República de Colombia Corte Suprema de Justicia RADICADO Nro 44563 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUSTAVO HERNÁNDO LÓPEZ ALGARRA Magistrada Ponente SL17184-2015 Radicación n° 44563 Acta No. 41 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil quince (2015). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de LUIS CARLOS PINZÓN CABRERA, contra la sentencia del 23 de octubre de 2009, proferida por la Sala de decisión laboral Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral que le promovió el recurrente a la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A. –EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA -.

I.

ANTECEDENTES La demandante solicitó la reliquidación de la pensión restringida de jubilación “ con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios ”, y consecuencialmente, que se condenara al pago de las diferencias dejadas de cancelar tanto por las mesadas pensiónales, así como las adicionales de junio y diciembre, reajustadas en la forma como lo ordena la ley; la indexación sobre las diferencias dejadas de cancelar; los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, sobre las anteriores sumas; y las costas del proceso.

Como fundamento de las anteriores pretensiones expuso, que prestó sus servicios personales a la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA S.A., hoy COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A. –EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA-, en virtud de un contrato de trabajo; el citado contrato que celebraron las partes fue a término indefinido, y estuvo vigente desde el 29 de agosto de 1974 hasta el 8 de junio de 1990; el tiempo efectivo de servicios fueron 5.404 días, estos es, 15 años y 29 días; el contrato terminó por renuncia voluntaria presentada y aceptada por la sociedad demandada, a partir del 6 de junio de 1990; el último cargo desempeñado fue el de “ Primer Oficial de las motonaves ” de propiedad de la sociedad demandada; la sociedad demandada para efectuar la liquidación por retiro, tomó un salario devengado por el demandante en el ultimo años de servicios de US$26.786.38, que dividido en doce meses del año nos da un promedio mensual de US$2.482.20; la accionada de acuerdo con la ley, y las convenciones colectivas de trabajo, incluyó dentro de ese total devengado, como factor salarial, el 8,3333% de las primas extralegales de servicio; que nació el 20 de septiembre de 1946, por lo que cumplió los 55 años de edad el 20 de septiembre de 2001, para tener derecho a la pensión restringida de jubilación acordada, por retiro voluntario después de 15 años de servicios; la pensión de jubilación de los trabajadores del mar, era a cargo de la sociedad demandada, por cuanto el I.S.S. solamente asumió el riesgo de vejez a partir de agosto de 1990, según resolución 03296 del 2 de agosto de ese año; que cuando cumplió los 55 años de edad, solicitó a la sociedad demandada el pago de la pensión restringida de jubilación, consagrada en el artículo 8º de la ley 171 de 1961, la cual fue concedida en el momento del retiro, mediante acta de conciliación; mediante resolución No. 19 de fecha 17 de octubre de 2001, se le reconoció la pensión restringida de jubilación, a partir del 20 de septiembre de 2001, en cuantía de $2.579.031.03 mensuales; para liquidar la citada pensión se tomó como base la forma prevista en el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, pero no le aplicó la indexación sobre el salario devengado en los últimos 10 años de servicios.

Mediante auto del 27 de mayo de 2009, se tuvo por no contestada la demanda, conforme a la constancia secretarial que se dejó consignada (folio 73). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia de 21 de julio de 2009, absolvió a la “ COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A. –EN LIQUIDACIÓN - de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra por el señor LUIS CARLOS PINZÓN CABRERA, de condiciones civiles anotadas en autos, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia”; adicionalmente, impuso costas a la parte vencida (folios 105 a 112).

III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la parte demandante, el ad quem mediante providencia del 23 de octubre de 2009, confirmó en todas sus partes la sentencia de primer grado (folios 11 a 16). En lo que interesa al recurso, precisó que “ la controversia versa concretamente respecto de la interpretación de un punto de derecho de la seguridad social, debiéndose establecer el IBL para calcular la pensión, se debe obtener de los salarios devengados por el afilado en el último año de servicios, o se debe dar aplicación al inciso segundo del artículos 36 de la ley 100 de 1993”.

Fue así como indicó, que para dilucidar el aspecto anterior, deben apreciarse todos los medios de prueba, en especial la liquidación de salarios de folio 16, el acta de conciliación de folio 17 a 20, las Resoluciones número 19 y 00003296 del 17 de octubre de 2001 y 2 de agosto de 1990, respectivamente, de folio 21 – 22 y 27 – 28, al igual que el proyecto de liquidación de la pensión de jubilación de folio 85.

