CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL1719-2022 Radicación n.° 88454 Acta 17 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de mayo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARGARITA ROSA PIÑERES PARDO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de octubre de 2019, en el proceso ordinario laboral que la recurrente instauró en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. I.

ANTECEDENTES Margarita Rosa Piñeres Pardo demandó a las entidades ya mencionadas con el propósito de que se declare la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con Radicación n.° 88454 SCLAJPT-10 V.00 2 solidaridad efectuada en «mayo de 1997» (sic) a Porvenir S. A. En consecuencia, solicitó se le ordene a la ya citada trasladar a Colpensiones todos los valores existentes en su cuenta de ahorro individual incluyendo los rendimientos financieros y bonos; y a ésta última a recibir tales sumas y activar su vinculación en el régimen de prima media con prestación definida, sin solución de continuidad.

Lo anterior, junto a las costas del proceso. Subsidiariamente, solicitó se declare «inexistente el acto» de traslado de sistema pensional. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 29 de noviembre de 1959, se afilió por primera vez al ISS el 5 de abril de 1988; en mayo de 1997 suscribió formulario de afiliación con la AFP Porvenir S. A., momento para el cual no se le informó sobre las características, ventajas y desventajas de pertenecer a cada uno de los regímenes pensionales ni se le comunicó la posibilidad de retractarse de tal decisión. Resaltó que los representantes de la AFP privada, «no contaban con título ni formación profesional, o con capacitación adecuada» para brindar información completa, veraz y suficiente que le permitiera adoptar una decisión informada, pues no fue enterada sobre las características operacionales del RAIS, ni sobre las condiciones de negociación de bono pensional.

Agregó que dichos asesores le aseguraron la conveniencia de la migración, bajo la promesa de obtener una mesada superior y anticipada a la Radicación n.° 88454 SCLAJPT-10 V.00 3 que reconociere el ISS. Sostuvo que Porvenir S. A. le realizó una proyección pensional y que en el mes de mayo de 2017 les solicitó a las demandadas la anulación del traslado, sin obtener éxito (f.º 5-26).

La AFP se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones (f.º 86-94); respecto de los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la actora, la simulación pensional, la solicitud de nulidad del traslado y su resultado; sobre los demás, dijo que no le constaban o no eran ciertos y, aclaró que la solicitud de afiliación fue elevada el 10 de septiembre de 1997, con efectividad a partir del 1 de noviembre del mismo año. Argumentó que la afiliación de la asegurada es un acto válido, pues se realizó de manera libre, espontánea y sin presiones, lo cual quedó demostrado con la suscripción del formulario de afiliación; sostuvo que sus asesores cuentan con la instrucción necesaria para brindar la información pertinente al momento de la vinculación; que de aceptarse la configuración de una nulidad esta es relativa; que a la demandante le correspondía demostrar los supuestos de hecho en que fundaba sus peticiones y que al no ser beneficiaria del régimen de transición pensional no le es aplicable el criterio de esta corporación sobre ineficacia del traslado.

A su favor propuso la excepción de prescripción, y las que denominó falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de las Radicación n.° 88454 SCLAJPT-10 V.00 4 obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento si causa y la innominada o genérica. Al dar respuesta a la demanda Colpensiones (f.º 144- 150) igualmente se opuso a la totalidad de las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la demandante, su vinculación al régimen de prima media las solicitudes de anulación del traslado y sus respectivos resultados, los demás, aseguró, no le constaban.

En su defensa argumentó que la afiliada no demostraba causal de nulidad, y que no reunía 15 años de servicios a 1 de abril de 1994 para habilitar la opción de retorno en cualquier tiempo. Formuló la excepción de prescripción y caducidad, y las que tituló inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, presunción de legalidad de los actos administrativos, y la innominada o genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 26 de julio de 2019 (f.º 173-175), resolvió: Primero: Declarar la nulidad del traslado de régimen pensional efectuado por la señora Margarita Rosa Piñeres Pardo al régimen de ahorro individual con solidaridad que se efectuara el día 10 de septiembre de 1997 por intermedio de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. En consecuencia, declarar como afiliación válida la del régimen de prima media con prestación definida administrado hoy por Colpensiones.

