Radicación n.° 53747 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL17188-2017 Radicación n.° 53747 Acta 38 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Decide la Sala el recurso de casación, interpuesto por MARÍA TERESA ROZO SABOGAL, en contra de la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 10 de agosto de 2011, en el proceso que instauró la recurrente en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Acéptese el impedimento manifestado por el Magistrado Jorge Luis Quiroz Alemán, en consecuencia, declárase separado del conocimiento de la presente decisión.
ANTECEDENTES María Teresa Rozo Sabogal demandó al I.S.S., con el fin de que fuera condenado a reliquidarle la pensión de jubilación reconocida mediante Resolución N° 6268 del 09 de Noviembre de 2009, a partir del 15 de enero de 2008, incluyendo para el efecto el 100% del promedio de lo percibido en el último año conforme con lo establecido en el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977; así mismo impetró el reconocimiento y pago de los intereses moratorios contemplados en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, por la demora injustificada en el reconocimiento de la prestación referida, hasta el momento de su ingreso a nómina; los intereses moratorios sobre las mesadas pensionales completas dejadas de cancelar durante el periodo comprendido entre el 15 de enero de 2008 y el 30 de octubre de 2009, fecha en que ingresó a nómina; el pago de las sumas adeudadas debidamente actualizadas, y las costas procesales y lo extra y ultra petita.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el 8 de Junio de 2007, radicó solicitud de pensión de jubilación ante la E.S.E. Policarpa Salavarrieta, la cual se le concedió mediante Resolución N° 000003 del 03 de enero de 2008, a partir del 15 de enero de la misma anualidad, fecha esta última en que se retiró del servicio; aclaró que la misma se reconoció con una tasa de remplazo del 75% del IBL según lo contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con los factores salariales del Decreto 1158 de 1994.
Agregó que el I.S.S. mediante Resolución N°6268 del 09 de Noviembre del 2009, tramitó su retiro definitivo de la nómina de pensionados de la E.S.E. Policarpa Salavarrieta y le reconoció pensión de jubilación a partir del 15 de enero de 2008, bajo los parámetros del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el Decreto Ley 1653 de 1977, y con los factores salariales del Decreto 1158 de 1994, esto es, con una tasa de remplazo del 100% y el promedio de los últimos 3600 días, sin haber acumulado el tiempo servido en la E.S.E; que para la liquidación no tuvo en cuenta el último año de servicio, ni los factores salariales del Decreto 1653 de 1977.
Por último indicó que agotó la vía gubernativa con la reclamación que presentó ante el I.S.S. el 19 de agosto de 2010, en la que solicitó la reliquidación de la pensión, petición de la cual no recibió respuesta. La convocada a juicio se opuso a las pretensiones, aceptó los hechos, salvo el relativo a que no se tuvieron en cuenta los factores salariales, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 1653 de 1977, y propuso como excepciones las de derogatoria de la norma en la cual se fundan las pretensiones; inexistencia de la obligación; cobro de lo no debido; imposibilidad jurídica del Instituto de Seguros Sociales para reconocer y pagar por fuera del ordenamiento legal, buena fe, prescripción, pago y/ o compensación, y la que denominó «genérica o innominada».
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 24 de mayo de 2011, condenó al Instituto de Seguros Sociales a la reliquidación de la pensión de jubilación en cuantía inicial de $2.348.796 a partir del 15 de enero de 2008, junto con los reajustes legales debidamente indexados, autorizó a la demandada descontar de la reliquidación los valores ya pagados por concepto de pensión de jubilación. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló el demandado y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso, mediante sentencia del 10 de agosto de 2011, revocó la de primer grado y, en su lugar, absolvió a la demandada de todas las pretensiones.
