguiente cuadro: % Bonificación Condición 100% de la Bonificación No haberse presentado durante el mes ningún evento de falta de puntualidad o ausencia o retiro injustificado del puesto de trabajo por parte del trabajador. 70% de la Bonificación Haberse presentado durante el mes sólo un (1) evento de falta de puntualidad o una (1) ausencia o retiro injustificado del puesto de trabajo por parte del trabajador.

Radicación n.° 97284 SCLAJPT-10 V.00 37 40% de la Bonificación Haberse presentado durante el mes dos (2) eventos de falta de puntualidad, o dos (2) ausencias o retiros injustificados del puesto de trabajo por parte del trabajador. 0% de la Bonificación Haberse presentado durante el mes tres (3) eventos de falta de puntualidad, o tres (3) ausencias o retiros injustificados del puesto de trabajo por parte del trabajador.

(ii) Desempeño del trabajador y de su equipo en las disposiciones de HSE. El trabajador tendrá derecho a la bonificación, de acuerdo con el siguiente cuadro: % Bonificación Condición 100% de la Bonificación No haberse presentado durante el mes ninguna fatalidad ni haber recibido el trabajador ninguna observación de no conformidad atribuibles a él. 70% de la Bonificación No haberse presentado durante el mes ninguna fatalidad y haber recibido el trabajador como máximo una (1) observación de no conformidad atribuibles a él. 40% de la Bonificación No haberse presentado durante el mes ninguna fatalidad y haber recibido el trabajador como máximo dos (2) observaciones de no conformidad atribuibles a él. 0% de la Bonificación Haberse presentado durante el mes una (1) fatalidad o haber recibido el trabajador más de dos (2) observaciones de no conformidad atribuibles a él - Las fatalidades que afecten este indicador serán únicamente las que ocurran con ocasión del desarrollo de actividades de tipo laboral y que no estén provocadas por terceros […]. […] - Las observaciones de no conformidad de HSE atribuibles al trabajador son definidas como cualquiera de las siguientes situaciones que podrán ser detectadas y documentadas en las auditorías formales de HSE y en las caminatas gerenciales de REFICAR: Radicación n.° 97284 SCLAJPT-10 V.00 38 - No uso o uso incorrecto de elementos de protección personal. - Procedimientos ejecutados sin el correspondiente análisis de riesgo debidamente documentado. - Deficiente orden y aseo en el sitio de trabajo. […] Esta bonificación se paga por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicios.

Teniendo en cuenta que su causación depende del aporte del trabajador en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y de su desempeño y el de su equipo de trabajo en las disposiciones de HSE la misma no hace parte de la remuneración ordinaria. En consecuencia, esta bonificación no integrará la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia precisamente la remuneración o salario ordinario, específicamente recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo, mientras que será tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales – cesantía, intereses y primas de servicios-, aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero. […].

Y frente a la política salarial del 1 de octubre de 2013, cabe destacar que, era la que se encontraba en vigor para la data en que se celebró y empezó a ejecutar el contrato de trabajo del demandante, habida cuenta que en el plenario no aparece probado que para el año 2014 la misma hubiera sido modificada o reemplazada por otra, además que como ya se dijo, ambas partes en contienda se remiten a esta política e incluso a las de años anteriores que aportan al proceso, como las aplicables al accionante.

En la aludida política de 2013 se instituyó la bonificación referida en el numeral «5.1. BONIFICACIÓN HSE Y CUMPLIMIENTO»; reproduciendo lo dispuesto en la política Radicación n.° 97284 SCLAJPT-10 V.00 39 de 2011; modificando solo los porcentajes y las condiciones para su causación, en los siguientes términos: (i) Aporte del trabajador en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo.