Radicación n.° 88454 SCLAJPT-10 V.00 5 Segundo: Se condena a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. a trasladar los aportes pensionales, cotizaciones o bonos pensionales, con todos sus frutos e intereses sin deducción alguna por concepto de gastos de administración y seguros de invalidez y sobrevivencia, contenidos en la cuenta de ahorro individual de la señora Margarita Rosa Piñeres Pardo (…) a Colpensiones.

Tercero: Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) para que active la afiliación de la aquí demandante al régimen de prima media con prestación definida y actualice su historia laboral. Cuarto: Declarar no probados los medios exceptivos propuestos por las demandadas. Quinto: Las costas de esta instancia estarán a cargo de las demandadas, fijándose como agencias en derecho la suma de $300.000 a cargo de cada una de estas.

Sexto: En caso de no ser apelada la sentencia, se deberá consultar con el Superior en lo que se refiere a lo adverso a los intereses de Colpensiones. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver los recursos de apelación de las demandadas y surtir el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, con fallo de 29 de octubre de 2019 (f.º 199-200) revocó la decisión del juzgado y absolvió a las demandadas.

No impuso costas. En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem señaló que el problema jurídico a resolver se contraía a establecer si procedía la «nulidad o ineficacia» del traslado de régimen pensional que realizó la accionante. Con tal objeto, sostuvo que, en casos especiales, esta Corte había dispuesto el retorno del afiliado del RAIS al Radicación n.° 88454 SCLAJPT-10 V.00 6 RPMPD, eventos en los que se daba la inversión de la carga probatoria, al considerar que le correspondía a las AFP privadas demostrar la debida diligencia en el suministro de información «adecuada y coherente» con la situación pensional del interesado al momento de la afiliación, en razón a que, en tales asuntos, «los demandantes habían cumplido los requisitos para adquirir una pensión con régimen de transición o se encontraba muy cerca de consolidar su derecho pensional con ese régimen».

Citó las sentencias «SL31892 de 2008», CSJ SL12136- 2014, CSJ SL4964-2018, CSJ SL037-2019, CSJ SL1688- 2019, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1897-2019 y CSJ SL3852- 2019 y afirmó que en tales providencias se resolvieron asuntos en los que los afiliados perdieron los beneficios propios del régimen de transición con el traslado de régimen pensional.

Afirmó que la inversión de la carga de la prueba no constituía una regla de carácter general que per se obligara a tenerla en cuenta en todos los asuntos en que se ventile la misma pretensión, pues en tratándose de ineficacia del traslado de régimen pensional, los afiliados debían ser titulares del beneficio de la transición. De no ser así, el interesado debería demostrar la existencia de un vicio del consentimiento.

Determinó que las aseveraciones expuestas en el escrito inicial no eran suficientes para invalidar el traslado de régimen de la actora, al no constituirse un «vicio del Radicación n.° 88454 SCLAJPT-10 V.00 7 consentimiento», dado que ninguna de las circunstancias allí aducidas resultaba procedente para fundar un eventual error de derecho, conforme lo preveía el artículo 1510 del Código Civil.

Expresó que, de conformidad con la sentencia CSJ SL19447-2017 reiterada en la providencia CSJ SL4964- 2018, la insuficiencia de la información se predica cuando genera lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndoles su acceso. Resaltó que en el sub lite, la demandante nació el 29 de noviembre de 1959 (f.º 27); luego, no era beneficiaria del régimen de transición, toda vez que para la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 tenía 34 años de edad y no acreditaba 15 años de servicios cotizados, dado que solo tenía 230,48 semanas.

De esta manera, coligió: […] al momento del traslado al RAIS en la AFP Porvenir, esto es el 10 de septiembre de 1997, folios 28 y 96, la aquí demandante no tenía ni podría llegar a tener por acredita la edad ni el tiempo de servicios cotizados al 1 de abril de 1994, una expectativa pensional cercana para acceder a la prestación bajo las normas del régimen de transición, que en los términos de la Ley 100 de 1993 pudiera resultarle más beneficiosa, pues para esa fecha, le faltarían 21 años para alcanzar la edad pensional y 680 semanas de cotización aproximadas para poder pensionarse, ya que, como es de todos conocido en el régimen de prima media, es necesario cumplir tanto con el requisito mínimo de edad como el de semanas cotizadas, siendo claro entonces el hecho innegable que cuando la aquí demandante decide trasladarse de uno u otro régimen pensional, no tenía siquiera una expectativa pensional en el régimen de prima media que abandonaba por su propia voluntad y con el previo conocimiento y consentimiento debidamente informado […].