Destacó que no hay discusión sobre la normatividad que cobija al demandante, esto es el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, cuya disposición establece el salario que debe ser tenido en cuenta, que es el promedio de lo devengado en el último año de servicios. Adujo, no obstante la liquidación de la pensión del actor fuese con los salarios devengados por el demandante en el último año, o en el tiempo que le hiciere falta para completar los requisitos de la pensión por retiro, para el caso de autos no existe prueba en el proceso que permita establecer el monto de salario tenido en cuenta para ello, ya que si bien se incorporó el proyecto de liquidación de pensión de jubilación, en el que se tuvo en cuenta un salario devengado en los últimos 2690 días, entre el 1º de abril de 1994 y el 20 de septiembre de 2001 en una suma de US$174.606,37, también lo es que se desconocen sus cálculos en cuanto a sus factores salariales legales o convencionales.

Advirtió, que era al demandante a quien le incumbía la carga probatoria de acreditar un salario mayor al confesado o al tenido en cuenta por la demandada, lo cual no cumplió en el sub judice. Que si bien es cierto el demandante podría aspirar a la reliquidación de la pensión restringida de jubilación, “ también lo es que no cumplió con la carga probatoria que le impone el artículo 177 del C.P.C. ” puesto que no demostró en el proceso, los salarios devengados en el último año de servicios, por lo tanto al carecer de elementos probatorios que logran corroborar en el plenario los extremos temporales de la supuesta relación laboral, la subordinación y el salario con el fin de no sufrir las consecuencias por carencia de las pruebas necesarias que lleven al juzgador, la conocimiento de los hechos narrados en la demandad o en su contestación según el caso, son ciertos al punto de acceder a lo que las partes solicitan, “ pues está prohibido la administrador de justicia impartir condenas sobre simples suposiciones o cábalas ” IV.

EL RECURSO DE CASACIÓN Fue propuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, el cual procede a resolver. No hubo réplica. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case totalmente la sentencia del Tribunal, en cuanto confirmó la sentencia de primer grado, para que en sede de instancia, se sirva revocar la del a quo, y en su lugar, despachar de forma favorable las pretensiones de la demanda, proveyendo sobre las costas como corresponda.

Con fundamento en la causal primera de casación formula un cargo que no fue replicado. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia impugnada por violación de la ley sustancial, en el concepto de indebida aplicación de los artículos 127, 129 y 467 del Código Sustantivo del Trabajo, lo cual condujo a la indebida aplicación de los artículos 8º de la ley 171 de 1961; 36, 141 y 288 de la ley 100 de 1993, 48 y 53 de la constitución política, en relación a los artículos 21 parágrafo 2, 60, 61 y 145 del C.P. del T. y de la S.S.; y 174, 175, 177, 194, 197, 248, 249 y 250 del C.P.C. Señaló como errores de hecho en que incurrió el Tribunal, lo siguientes: Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante no demostró “los salarios devengados en el último año de servicio”, para efectos de liquidar la pensión restringida de jubilación consagrada en el artículo 8º de la ley 171 de 1961.

No dar por demostrado, estándolo, que el demandante demostró plenamente “… el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios”, para efectos de liquidar la pensión restringida de jubilación consagrada en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961. Adujo que los desaciertos fácticos antes singularizados, se produjeron por la errónea apreciación de las siguientes pruebas: la liquidación por retiro elaborada el 7 de junio de 1990, por la sociedad demandada (folio 16), el acta de conciliación celebrada entre las partes el 8 de junio de 1990, ante el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá (folio 17), la Resolución número 19 del 17 de octubre de 2001 (folio 21), el proyecto de liquidación de la pensión de jubilación que elaboró la demandada (folio 85), y la demanda en los hechos 2.7 y 2.8 (folio 4).

En la demostración del cargo advirtió de la sentencia del Tribunal, que inicialmente de manera contradictoria “ mezcló pretensiones con hechos y hechos con pretensiones”, para finalmente resaltar que “… pues está prohibido al administrador de justicia impartir condenas sobre simples suposiciones o cábalas ”; que al no haber dado por demostrado “ …, los salario devengados en el último año de servicios,…”, aprecio erróneamente las siguientes pruebas: La liquidación por retiro, en la cual claramente la sociedad, para efectuar la liquidación por retiro, tomó un salario devengado por el demandante en el último año de servicios de US$ 29.786.32; acta de conciliación celebrada entre las partes el 08 de junio de 1990, ante el juzgado octavo laboral del circuito de Bogotá D.C., las sumas US$2.428.92 y $49.687.33 indicadas en el acta de conciliación, coinciden perfectamente con las indicadas en la liquidación por retiro; resolución No. 19 expedido el 17 de octubre de 2001 por la sociedad demandada, mediante la cual la sociedad demandada reconoció al demandante la pensión de jubilación proporcional en cuantía de $2.579.031.03 mensuales a partir del 20 de septiembre de 2001; proyecto de liquidación pensión de jubilación, en el cual aparecen como factores legales y extralegales para integrar el salario promedio mensual: salario básico; prima de antigüedad; sobreremuneración; horas extras, alimentación, alojamiento y viáticos” Que adicionalmente, no se apreció la confesión espontanea contenida en el documento correspondiente a la contestación extemporánea de la demanda, en la cual se acepto como cierto entre otros, los hechos 2.7 y 2.8, confesión que es válida conforme al artículo 194 del C.P.C. aplicable por orden del artículo 145 del C.P. del T. y de la S.S. SE CONSIDERA El Tribunal para prohijar la decisión absolutoria del juez de primer grado, luego de examinar las pruebas que se incorporaron al proceso, como son: la liquidación de salarios (folio 16), el acta de conciliación (folios 17 a 20), las Resoluciones número 19 y 00003296 del 17 de octubre de 2001 y 2 de agosto de 1990, respectivamente (folio 21 – 22 y 27 – 28), al igual que el proyecto de liquidación de la pensión de jubilación (folio 85), consideró que el demandante no logró demostrar la existencia de un salario distinto al que tuvo en cuenta la demandada para tasar la mesada pensional, y menos aún igual al que afirma en el escrito de demanda, a pesar de que en él gravitaba la carga probatoria en ese sentido.