(ii) Desempeño del trabajador y de su equipo de trabajo en las disposiciones de HSE. % Bonificación Condición 100% de Bonificación No haberse presentado durante el mes ninguna fatalidad ni haber recibido el trabajador ninguna observación de no conformidad atribuibles a él. 90% de la Bonificación No haberse presentado durante el mes ninguna fatalidad y haber recibido el trabajador como máximo una (1) observación de no conformidad atribuibles a él. 85% de la Bonificación No haberse presentado durante el mes ninguna fatalidad y haber recibido el trabajador dos (2) observaciones de no conformidad atribuibles a él. % Bonificación Condición 100% de la Bonificación No haberse presentado durante el mes ningún evento de falta de puntualidad o ausencia o retiro injustificado del puesto de trabajo por parte del trabajador. 90% de la Bonificación Haberse presentado durante el mes sólo un (1) evento de falta de puntualidad o una (1) ausencia o retiro injustificado del puesto de trabajo por parte del trabajador. 85% de la Bonificación Haberse presentado durante el mes dos (2) eventos de falta de puntualidad, o dos (2) ausencias o retiros injustificados del puesto de trabajo por parte del trabajador. 75% de la Bonificación Haberse presentado durante el mes tres (3) eventos de falta de puntualidad, o tres (3) ausencias o retiros injustificados del puesto de trabajo por parte del trabajador. 60% de la Bonificación Haberse presentado durante el mes cuatro (4) eventos de falta de puntualidad, o cuatro (4) ausencias o retiros injustificados del puesto de trabajo por parte del trabajador. 40% de la Bonificación Haberse presentado durante el mes cinco (5) o más eventos de falta de puntualidad, o cinco (5) ausencias o retiros injustificados del puesto de trabajo por parte del trabajador.

Radicación n.° 97284 SCLAJPT-10 V.00 40 75% de la Bonificación No haberse presentado durante el mes ninguna fatalidad y haber recibido el trabajador tres (3) observaciones de no conformidad atribuibles a él. 60% de la Bonificación No haberse presentado durante el mes ninguna fatalidad y haber recibido el trabajador cuatro (4) observaciones de no conformidad atribuibles a él. 40% de la Bonificación No haberse presentado durante el mes ninguna fatalidad y haber recibido el trabajador cinco (5) observaciones de no conformidad atribuibles a él. De lo reseñado puede observarse que le asiste razón al recurrente cuando afirma que la bonificación por asistencia, en la política salarial de Reficar S.A 2010 era considerada como salario y se tenía en cuenta en la liquidación de acreencias laborales, aportes a la seguridad social y parafiscales sin ninguna restricción, en tanto que, en el año 2011 y posteriormente en el 2013, sin justificación alguna, simplemente se señaló que no hacía parte de la remuneración ordinaria, y que solo se tendría en cuenta para la liquidación de algunos conceptos y de otros no. Si el juez de la alzada hubiera analizado correctamente los referidos elementos de persuasión, encontraría que no existía justificación válida para quitarle o restarle el carácter salarial a la aludida bonificación de asistencia en la liquidación de recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo, bajo el supuesto equivocado de que ese emolumento no retribuía directamente el servicio del trabajador, lo cual no tiene asidero; y en tales condiciones, no es de recibo lo sostenido por la colegiatura, en el sentido de que no se desnaturalizó la finalidad de dicha bonificación y que la cláusula de exclusión salarial contenida en la política salarial era válida y eficaz.

Radicación n.° 97284 SCLAJPT-10 V.00 41 Por el contrario, de la política salarial 2011 y 2013 se desprende que la bonificación de asistencia si hacía parte de la remuneración ordinaria, en consideración a que no solo se cancelaba mensualmente y, por ende, de manera habitual, sino que dependía de la prestación directa del servicio, al punto que se le otorgó incidencia salarial, aunque únicamente respecto de algunas acreencias laborales y no sobre el trabajo suplementario.

Dicho carácter salarial fue reconocido en tal instrumento, aunque se limitó para el cálculo de prestaciones sociales –cesantía, intereses y primas de servicios-, aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero. Y es que permitir tal distinción iría en contra del derecho del trabajador a recibir un salario completo como contraprestación al servicio prestado, y «justificaría el recurso a maniobras a partir de las cuales se podría desagregar el salario ordinario, en perjuicio de los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador» (CSJ SL1259-2023), además que afectaría la retribución del trabajo suplementario.