Radicación n.° 88454 SCLAJPT-10 V.00 8 Destacó que, si bien para quienes no son beneficiarios del régimen de transición, la información proporcionada al momento del cambio del sistema también debía ser clara, completa y suficiente, en el asunto bajo examen no existía un riesgo objetivo consolidado y cuantificable que tuviera que ponérsele de presente a la asegurada, de suerte que la información suministrada debía ajustarse a lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley 100 de 1993.

Señaló que no había lugar a invertir la carga de la prueba, pues Piñeres Pardo no era beneficiaria del régimen de transición pensional, por manera que no sufrió una eventual lesión injustificada de acceso al derecho pensional en mejores condiciones que en el RAIS. Agregó que a la actora tampoco se le obstaculizó su acceso a la prestación pensional, pues estaba válidamente afiliada al sistema general de pensiones y el monto de la eventual prestación quedó supeditado a su libre y espontánea manifestación de voluntad y, por tanto, era ella quien debía probar los hechos que afirmó en el escrito inicial, conforme lo determinaba el artículo 167 del Código General del Proceso, lo cual, aseveró, no se logró en el sub judice, pues las documentales no evidenciaban «ninguna clase de presión y constreñimiento» que reflejara haber sido inducida a firmar el formulario de afiliación sin que previamente contara con su consentimiento y conocimiento debidamente informado.

A continuación, indicó: Radicación n.° 88454 SCLAJPT-10 V.00 9 En efecto probatoriamente en este proceso, la AFP demandada ha demostrado que la demandante con el formulario de afiliación dejó constancia que ella se vinculó a la entidad de manera libre y voluntaria y sin presión alguna. Lo que evidencia este documento, que no fue desconocido, es que allí dio su sentimiento y hace presumir el consentimiento previo y debidamente informado al régimen pensional escogido, lo cual permite inferir a esta colegiatura que en su momento la AFP privada cumplió con el deber de información en los términos y para los fines previstos en el Decreto 692 de 1994.

Resaltó que lo anterior era debido a que, en el interrogatorio de parte, la accionante había confesado haber suscrito dicho formulario de manera libre y voluntaria, al igual que trasladarse al RAIS por los beneficios que le brindaba tal sistema. Aunado a ello, sostuvo que Piñeres Pardo declaró que realiza aportes voluntarios a la AFP privada, sin recordar la razón por la cual los efectuaba.

Para finalizar, concluyó: i) que el deber de información «se surtió oportuna y debidamente»; ii) que no había lugar a nulitar o declarar ineficaz la afiliación al RAIS, pues, no se había acreditado un vicio del consentimiento que indujera a avalar el cambio de régimen y iii) que la demandante no contaba ni con la edad ni con las semanas necesarias para determinar que con dicha actuación se vulnerara su derecho a la seguridad social en un régimen pensional que voluntariamente abandonaba, máxime cuando no tenía una expectativa cercana de pensionarse con los requisitos consagrados en disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993.

Radicación n.° 88454 SCLAJPT-10 V.00 10 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la decisión del juzgado. Con tal propósito formula tres cargos, que son replicados por las accionadas, los cuales se estudian de manera conjunta, pues pese a que están dirigidos por diferente vía, proponen similar elenco normativo y buscan igual propósito.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, de los artículos 2 de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal b) y e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, 271 ibidem, en relación con los artículos 4, 5, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, 10 y 12 del Decreto 720 de 1994, 11 del Decreto 692 de 1994, 3 del Decreto 1161 de 1994, 1, 3, 11, 12, 13, 15, 31, 36, 33, 61, 90, 91, 97, 113, 114, 272 de la Ley 100 de 1993, 14 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo, 97 y 98 del Decreto 663 de 1993, 63, 1502, 1508, 1509, 1603, 1604 y 1746 del Código Civil, 48, 53, 83 y 335 de la Constitución, 164 y 167 Radicación n.° 88454 SCLAJPT-10 V.00 11 del Código General del proceso y artículos 60, 61, 145 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social.