Dispuso las costas de primera instancia a la demandante y se abstuvo de imponerlas en alzada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el sentenciador encontró que no había discusión respecto del: i) reconocimiento de pensión a la actora por parte del I.S.S. mediante la Resolución No. 6268 de 2009; ii) que esta se reconoció con base en el Decreto Ley 1653 de 1977, a partir del 15 de enero de 2008, teniendo en cuenta exclusivamente el tiempo laborado al mismo entre del 1 de agosto de 1975 al 25 de junio del año 2003, ya que; iii) la actora era beneficiaria del régimen de transición, con lo que el IBL se determinó según lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con el promedio de lo devengado en los 10 años anteriores a la consolidación del derecho, esto es, entre el 26 de junio 1993, hasta el 25 de junio de 2003, con los factores salariales del Decreto 1158 de 1994, y una tasa de remplazo de 100% y iv) que la demandante nació el 7 de septiembre de 1957, por lo que cumplió 50 años de edad el mismo mes y día del año 2007.
Consideró el Juez Colegiado que en el régimen de transición, se respeta del régimen anterior la edad, el tiempo de servicio, o las semanas cotizadas y el monto de pensión pero, respecto del establecimiento del IBL y los factores salariales, precisó que estos se encontraban normados conforme lo expresado en la Ley 100 de 1993, con sus reformas y reglamentaciones, por lo que, para establecerlo, se debía tener en cuenta el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para acceder al derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuera superior, actualizado con el IPC; y frente a los factores salariales estableció que eran los correspondientes a lo que se había estipulado el Decreto 1158 de 1994.
Añadió que: «dado que es la misma ley la que establece el modo para determinar el IBL, no tiene cabida el principio de inescindibildad de las normas para su aplicación, ni el de la norma más favorable», consideró que dichos principios «no son aplicados cuando en la misma norma es la que establece la forma de determinarla». En suma precisó que el legislador no quiso mantener para los beneficiarios de la transición la aplicación en su totalidad las normas anteriores, sino una parte de ella.
Concluyó el Juez Colegiado que: En el caso concreto, dado que a la demandante le hacía falta más de 10 años para tener derecho a la pensión de jubilación que reclamó al I.S.S., contados entre la fecha en que empezó a regir el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, Abril 1ro de 1994, y la fecha en que cumplió 50 años de edad, 7 de septiembre de 2007, se observa que el I.S.S., en la Resolución 6268 de 2009, para establecer el IBL, tuvo en cuenta, lo devengado durante el tiempo de servicio por el actor exclusivamente en el I.S.S., entre el 26 de junio de 1993 y la misma fecha en el año 2003, cuando se retiró de dicho Instituto, es decir los 10 últimos años de servicios, indexados al 15 de enero de 2008, cuando se retiró definitivamente del servicio activo, estando trabajando para la ESE Policarpa Salavarrieta.
(…) No tiene la razón la demandante cuando pretende que el IBL se establezca conforme a lo dispuesto en el artículo 19 del Decreto Ley 1653 de 1977, es decir con el promedio de lo percibido por ella durante el año de servicios Además, y como quiera que el I.S.S. reconoce al actor la pensión de jubilación teniendo en cuenta el tiempo servido exclusivamente para ellos, el cual superó los 20 años que exige el Decreto Ley 1653 de 1977, el tiempo para establecer el IBL debe corresponder también al laborado por la actora a sus órdenes, y no otro.
(…) Dado lo anterior, tanto para el IBL como los factores salariales a tener en cuenta para establecerlo, se rigen por lo expresado en la misma Ley 100 de 1993, y las normas que los hayan modificado, de tal manera que la norma a aplicar no es el artículo 19 del Decreto Ley 1653 de 1977 sino el artículo 6 del Decreto reglamentario 691 de 1994, modificado por el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, y así procedió el I.S.S., según se establece en la misma Resolución 6268 del año 2009.
Por último informó que no se pronunció sobre la revisión cuantitativa del IBL fijado por el I.S.S., como quiera que en la apelación no se incluyó ese tema. Así, revocó la providencia de primer grado. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada « en cuanto a revocar la sentencia apelada respecto al Ingreso Base de Liquidación a tener en cuenta al momento de reliquidar la Pensión de Jubilación de mi poderdante conforme al consagrado en el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977; y solicito que una vez en sede de instancia, se condene al Instituto demandado a reliquidar a mi poderdante la pensión de vejez conforme con los preceptos del artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, y se provea en costas como en derecho corresponda».