Así las cosas, erró el colegiado al avalar la tesis de la demandada según la cual dicho concepto para unos casos podía ser factor salarial y para otros no; máxime que la empleadora no demostró que lo cancelado por bonificación de asistencia no tenía como finalidad directa la de retribuir los servicios del demandante, según lo explicado, en la Radicación n.° 97284 SCLAJPT-10 V.00 42 sentencia CSJ SL1259-2023, en la que se fijó el nuevo y actual criterio consistente en que ese beneficio, por tener carácter salarial, debe considerarse para liquidar todas las acreencias a que haya lugar, sin distinción alguna.

En la citada decisión se adoctrinó: En efecto, a partir de la interpretación de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo esta Corporación ha confeccionado una serie de reglas, condensadas en la sentencia CSJ SL5146-2020, de la siguiente manera: 1. Por regla general, en los términos de los artículos 127 del Código Sustantivo del Trabajo y 1.º del Convenio 95 de la OIT, constituye salario todo aquello que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa de sus servicios, sea cualquiera la forma o la denominación que se adopte (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277).

Dicha retribución, constituida como elemento esencial del trabajo subordinado y que sirve de fuente principal de sostenimiento para el trabajador y su familia, actúa además como parámetro fundamental para la liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones y aportes a la seguridad social, de modo que es de cardinal importancia su definición y delimitación en cada caso concreto. […] 2.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, por excepción, no constituyen salario «las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador», así como «lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones».

Al respecto, en la sentencia CSJ SL5159-2018 se explicó: (…) no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo. De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes;

(ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; (iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo.

Radicación n.° 97284 SCLAJPT-10 V.00 43 3. En la tarea de determinar y delimitar los rubros que constituyen salario es plenamente aplicable el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, de modo que lo relevante, se insiste, es verificar si materialmente la respectiva asignación tiene como causa efectiva el trabajo y retribuye el servicio, más allá del rótulo que se le imprima o la fórmula que hayan definido las partes para garantizar su pago (CSJ SL12220-2017, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1437-2018 y CSJ SL1993-2019). 4.

Por otra parte, el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, autoriza clara y expresamente a las partes de la relación laboral para excluir el carácter salarial de ciertos pagos extralegales, habituales u ocasionales, «tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad».

Sin embargo, como lo ha precisado esta Sala de la Corte, dicha facultad no puede ser utilizada de manera libre y arbitraria, de modo que por esa vía no es posible suprimir o desnaturalizar el carácter salarial de ciertos pagos que, por esencia y por sus condiciones reales, lo tienen (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277, CSJ SL12220-2017, CSJ SL5159-2018, CSJ SL1437-2018, CSJ SL1798-2018, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1899-2019). 5.

Igualmente, en los términos de la sentencia CSJ SL5159-2018, la forma de armonizar y entender adecuadamente esta facultad se traduce en que los referidos pactos de «desalarización» solo pueden recaer sobre «aquellos emolumentos que pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salario», tales como los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad. […] 6.

La Corte también ha precisado que es el empleador el que tiene la carga de demostrar que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias (CSJ SL12220-2017, CSJ SL1437-2018, CSJ SL5159-2018).

Al respecto también pueden verse las sentencias CSJ SL4866- 2020, CSJ SL4342-2020, CSJ SL692-2021 y CSJ SL3574-2022, entre muchas otras. Ahora bien, pese a que el Tribunal en sus reflexiones partió esencialmente de las mismas reglas, al final concluyó que el Radicación n.° 97284 SCLAJPT-10 V.00 44 pacto previsto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo les permitía a las partes excluir de la base para la liquidación de ciertos pagos una determinada acreencia, sin que con ello se desconociera su naturaleza salarial.

En otros términos, para el ad quem una cosa era el salario, con todas sus dimensiones, y otra diferente los factores salariales. Y tal distinción le permitió sostener que un determinado elemento, siendo salario, podía no obstante dejar de tener la connotación de factor salarial, en virtud de un pacto confeccionado por las partes, en los términos del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo.