Para sustentarlo, indica que el Tribunal erró al no aplicar el precedente de esta Sala, en razón a que no es beneficiaria del régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Precisó que en la mayoría de sentencias referidas por el ad quem, la Corte enseña que el criterio es aplicable a todos los casos donde se discutía la validez o eficacia del traslado de régimen, sin exigir condiciones especiales a los demandantes, como pertenecer al régimen de transición, tener una expectativa de derecho, o haber sufrido lesión o perjuicio por el traslado.

Tras copiar apartes de las sentencias CSJ SL19447- 2017, CSJ SL2865-2019, CSJ SL4426-2019, insiste en que la línea de pensamiento de esta Corte descarta la pertenencia al régimen de transición como hecho necesario para que proceda la inversión de la carga de la prueba en cabeza de las AFP, quienes tienen el deber de demostrar el suministro de la información necesaria al momento de la afiliación. Reproduce segmentos de la sentencia CSJ SL4426- 2019, los artículos 4 del Decreto 656 de 1994, 63, 1502, 1508, 1603 y 1604 del Código Civil y expresa que las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de proporcionar la información veraz, oportuna, clara y suficiente a sus potenciales afiliados.

Indica que el colegiado también erró al afirmar que, Radicación n.° 88454 SCLAJPT-10 V.00 12 para quienes no ostentaran la calidad de beneficiarios del régimen de transición pensional, bastaba proporcionar la información exigida por el artículo 59 de la Ley 100 de 1993, es decir, las características propias del RAIS, pues desde su creación, las AFP debían enterar a los asegurados sobre las ventajas y desventajas de cada uno de los sistemas pensionales.

Aduce que, de conformidad con el criterio jurisprudencial citado por el colegiado, las Administradoras de Fondos de Pensiones tienen que ser diligentes en el cumplimiento de sus funciones y obligaciones, siendo una de las más importantes la de brindar una asesoría eficiente en términos de claridad y suficiencia a las personas que lo requieran sin que cumpla con ello dando información sesgada o parcial.

De esta manera, dice, es carga procesal de dichas entidades el demostrar que actuaron con la debida diligencia y cuidado al asesorar a una persona sobre las condiciones en las cuales se pensionaría, sin que importe la existencia o no de expectativa pensional, ni le sea exigible al asegurado demostrar perjuicios. VII. CARGO SEGUNDO Por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, denuncia la trasgresión de las mismas normas que en la acusación anterior.

Explica que esta infracción se presentó por la comisión de los siguientes errores manifiestos de hecho: Radicación n.° 88454 SCLAJPT-10 V.00 13 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la parte demandante se trasladó al RAIS “con el previo conocimiento y consentimiento debidamente informado”. 2. Dar por demostrado sin estarlo que la parte demandante no tenía un riesgo objetivo o cuantificable consolidado que se le tuviera que poner presente al momento de la afiliación al fondo privado. 3.

No dar por demostrado estándolo que la parte demandante tenía una expectativa pensional para la fecha en la cual se afilió al fondo privado. 4. Dar por demostrado sin estarlo que la parte demandante se afilió al fondo privado de manera libre, voluntaria, espontánea y sin presión alguna. 5. Dar por demostrado sin estarlo que la parte demandante al momento del traslado conocía el régimen de ahorro individual. 6.

Dar por demostrado sin estarlo que el fondo privado (sic) cumplió con el deber de información que le correspondía. 7. No dar por demostrado estándolo que el fondo privado (sic) no demostró el hecho contrario a las negaciones indefinidas planteadas desde el escrito de la demanda. 8. Dar por demostrado sin estarlo que de la suscripción del formulario de afiliación al fondo privado se presume el consentimiento informado de la parte demandante.