Con tal propósito formula un único cargo, oportunamente replicado, que se procede a resolver. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar directamente la ley sustancial en la modalidad de interpretación errónea « de los artículos 13, 15 y 36 de la Ley 100 de 1993 CST ( sic) y, lo que lo condujo a la infracción directa del artículo 19 del Decreto 1653 de 1977».
El recurrente asevera que, « la sentencia acusada le da una interpretación desafortunada al régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues decide adicionar requisitos que no contempla la norma en mención, pues no obstante de aceptar que es beneficiario del régimen de transición procede a vulnerar el principio de inescindibilidad de las normas, pues vemos como el fallo recurrido acoge dos normativas para un caso en concreto, al aplicar para edad y semanas (o tiempo) los mandatos del Decreto 758 de 1990 y para el monto de la pensión lo establecido en la Ley 100 de 1993, contrariando de contera los principios constitucionales que señalan la favorabilidad para el trabajador.» apoyó su argumento en la sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo;
Sección Segunda; Consejero ponente Nicolás Pájaro Peñaranda; del 21 de septiembre de 2000 y en la Sentencia CC C – 168/95. Para la censura el Tribunal debió haber aplicando con prioridad los principios constitucionales y dando correcta aplicación al régimen de transición a la actora, ordenando la liquidación de su pensión conforme a la edad, tiempo, y monto establecidos en el régimen pensional al que venía afiliada, acorde con lo establecido en el artículo 19 del Decreto Ley 1653 de 1977, junto con los factores salariales que este señala, y no con otro régimen pensional. 1.
RÉPLICA La oposición, en esencia, acota que la providencia del juez de alzada está a tono con la línea de pensamiento de esta Corporación, por lo que no se debe quebrar. VIII. CONSIDERACIONES Como quedó asentado cuando se hizo el itinerario procesal, no es objeto de controversia en el recurso extraordinario la condición de funcionaria de la seguridad social de la actora, bajo la cual laboró más de 20 años de servicios, para el Instituto de Seguros Sociales; el estatus de pensionada por vejez en aplicación del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que, como consecuencia el reconocimiento de la prestación se efectuó bajo las condiciones de tiempo de servicios, edad y monto establecidas en el Decreto Ley 1653 de 1977.
Entonces, la inconformidad de la recurrente radica en el Ingreso Base de Liquidación y los factores salariales considerados por el Tribunal. Para abordar el análisis del cargo se cuestiona: (i) ¿cuándo se causó el derecho a la pensión de la actora?; y (ii) ¿cuál es el IBL aplicable al momento en que se causó el derecho? (iii) Cuáles son los factores salariales aplicables bajo el régimen de transición a los servidores públicos?. 1º) ¿Cuándo se causó el derecho a la pensión de la actora? Con relación a los requisitos para el acceso a la pensión de jubilación se evidencia que la demandante laboró para el I.S.S. Seccional Meta del 1 de agosto de 1976, hasta el 25 de junio de 2003 y en la E.S.E. Policarpa Salavarrieta desde el 26 de junio de 2003 al 30 de septiembre de 2007, con fecha de retiro el «15 de enero de 2008 », es decir, por más de 20 años, como se deprende de la Resolución No. 000003 del 3 de enero de 2008 (folios 17-20) y del acto administrativo No. 6268 del 9 de noviembre de 2009 (folios 22-25), proferidas respectivamente por las entidades anotadas.
Así las cosas, el hecho de que laborara como funcionaria de la seguridad social por más de 20 años, desde el 1 de agosto de 1976 hasta la fecha de inexequibilidad del Decreto 1653 de 1977, y que, a la vigencia del sistema general de pensiones, la demandante tuviera más de 35 años de edad y más de 15 años de servicios como funcionaria de la seguridad social, es lo que la hace beneficiaria de la pensión de vejez, en régimen de transición, bajo los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto, establecidos en el Decreto 1651 de 1977.