Dicha intelección es errónea, como ya se anotó, y desconoce el espíritu de las reglas encaminadas a clarificar el propósito de los pactos de exclusión salarial y evitar que en ejercicio de los mismos se desconozcan los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador. En efecto, en la citada sentencia CSJ SL5146-2020 se concluyó al respecto que: […] las consideraciones jurídicas del Tribunal no fueron claras, pues, a la vez que determinó que las sumas que retribuyen directamente el servicio del trabajador constituyen salario y no dejan de serlo por el acuerdo individual o colectivo de las partes, estimó que, al tenor de lo previsto en el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, las «sumas habituales y que retribuyen directamente la prestación del servicio se pueden excluir de la base del cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales, es decir que, a pesar de ser salario dichas sumas, estas pueden no constituir factor salarial para efectos de la liquidación de prestaciones sociales».

Lo anterior es un evidente error jurídico derivado de la interpretación de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, como se explicó, los pagos habituales que retribuyen directa y realmente el servicio constituyen salario y no pueden dejar de serlo por acuerdo entre las partes, además de que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo.

(Se destaca en esta oportunidad). Es decir que, en el entendimiento que le ha dado la Sala a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo no cabe la diferenciación que elaboró el Juez de segundo grado, ni es posible justificar que, a través de un acuerdo entre las partes, se determine un salario apenas formal y nominalmente, pero se le niegue esa condición de manera real y material, al impedir que sirva de base o parámetro para la liquidación de las demás acreencias laborales que tienen como referente ese concepto.

En tal sentido, si una determinada suma es salario, lo debe ser Radicación n.° 97284 SCLAJPT-10 V.00 45 para todos sus efectos y no es posible que, como lo ha dicho la Corte, sea y no sea al mismo tiempo. Bajo esa directriz jurisprudencial no es posible que, en ejercicio de esta diferenciación conceptual, y teniendo como fundamento la interpretación del Tribunal: […] las partes disgreguen la remuneración ordinaria del trabajador, de manera artificial, para que el salario básico termine disminuido y que, tras ello, algunas acreencias legales mínimas, que deben servirse de ese referente terminen también menguadas, en perjuicio de los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador.

Por lo expuesto, surge evidente que el sentenciador de segunda instancia apreció equivocadamente las referidas documentales. - Certificación laboral del demandante que obra a folio 36, que se repite a folio 252. El censor arguye que esta constancia advierte que la bonificación de asistencia hacía parte de la remuneración mensual, luego existía para el empleador la conciencia de que se trataba de un pago remuneratorio que de manera unilateral e injustificada excluyó para calcular el valor de algunas acreencias.

El referido documento indica textualmente, lo que sigue: CBI COLOMBIANA S.A. CERTIFICA QUE: Radicación n.° 97284 SCLAJPT-10 V.00 46 El Señor (a) Martínez Correa Héctor Jaime, identificado (a) con cédula de ciudadanía número # 70,977,307 fue empleado de CBI Colombiana S. A. desde el cinco (5) de marzo de 2014 hasta el siete (7) de marzo de 2015, a través de un contrato de trabajo a término fijo inferior a un año bajo la modalidad de salario Ordinario.

El último cargo desempeñado por el señor (a) Martínez Correa Héctor Jaime en CBI Colombiana S.A. fue Tubero A con una remuneración mensual de: Salario Básico $2,533,410.oo.M.L Bonificación condicionada de Asistencia $1,140,034.oo.M.L Expedido en Cartagena de Indias D.T. y C. siete (7) de marzo de 2015. Atentamente, Ricardo González Osorio Gerente de Servicios de Soporte CBI Colombiana S.A. (Negrilla propias del texto y subrayado de la Sala).

Ciertamente, en los términos en que fue expedida esa certificación, permite colegir que la remuneración a favor de Héctor Jaime Martínez Correa estaba integrada por un básico y una bonificación de asistencia, conceptos que retribuían directamente el servicio. No puede perder de vista, que conforme a lo preceptuado por el artículo 127 del CST, todo lo que se le entrega al trabajador subordinado, en dinero o en especie, «como contraprestación directa del servicio», sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, es salario; máxime que el citado certificado indica que esos dos conceptos constituían la asignación mensual del trabajador.