Asegura que los anteriores yerros se presentaron en razón a que el sentenciador de la alzada apreció equivocadamente la demanda y sus contestaciones, la copia de cédula, la historia laboral, el formulario de afiliación al fondo privado, y el interrogatorio de parte de la demandante. Explica que el juez plural no analizó en debida forma el contenido de la demanda ni sus respuestas, pues en aquella se formularon una serie de negaciones indefinidas, que no requieren prueba y que obligaban a la parte demandada a demostrar lo contrario.

Agrega que Porvenir S. A. no aportó un solo medio de prueba que acreditara el suministro de la Radicación n.° 88454 SCLAJPT-10 V.00 14 información. De cara al formulario de afiliación, sostiene que constituye una proforma o plantilla elaborada por la AFP demandada que no acredita la existencia de una asesoría previa, oportuna, suficiente, veraz y comprensible sobre las implicaciones del cambio de régimen; lo único que demuestra el medio documental, dice, es la materialización de la voluntad de la demandante de afiliarse al RAIS sin que demuestre que su consentimiento estuvo informado en los términos exigidos legal y jurisprudencialmente.

Para fundamentar lo anterior, reproduce apartes de la sentencia CSJ SL4426-2019. Frente al interrogatorio de parte, aduce que, «lo único que se demuestra es que no hubo presiones para firmar el formulario, pero no que la asesoría brindada fue la adecuada». VIII. CARGO TERCERO Lo presenta así: Acuso la sentencia del Tribunal, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, en armonía con el 145 del Código Procesal del Trabajo y Seguridad Social, como violación de medio que llevó a la interpretación errónea de los artículos 13, literal b) y literal e) (con la modificación hecha por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003), y 271 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 97 del Decreto 663 de 1993; los artículos 4, 5, 14, 15 del Decreto 656 de 1994; artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994; artículos 90, 91-d y 272 de la Ley 100 de 1993; artículos 63, 1502, 1508, 1603, 1604 y 1746 del Código Civil; artículo 3 del Decreto 1161 de 1994;

Artículos 48, 53, 83 y 335 de la Constitución Nacional. Radicación n.° 88454 SCLAJPT-10 V.00 15 Reprocha que el juez colegiado concluyera que para que prosperara la ineficacia pedida, al momento del traslado, debía contar con una expectativa pensional y que había sufrido un perjuicio real y cierto sobre el derecho pensional. Para concluir, señala que las normas que regulan la libertad en la selección de sistema pensional, así como las que determinan el deber de información y la interpretación que de ellas ha hecho la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, no establecen la obligación o carga probatoria al demandante sobre los perjuicios que le ocasionó el traslado de régimen pensional.

IX. RÉPLICA Porvenir S.A. se opone de manera conjunta a los cargos; para ello, argumenta que la recurrente optó por trasladarse al RAIS de manera libre, voluntaria e informada; que nunca fue discutida la validez de la firma del documento de traslado y que lo realmente pretendido es la obtención de un «mayor e infundado» beneficio económico.

Asegura que al rendir el interrogatorio de parte, la actora afirmó que fue asesorada por un representante, el cual le informó sobre las características y condiciones pensionales del RAIS. Destaca que Piñeres Pardo no contaba con una expectativa legítima al momento del cambio de sistema. Colpensiones, en lo que tiene que ver con el primer cargo, expresa que la suscripción del formulario de traslado Radicación n.° 88454 SCLAJPT-10 V.00 16 se dio de forma libre y voluntaria.

Agrega que al no ser beneficiaria del régimen de transición pensional, la demandante no puede alegar la pérdida de un beneficio que afectara su decisión de migrar al RAIS y que no fue demostrado vicio en el consentimiento. Frente a la segunda acusación, indica que los errores de derecho no vician el consentimiento. Asevera que dentro del plenario quedó plenamente demostrado que a la demandante la AFP le brindó información necesaria y objetiva sobre las características, riesgos y consecuencias del traslado.

De cara al tercer cargo, además de reiterar los argumentos de réplica frente a las acusaciones anteriores, añade que la actora no ejerció su derecho al retracto. X. CONSIDERACIONES En esencia, los ataques se dirigen a controvertir las conclusiones a las que desde el punto de vista jurídico fijó el ad quem, en relación con la existencia del deber de información a cargo de las AFP en materia de traslado de régimen pensional, esto es, la no aplicación del precedente jurisprudencial para quienes no son beneficiarios del régimen de transición pensional y, la carga de probar el cumplimiento de esa obligación (deber de información) por tales administradoras.