Fluye de las anteriores decisiones administrativas que la accionante consolidó la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional, cuando arribó a la edad de los 50 años, esto es, el 7 de septiembre de 2007. De manera que, cuando se estructuró el derecho a pensión de vejez, la norma que se encontraba en vigor era la Ley 100 de 1993. 2º) ¿Cuál es el IBL aplicable al momento en que se causó el derecho? Teniendo en cuenta que la consolidación del derecho se materializó en el año 2007, bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, es aplicable el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por estar cobijada por el régimen de transición. La Sala de tiempo atrás tiene definido que en torno al régimen de transición previsto en la Ley de Seguridad Social, el legislador les respetó a sus beneficiarios solo 3 aspectos: (i) la edad;
(ii) el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, y (iii) el monto, que consignara la disposición anterior por aplicarles. Pues bien, para despachar los reproches que el recurrente le enrostra al sentenciador plural, juzga conveniente la Sala examinar en primer lugar, los elementos estructurales esenciales del derecho a la pensión por vejez y, en segundo término, fijar cuáles son los elementos estructurales que se protegen con el régimen de transición. 1) Elementos que configuran el derecho a la pensión por vejez Como se recuerda el descontento del recurrente estriba, en estrictez, sobre la base de liquidación de la pensión. El artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estatuyó en forma expresa los « cuatro elementos estructurales» esenciales del derecho a la pensión de vejez, dos relacionados con el acceso a la prestación, y dos con la cuantificación del derecho económico.
Veámoslos: a) De acceso a la prestación En tratándose de prestaciones por jubilación o vejez, se instituyen dos requisitos de acceso: la edad y el tiempo de servicios, si es por jubilación, o las semanas de cotización, si es por vejez. b) Para la cuantificación del derecho económico Referente a la cuantificación del derecho económico, (contenido económico de la prestación), se establece en algunas ocasiones un parámetro y una variable y, en otras, dos variables, a decir, el monto de la pensión o tasa de reemplazo, y la base de liquidación o, expresado en términos técnicos actuales, el Ingreso Base de Liquidación –IBL.
Entonces, el monto, como parámetro, es simplemente un factor único establecido en la ley. Por ejemplo, en el caso de los servidores públicos en transición la ley predetermina un monto del 75% para todos los casos de origen legal. A su vez, el monto como variable, implica la posibilidad de su integración a partir de otro dato conocido, como puede ser el número de semanas de cotización. A manera de ilustración, el monto variable de las pensiones del antiguo Instituto de Seguros Sociales, donde se fija un monto mínimo de pensión del 45% y se aumenta a razón del 3% por cada cincuenta semanas de cotización, adicionales a las primeras quinientas.
Atinente a la base de liquidación o ingreso base de liquidación- IBL-, técnicamente se le tiene como variable porque depende de los ingresos del afiliado durante un lapso determinado por la ley, que puede o no ser objeto de actualización con base en la variación de precios. Llegados a este punto del sendero, surge otra pregunta ¿qué sucede con la pensión de vejez protegida por el régimen de transición? Esta Sala al contestar el interrogante en precedencia ha sostenido, de manera invariable hasta hoy, que el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, «petrificó» para sus beneficiarios tres requisitos de la prestación, conforme al régimen pensional en que venían consolidando su expectativa: (i) la edad;
(ii) el tiempo de servicios o cotizaciones; y (iii) el monto. El cuarto, que corresponde a uno de cuantificación, a decir, la base de liquidación, el legislador decidió armonizarlo con la nueva normativa. Recapitulando, las disposiciones del régimen anterior, en cuanto a monto, edad y tiempo de servicios o cotizaciones, únicamente se aplican, por remisión expresa, frente a estos puntuales supuestos.