Radicación n.° 97284 SCLAJPT-10 V.00 47 Así las cosas, queda en evidencia que, si el operador judicial de segunda instancia hubiera analizado la respectiva certificación, habría corroborado el carácter salarial para todos los efectos de la bonificación por asistencia, que como se dijo, su fuente, para el caso en estudio, es la política salarial.

En consecuencia, el juez de segundo grado también incurrió en los yerros fácticos que le enrostra la censura, al no advertir que el referido bono de asistencia como retribución directa del servicio, también era factor salarial para liquidar el trabajo suplementario. De tal suerte que, los cargos son fundados, en consecuencia, se casará la sentencia recurrida, solo en cuanto no tuvo como factor salarial, para todos los efectos, la bonificación por asistencia, al no advertir su carácter retributivo y, por ende, excluirla de la base para liquidar el mencionado trabajo suplementario causado y, como consecuencia de ello, absolver de la incidencia salarial y la consecuente reliquidación prestacional y de aportes a la seguridad social.

No se casará en lo demás. Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto no se presentó oposición y la acusación salió triunfante. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA En lo que hace a la materia que fue objeto de discusión y salió avante en sede extraordinaria, esto es, la incidencia Radicación n.° 97284 SCLAJPT-10 V.00 48 salarial del bono de asistencia y su consecuente inclusión para el pago del tiempo suplementario y la reliquidación de prestaciones sociales y aportes a la seguridad social, el juez de primera instancia luego de aludir a los artículos 127 y 128 del CST, así como a la sentencia CSJ SL1798-2018, destacó que CBI Colombiana S.A. tenía la carga probatoria de demostrar «con suficiencia la existencia de las fuentes contractuales o convencionales claras precisas y concretas en las cuales se crearon los beneficios extra legales verificando a su vez la existencia o no de cláusulas de exclusión salarial», y que el ordenamiento jurídico restringe la disposición de los derechos mínimos irrenunciables, estando vedado para las partes pactar el desconocimiento salarial de un pago que en esencia es retributivo del servicio; además que para la demostración del carácter de salarial, debía existir una nexo causal entre la prestación del servicio y lo percibido por los beneficios extralegales.

Trajo adicionalmente a colación la sentencia CSJ SL5159-2018. Indicó que no era objeto de discusión que el demandante celebró contrato de trabajo el 5 de marzo del 2014, en el que no se estipuló el pago del beneficio de la bonificación de asistencia; no obstante de acuerdo a la preceptuado de la cláusula octava del contrato de trabajo las partes aceptaban de forma expresa la aplicación de políticas adoptadas por el empleador, como es el caso de la bonificación de asistencia, a la cual de acuerdo a lo expresado por la testigo Tatiana Toro Velázquez venía contenida y regulada dentro de la política salarial impuesta por CBI Colombiana S.A. a sus contratistas.

Radicación n.° 97284 SCLAJPT-10 V.00 49 Bajo esa premisa, arguyó que la bonificación de asistencia se encontraba contenida en las políticas salariales del año 2011 (folio 266 a 310), en las cuales se precisó que su causación estaría determinada por el aporte del empleado del cumplimiento del cronograma del trabajo y el desempeño del trabajador y su equipo de trabajo en las disposiciones de HSE; y su pago se realizaría de forma mensual y en proporción a la prestación de servicios, excluyéndose como base salarial para la liquidación del trabajo suplementario.

Expuso que esta política que establecía la bonificación de asistencia le era aplicable al demandante, en tanto estaba demostrado que percibía dicho concepto. Se refirió al testimonio de Tatiana Toro Velázquez, indicando que describió de forma general la bonificación de asistencia, la cual incentivaba las llegadas puntuales al sitio de trabajo y el cumplimiento de las políticas de seguridad dentro de la empresa; que se pagaba mensualmente; se dejaba de cancelar en proporción a los días de ausencia no justificada; y que los descuentos no se efectuaban en los porcentajes fijados por la política salarial; además, que al actor le era aplicable la convención colectiva del año 2013.