Radicación n.° 88454 SCLAJPT-10 V.00 17 Desde el punto de vista fáctico, se cuestiona que el Tribunal hubiera concluido que a la demandante le fue suministrada la información suficiente, veraz y completa, para efectuar el cambio de sistema pensional válidamente. Bajo este horizonte, a la Sala le corresponde determinar, desde la óptica jurídica, si el colegiado se equivocó al considerar que el precedente de esta corporación solo aplica a los beneficiarios del régimen de transición o a quienes tengan una expectativa legítima, que sufrieron un perjuicio por el traslado.

También, se debe examinar, desde el punto de vista fáctico, si el juzgador plural se equivocó al colegir de las pruebas cuya valoración se denuncia, que la afiliada fue informada de manera completa y suficiente, para tener por satisfecho el deber de información. Para iniciar, debe recordar esta Corte que en sentencia CSJ SL1452-2019, se identificaron distintas etapas sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras, según las normas que orientan la materia, que corresponden a los siguientes periodos: el primero, desde 1993 hasta 2009, el segundo, del 2009 al 2014 y, el último, de 2014 en adelante.

Así se sintetizó: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Radicación n.° 88454 SCLAJPT-10 V.00 18 Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n. 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

En ese orden, de acuerdo con la fecha en que la demandante pasó del RPM al RAIS, esto es, el 10 de septiembre de 1997, la obligación de Porvenir S.A. se enmarcaba en el primer período. Ese deber consistía en brindar al interesado información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales (CSJ SL1688-2019). Esta corporación también ha insistido en que la elección del régimen pensional debe estar precedida de una orientación clara y veraz sobre las ventajas o desventajas del cambio de régimen.

Así lo asentó la Sala en proveído CSJ SL373-2021, al adoctrinar: Radicación n.° 88454 SCLAJPT-10 V.00 19 En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».

Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452- 2019). De lo visto, para la Sala emerge claro que no bastaba con que la referida AFP proporcionara al afiliado la información en los términos del artículo 59 de la Ley 100 de 1993, como erradamente concluyó el Tribunal, pues era necesario ilustrar a la posible afiliada, sobre las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales.

Ahora bien, tampoco acertó el fallador colegiado al considerar que para que se declarara la ineficacia del traslado, era necesario que, al momento del cambio de régimen, la accionante estuviera próxima a pensionarse, tuviera alguna expectativa legítima de acceder a un derecho prestacional, o hubiere cumplido uno de los requisitos para ello, pues su labor se centraba en verificar si la AFP Radicación n.° 88454 SCLAJPT-10 V.00 20 demandada cumplió con el deber de informar y asesorar a la afiliada sobre las consecuencias que implicaba el traslado al régimen de ahorro individual, con independencia de la situación pensional en que se encontrara el afiliado, para ese momento.

En sentencia CSJ SL4059-2021, se enseñó: Pues bien, ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Antes bien, esta Sala en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689- 2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021, asentó que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto», de manera que elementos tales como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad frente a la adquisición del derecho no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen.

En consecuencia, el ad quem erró al restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Corte, a los casos en los que el afiliado sufre un perjuicio por tener una expectativa legítima de pensionarse o ser beneficiario del régimen de transición. En lo que tiene que ver con la carga de probar el cumplimiento del deber de información, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en las providencias CSJ SL1688- 2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL373- 2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021, esta Corte ha sostenido que es a la administradora de pensiones a quien le corresponde acreditar el cumplimiento del deber de información. Precisamente, en la última de las sentencias reseñadas se señaló que exigir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto Radicación n.° 88454 SCLAJPT-10 V.00 21 negativo indefinido que solo se puede desvirtuar por la AFP mediante la prueba que acredite que sí cumplió esta obligación. Además, no es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en contra de los consumidores financieros (artículo 11, literal b), Ley 1328 de 2009).