En ese horizonte, por ejemplo, en sentencia CSJ SL16827, 18 nov. 2015, rad. 47164, que fue reiterada, entre otras, en providencias CSJ SL7797-2016, 1 de jun. 2016, rad.48245 y CSJ SL4693-2017, 22 de mar 2017, rad. 63208, en la que se expuso: Así, frente al primero de los cuestionamientos se ha de precisar que la Corporación tiene establecido el criterio relativo a que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios, de cara a la prestación por vejez o jubilación y en relación con la normativa que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige, en principio, por lo previsto por el legislador en el inc. 3° del art. 36 de la L. 100/1993, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que sería el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior.
(…) Esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 37036, entre otras muchas, reiterada en la CSJ SL8451-2014, ha mantenido esa interpretación. Y en sentencia CSJ SL1093-2017, 1 de feb. 2017, rad. 55411, se recordó: Al resolver el tema jurídico planteado, se ha de precisar que la Corporación tiene establecido que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios la prestación por vejez o jubilación, y en relación con la normatividad que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho, y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige en estricto rigor por lo previsto por el legislador en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que sería el «promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior».
De suerte que, en lo que atañe al ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con venero en el régimen de transición, esta Corporación ha sido enfática en que este se define a la luz de lo determinado expresamente por la Ley 100 de 1993, y no con lo estipulado en la regulación precedente. Puestas en esa dimensión las cosas, se exhibe palmario que el juzgador de segundo grado no se equivocó al concluir que el ingreso base de liquidación se halla según las voces de la Ley 100 de 1993, y no con las del Decreto Ley 1653 de 1977, como lo pretende la parte promotora del proceso. 3.) Factores salariales Habiendo evidenciado que i) la pensión de la actora se causó en vigencia de la Ley 100 de 1993, ii) que bajo el régimen de transición se mantiene la aplicación de la norma anterior respecto de la edad, semanas y monto de la pensión iii) que el IBL corresponde al establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; resulta pertinente recordar la postura, recientemente reiterada por esta Sala en la Sentencia CSJ SL4870-2017, de que los factores salariales aplicables a los servidores públicos cuya prestación pensional se causó en vigencia de la Ley 100 de 1993, corresponden a los establecidos en el Decreto 1158 de 1994, modificatorio del artículo 6 del Decreto 691 de 1994.
En adición esta sala ya ha precisado la razón por la cual es aplicable el Decreto 1158 de 1994, a los servidores públicos incorporados al Sistema General de Pensiones contemplado en la Ley 100 de 1993 en la Sentencia CSJ SL12771-2017, en donde se dijo: Ahora bien, en lo que se reprocha frente a los factores salariales, que han de tenerse en cuenta para el cálculo de la pensión, es de señalar que con la incorporación de los servidores públicos al sistema de seguridad social verificada por la Ley 100 de 1993, desarrollada en sus decretos reglamentarios, ellos están en la obligación de efectuar aportes de conformidad con los artículos 13 literal d) y 18 ibídem.
Es así como el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994, que modificó el 6.° del Decreto 691 de ese año, fijó los factores que integran el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de los servidores públicos, los cuales son: la asignación básica mensual, los gastos de representación, la prima técnica cuando sea factor de salario, las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario; la remuneración por trabajo dominical o festivo; la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y la bonificación por servicios prestados.
Se reitera entonces que, en el asunto bajo examen, el Tribunal no incurrió en los dislates enrostrados, por lo que siendo consecuentes con la jurisprudencia de esta Sala de casación, el cargo no sale victorioso. Las costas se impondrán al recurrente dado que hubo réplica, y en ellas se incluirá $3.500.000 como agencias en derecho, que el juez de primer grado incluirá al momento de hacer la respectiva liquidación, como lo prevé el artículo 366 del Código General del Proceso. 1.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, 10 de agosto de 2011, en el proceso que instauró MARÍA TERESA ROZO SABOGAL en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Impedido JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00