Acto seguido, se ocupó de la declaración del señor Jailer Herrera Tapia, trabajador de CBI Colombiana S.A., quien dijo que la bonificación se pagaba por día trabajado, siendo el único condicionante para su causación. Examinó los volantes de pago del demandante y dijo que daban cuenta de la no aplicación de los porcentajes en los Radicación n.° 97284 SCLAJPT-10 V.00 50 términos señalados en la política salarial, como sucedió en el mes de enero de 2015, mensualidad en la cual se reportaba una ausencia no justificada, sin que se hiciera el descuento en la proporción allí estipulada; o en agosto de 2014, en la se concedió una licencia no remunerada, pero se pagó «estrictamente» el tiempo trabajado.

De lo anterior, el a quo concluyó que la bonificación de asistencia se sufragaba de manera habitual y en proporción al tiempo de servicio; por tanto, declaró el carácter salarial de este emolumento y procedió, con base en las pruebas allegadas, a calcular las diferencias generadas en el pago del tiempo suplementario y el reajuste en las prestaciones sociales y aportes a la seguridad social, absolviendo de lo demás, incluyendo lo atinente a la indemnización moratoria del artículo 65 CST, en razón a que infirió que el comportamiento de la demandada se ajustaba al principio de la buena fe.

Inconforme con la anterior decisión, CBI Colombiana S.A. interpuso recurso de apelación señalando que existió falta de congruencia entre lo pedido y lo condenado, ello por cuanto el demandante pretendió que la bonificación salarial se tuviera como factor salarial y el a quo «procedió a reconocerlo como salario de manera genérica, pero los efectos que le dio posteriormente fueron los de salario ordinario».

Afirmó que también se faltaba a la congruencia por cuanto la juez soportó la declaración del carácter salarial de la bonificación de asistencia en que no se aplicaban los Radicación n.° 97284 SCLAJPT-10 V.00 51 porcentajes de descuento en el caso de incumplimiento de los indicadores; pero ello no fue planteado en la demanda inaugural. Agregó que el pago de la bonificación no operaba de manera automática, pues sí estaba sujeto al cumplimiento de las condiciones pactadas, las cuales se verificaban por varios departamentos dentro de la empresa; lo que se demostró con las declaraciones del representante legal de CBI Colombiana S.A. y la deponente Tatiana Toro; así como los volantes de pago.

La parte demandante también formuló recurso de apelación, mediante el cual controvirtió únicamente la decisión de declarar probada la excepción de buena fe y la consecuente absolución de la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 CST, para efectos de que se condene por esta súplica. Pues bien, a efectos de desatar la alzada, bastan las consideraciones expuestas en sede de casación sobre la naturaleza salarial de la bonificación de asistencia reconocida al promotor de la contienda y, por ende, la ineficacia de la exclusión salarial contenida en las políticas salariales aplicables en este caso al demandante, específicamente para la liquidación de los recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo, con la consecuente reliquidación de las prestaciones sociales y los aportes a la seguridad social; ello al tenor de los criterios definidos por la jurisprudencia de esta corporación en torno Radicación n.° 97284 SCLAJPT-10 V.00 52 a lo que es salario y los presupuestos para desalarizar un determinado beneficio.

Además de lo verificado en casación, es del caso traer a colación la cláusula octava del contrato de trabajo que suscribieron las partes y al que aludió el a quo, que aparece a folio 22, quienes se comprometen a respetar las políticas laborales, y que reza: 8. NORMAS LABORALES. Las partes declaran que en el presente contrato se entienden incorporadas, en lo pertinente y en cuanto no se opongan a lo aquí estipulado, todas las disposiciones legales que regulan las relaciones laborales y especialmente lo dispuesto, en cualquier tiempo, por el Reglamento de Trabajo de la Empresa y demás políticas laborales, códigos de conducta o reglamentos de La Empresa.

El Empleado declara que ha recibido un ejemplar de este documento, que conoce el Reglamento de Trabajo, las políticas laborales, códigos de conducta y reglamentos de La Empresa y que está en todo de acuerdo con los mismos. La Empresa y El Empleado tendrán las obligaciones establecidas en los artículos 57 y 58 del Código Sustantivo del Trabajo y las que imponga el Reglamento de Trabajo de La Empresa, el presente Contrato y las políticas laborales, códigos de conducta o demás reglamentos de La Empresa.