Conforme a lo anterior, el ad quem cometió un error jurídico al liberar a la administradora privada de demostrar el cumplimiento de su deber de información con fundamento en que ello solo tiene lugar cuando se está en presencia de un afiliado beneficiario del régimen de transición o que tenga una expectativa legítima de pensionarse. De otro lado, no comparte la Sala el ejercicio valorativo que el colegiado desplegó sobre las manifestaciones de la actora, al absolver el interrogatorio de parte, pues si bien admitió que ejerció la suscripción del formulario de afiliación de manera libre y voluntaria, ello no demuestra que la AFP cumplió con el deber de ilustrarla sobre las ventajas y de desventajas del RAIS, ni de los riesgos y consecuencias del traslado.

La firma impuesta en el formulario de vinculación, Radicación n.° 88454 SCLAJPT-10 V.00 22 tampoco era prueba suficiente para entender que la usuaria había tomado la decisión en forma libre y voluntaria, pues, como también lo ha explicado esta Sala, tal señal de asentimiento, no puede sustituir la entrega de información que solo compete a las administradoras (CSJ SL1688-2019).

Al revisar el contenido del documento visible a folios 28 y 96, se exhibe que la demandante suscribió solicitud de vinculación a la administradora accionada; allí se registraron sus datos personales y laborales y, en el acápite denominado «voluntad de afiliación», hizo constar que la selección del RAIS fue «libre, espontánea y sin presiones», pero nada más. Lo expresado no sugiere que la entidad honró el deber de entregar a la afiliada una orientación suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media.

Por ello, no puede concluirse, como lo hizo el ad quem, que la firma impuesta en un formato, era suficiente para tener por demostrada la obligación de información que compete a las AFP, en el marco de las actividades de interés público que desarrollan (CSJ SL1688-2019). A lo sumo, acredita un consentimiento, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136- 2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020).

Del contenido de la historia laboral y la cédula de ciudadanía, tampoco se evidencia la demostración del cumplimiento del deber de información, tal como lo sostiene Radicación n.° 88454 SCLAJPT-10 V.00 23 la censura, pues de ninguna de dichas probanzas, es posible extraer que Porvenir S.A. ilustró a la actora sobre las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales.

Vale destacar que le asiste razón a la censura en cuanto a que la demanda inicial (f.º 5-26) contiene negaciones indefinidas, que no fueron aceptadas por la pasiva al responder aquella pieza procesal (f.º 86-94). En efecto, en aquel escrito, la promotora del proceso adujo que, al momento de traslado del régimen pensional, Porvenir S.A. no informó sobre las características, ventajas y desventajas de pertenecer a cada uno de los sistemas pensionales ni, comunicó la posibilidad de retractarse de trasladarse.

De ahí, que la AFP tenía la carga de desvirtuar tales aseveraciones, lo que, como se evidenció, no ocurrió. De esta suerte, se encuentran demostrados los errores fácticos y jurídicos endilgados por la censura, los cuales resultan suficientes para casar la decisión atacada. Sin costas, dada la prosperidad de los cargos. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primer grado declaró la nulidad del traslado de la demandante al RAIS, con las consecuencias del caso, y para fundamentar su decisión estimó, en síntesis, que en el proceso no estaba demostrado que Porvenir S.A., entidad Radicación n.° 88454 SCLAJPT-10 V.00 24 sobre la cual se hallaba la carga de la prueba, le hubiera suministrado a la demandante la información concreta sobre las desventajas que acarreaba tal decisión. Agregó que la suscripción del formulario de afiliación no era suficiente para tener por demostrado el consentimiento informado de la asegurada.

Así, concluyó que la administradora del RAIS incumplió con la carga de demostrar la ilustración suficiente a la demandante al momento de su vinculación, y las consecuencias de esta, para adoptar una decisión consciente e informada. Estimó que no prosperaban las excepciones, en la medida que era posible reclamar la ineficacia del traslado en cualquier momento por estar atada a un derecho pensional.