Las partes están sujetas a las prohibiciones que enumeran los artículos 59 y 60 del Código Sustantivo del Trabajo y las que imponga el Reglamento de Trabajo de La Empresa, el presente Contrato y las políticas laborales, códigos de conducta o demás reglamentos de La Empresa. (Subraya la Sala). Ahora, en relación con la inconformidad de la sociedad apelante frente al desconocimiento del principio de congruencia es preciso destacar que la razón no está de su lado, por cuanto, tal como emerge del escrito inicial sus pretensiones giraron en torno al desconocimiento «del orden legal» de la demandada al excluir la bonificación de asistencia Radicación n.° 97284 SCLAJPT-10 V.00 53 de la base de liquidación de los recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y vacaciones disfrutadas en tiempo a pesar de ser de naturaleza salarial y el consecuente pago de las diferencias dejadas de cancelar por dichos conceptos, así como la reliquidación de las prestaciones sociales y de los aportes al sistema de seguridad social integral en pensiones; materia en la que gravitó el debate probatorio.

De ahí que, el proceder del juez de primera instancia no solo atendió el principio de congruencia, sino también las previsiones del artículo 61 del CPTSS, según el cual los operadores judiciales tienen la potestad de apreciar libremente las pruebas aducidas en el proceso, que le den mayor certeza con base en las reglas de la sana crítica.

Del mismo modo, luce evidente que el a quo acudió, válidamente, a las pruebas allegadas al proceso dentro de las oportunidades procesales correspondientes a efectos de formar su convencimiento acerca de la procedencia del derecho deprecado. De suerte que, el fallador de primer grado acertó al darle connotación salarial a la aludida bonificación de asistencia y, en consideración a que la sociedad apelante, a pesar de su inconformidad, no plantea argumentos tendientes a discutir la liquidación de las diferencias y montos de las condenas fijadas en la primera instancia sobre el tiempo suplementario, reliquidación de la cesantía, intereses a la misma, prima de servicios y aportes a la seguridad social en Radicación n.° 97284 SCLAJPT-10 V.00 54 pensiones, la Sala no realizará pronunciamiento adicional al respecto y confirmará la decisión apelada en el punto objeto de análisis.

Cabe aclarar que como quiera que el demandante se conformó con la absolución del juez de primer grado, en lo que atañe al reajuste de las vacaciones disfrutadas en tiempo teniendo en cuenta la incidencia salarial del bono de asistencia, aspecto que confirmó la alzada, no es posible que la Corte en la sentencia de reemplazo imparta alguna condena al respecto.

De otro lado, la absolución por parte de la primera instancia de la indemnización moratoria, basada en un actuar de buena fe de la empresa demandada, fue materia de reproche en el recurso de alzada por parte del demandante, y como quiera que la acusación en casación en relación al carácter salarial del bono de asistencia para todos los efectos, resultó triunfante, por tratarse de una súplica consecuencial, a continuación la Corte como tribunal de instancia hará el respectivo pronunciamiento sobre la buena o mala fe de la accionada.

Al respecto, esta corporación debe recordar que de forma reiterada y pacífica se ha sostenido que dicha indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del CST no opera de manera automática, sino que debe hacerse un análisis de cada caso en particular y de la manera de actuar del empleador a fin de determinar si estuvo desprovista o no de la buena fe que debe regir por regla general en los Radicación n.° 97284 SCLAJPT-10 V.00 55 contratos de trabajo (CSJ SL053-2018, CSJ SL4515-2020 y CSJ SL 983-2021).

Por consiguiente, se trata de una sanción en la que es preciso auscultar la conducta asumida por el deudor en aras de verificar si le asisten razones serias y atendibles que justifiquen el comportamiento omisivo, pues no se pueden presumir reglas absolutas o esquemas preestablecidos. En la sentencia CSJ SL1259-2023, en la que la Corte analizó un tema de similares contornos y donde la parte demandada era la misma que hoy se convoca este juicio, en lo relativo a la indemnización moratoria por la incidencia salarial del bono de asistencia, se concluyó que hubo buena fe del empleador, y se señaló: En lo que tiene que ver con la indemnización por mora, que reclama la parte demandante en su recurso de apelación, para la Corte la sociedad demandada tuvo razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar las diferencias que encontró acreditadas el juzgador de primer grado.

En efecto, a pesar de que esta Sala de la Corte ha negado la buena fe de empresas que acuden a los pactos previstos en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo con el ánimo de desdibujar el carácter salarial de pagos que por esencia lo tienen, en este caso no se advierte un ánimo defraudatorio de la demandada, sino tan solo el seguimiento de una política salarial que tenía como base algunos parámetros definidos por la Refinería de Cartagena S. A., y que la Sala encontró errónea, de cara a las reglas trazadas en la jurisprudencia frente al alcance de los componentes del salario.

Nótese que la intención no fue ocultar o negar de manera rotunda y total el carácter salarial de la bonificación de asistencia, sino solo de manera parcial y en torno a unas precisas acreencias laborales, que para la Sala provino de una confusión conceptual que, en todo caso, no entraña mala fe ni, se repite, algún ánimo defraudatorio. Radicación n.° 97284 SCLAJPT-10 V.00 56 Entonces fue la creencia equivocada de CBI Colombiana S.A., respecto a que la política salarial de Reficar le permitía excluir para ciertos pagos, el carácter salarial del bono de asistencia, sin que en realidad sea evidente la intención de defraudar o engañar al trabajador, pues, se insiste, la forma como se creó y redactó tal bonificación, le dieron una convicción errada pero no de mala fe; en otros términos, la sociedad demandada esgrimió razones atendibles para dejar de pagar las diferencias aquí establecidas, siendo su proceder alejado de la mala fe.

Por lo expuesto, se confirmará la decisión de primera instancia en cuanto absolvió por indemnización moratoria. Al no haberse proferido condena por concepto de indemnización moratoria ante la falta de pago del tiempo suplementario teniendo en cuenta el bono de asistencia y las diferencias prestaciones que se generaron, actuando la Corte como tribunal de instancia, en su lugar, ordenará que las condenas impartidas por el juez de primer grado y que aparecen relacionadas en la parte resolutiva de su fallo, se cancelen debidamente indexadas hasta la data del pago efectivo, como se solicitó en el escrito inicial y con el fin de evitar la pérdida del poder adquisitivo.

Para ello se tendrá en cuenta la siguiente formula: VA = VH x IPC Final IPC Inicial Donde: VA = Valor actualizado Radicación n.° 97284 SCLAJPT-10 V.00 57 VH = valor histórico IPC Final = Índice de precios al consumidor correspondiente al mes en que se efectúe el pago. IPC Inicial = Índice de precios al consumidor del mes de causación de cada uno de los derechos adeudados.

Por lo expuesto, se adicionará la sentencia proferida por el a quo, en el sentido de ordenar la indexación de las condenas allí impuestas; y se confirmará en lo demás el fallo apelado. Sin costas en la segunda instancia por no haberse causado; las de primer grado a cargo de la parte vencida CBI Colombiana S.A., como las determinó el juzgado.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 28 de febrero de 2022 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por HÉCTOR JAIME MARTÍNEZ CORREA contra CBI COLOMBIANA S.A., solo en cuanto no tuvo como factor salarial, para todos los efectos, la bonificación por asistencia contemplada en la política salarial, por no advertir su carácter retributivo y contraprestación directa del servicio y, por ende, excluirla de la base para liquidar el trabajo suplementario causado y, como consecuencia de ello, absolver de la incidencia salarial Radicación n.° 97284 SCLAJPT-10 V.00 58 y la consecuente reliquidación prestacional y de aportes a la seguridad social.

NO LA CASA en lo demás. En sede de instancia, se RESUELVE:

PRIMERO: ADICIONAR la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cartagena el 12 de febrero de 2019, en el sentido de ORDENAR la indexación de las condenas impuestas por el a quo.

SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás el fallo apelado. Costas como quedó dicho en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN MARIRRAQUEL RODELO NAVARRO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: EC5CC6016E4AB3D0E50447A4DBAF7FB92CD0C384E496D30F44BEBBC7D0D63AAE Documento generado en 2024-07-05