Al formular la apelación, Porvenir S.A. anotó que la accionante no era beneficiaria del régimen de transición pensional, por manera que no contaba con un derecho adquirido o expectativa pensional que se viera lesionado con el cambio de régimen. Sostuvo que el formulario de afiliación fue válidamente suscrito por la demandante y expuso que no era posible acceder a las pretensiones de la demanda, en la medida que Piñeres Pardo se encuentra incursa en la limitante de Ley 797 de 2003, pues le faltaban menos de 10 años para arribar a la edad mínima pensional.

Colpensiones, solicitó, simplemente, la observancia del principio de sostenibilidad financiera. Radicación n.° 88454 SCLAJPT-10 V.00 25 Para resolver el descontento de Porvenir S. A. relacionado con la validez del formulario de afiliación y la no calidad de beneficiaria del régimen de transición pensional de la actora, al igual que resolver la consulta a favor de Colpensiones, son oportunos los argumentos que frente a tales tópicos fueron expuestos en sede extraordinaria.

Se insiste que la administradora privada tenía la obligación de entregar a la demandante información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las particularidades del RAIS y del RPM, así como las consecuencias particulares que le acarrearían a la demandante el cambio de régimen pensional; tal orientación debía comprender todas las etapas del proceso, desde antes de la afiliación hasta la definición de las condiciones para el disfrute pensional.

Así lo indicó la Sala en sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, al asentar que se deben proporcionar información completa y entendible, «a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», deber que, como quedó visto en sede de casación, no fue probado. Ahora bien, aun cuando el juez de primera instancia declaró la nulidad del traslado, ha de anotarse que el análisis lo realizó desde la óptica del derecho de información por lo que lo procedente en estos casos, es declarar la ineficacia del traslado efectuado por Margarita Rosa Piñeres Pardo al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, razón por la cual, se modificará el numeral primero de la sentencia Radicación n.° 88454 SCLAJPT-10 V.00 26 condenatoria de primer grado, en ese sentido.

De otro lado, cumple recordar que la consecuencia de la declaratoria de dicha ineficacia del traslado de régimen pensional es que las cosas se retrotraen al estado en que se encontraban; esto es, como si el traslado nunca hubiera ocurrido, de suerte que resulta inane que la actora se hallare inmersa o no en la prohibición de traslado en los términos de la Ley 797 de 2003, como lo señala Porvenir S. A. Lo propio ocurre con la observancia del principio de sostenibilidad financiera alegada por Colpensiones al sustentar la apelación, pues se entiende que tal ineficacia trae la subsecuente orden de reintegrarle a esta última administradora todos los recursos que el afiliado recibió en el RAIS, para que opere el reconocimiento de la pensión conforme las reglas del régimen de prima media con prestación definida (CSJ SL2877-2020).

En esa medida, se modificará el numeral segundo de la decisión de primera instancia para condenar a Porvenir S.A. a trasladar a Colpensiones los saldos, rendimientos, bonos pensionales depositados en la cuenta de ahorro individual, las comisiones y gastos de administración cobrados a la demandante, así como los valores utilizados en seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y la garantía de pensión mínima, que le corresponderá asumir con cargo a sus propios recursos, valores que debe cancelar debidamente indexados.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus Radicación n.° 88454 SCLAJPT-10 V.00 27 respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Sin costas en la segunda instancia; las de primera como lo dispuso el juez del conocimiento.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 29 de octubre de 2019, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARGARITA ROSA PIÑERES PARDO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. En sede de instancia, se RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la decisión de primer grado emitida el 26 de julio de 2019 por el Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá, el cual quedará así: Primero: Declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional efectuado por la señora Margarita Rosa Piñeres Pardo al régimen de ahorro individual con solidaridad que se efectuara el día 10 de septiembre de 1997 por intermedio de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. Radicación n.° 88454 SCLAJPT-10 V.00 28 SEGUNDO: MODIFICAR el numeral segundo de la referida sentencia que quedará así: Segundo: Condenar a Porvenir S.A. a trasladar a Colpensiones los saldos, rendimientos, bonos pensionales depositados en la cuenta de ahorro individual, las comisiones y gastos de administración cobrados a la demandante, así como los valores utilizados en seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y la garantía de pensión mínima, que le corresponderá asumir con cargo a sus propios recursos, valores que debe cancelar debidamente indexados.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la decisión del juez de primera instancia. Las costas, como se indicó. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.