Analizado en su conjunto el material probatorio que se ha detallado con precedencia, y que sirvió de soporte al sentenciador de alzada para proferir la providencia recurrida, observa la Corte que en ninguno de los desaciertos fácticos que pregona el censor incurrió el Tribunal, en tanto que las inferencias obtenidas por el ad quem, en perspectiva de los medios de convicción ya señalados, son el fiel reflejo de lo que allí se consignó, pues de ninguno de ellos se logra constatar la existencia de un salario mayor, devengado supuestamente por el trabajador, y con referencia de aquel que sirvió de base a la demandada para liquidar la pensión restringida de jubilación para el momento del retiro.

Así se afirma, por cuanto, en la liquidación que milita a folio 16 del expediente, no aparece reportado el salario con el cual se remuneraban los servicios al demandante, pues si bien es cierto que dicha documental da cuenta de lo que se liquidó al trabajador a la terminación del contrato de trabajo por concepto de vacaciones, prima de servicios del primer semestre de 1990, auxilio de cesantía, entre otros, no hay noticia alguna de lo que realmente devengó el actor en el último año de servicios, que es el salario con referencia al cual se pretende la reliquidación de la pensión restringida de jubilación. Igual situación debe predicarse con respecto del acta de conciliación que obra a folios 17 a 20, en cuyo contenido, aun cuando se indica que lo allí liquidado se hace con el último salario devengado por el trabajador, no se referenció cuál era la cuantía del mismo, y menos aún, sí correspondía al promedio del último año de servicios, pues lo único que demuestra la mencionada prueba, se reduce simple y llanamente al acuerdo amigable a que llegaron las partes sobre la terminación del contrato de trabajo, y el valor de lo cancelado por concepto de prestaciones sociales, que ascendió a la suma de US$2.428,92, y $49.068.727,oo por cualquier otra diferencia de origen legal o convencional que pudiera adeudarse durante la vigencia de la relación laboral.

Por su parte, en el proyecto de liquidación de la pensión restringida de jubilación que realizó la sociedad demandada, visible a folio 85, y que dio lugar a que se expidiera la Resolución 19 del 17 de octubre de 2001, tampoco emerge el eventual salario que afirma el demandante devengó en el último año de servicios, y que según él asciende a la suma de US$2.482,20, pues el citado rubro ni aparece relacionado en ninguna de los citados documentos, y menos aún es posible deducirlo, máxime que el gestor del proceso alude a las primas extralegales de servicio como factor salarial, previstas en la convención colectiva de trabajo con esa connotación, a pesar de que tal aseveración no encuentra respaldo probatorio en el plenario, en orden a que ese rubro deba efectivamente colacionado para liquidar la pensión de jubilación, por aparecer previsto expresamente en alguna norma convencional que así lo disponga.

De otro lado, las manifestaciones previstas en el escrito de demanda, en especial las contenidas en los hechos 2.7 y 2.8, nada prueban en contra de lo inferido por el Tribunal sobre la ausencia de prueba del verdadero salario promedio mensual que devengó el actor en el último año de servicios, pues las mismas se constituyen en simples afirmaciones carentes de apoyo en las pruebas incorporadas al proceso, y que por ende, no tienen la virtualidad de desquiciar el fallo fustigado.

Por último, al darse por no contestada la demanda por parte de la sociedad demandada, en virtud de la presentación extemporánea de la misma, tal y como se dispuso en el auto del 27 de mayo de 2009 (folio 73), no es posible deducir de dicha pieza procesal, la supuesta confesión que quiere hacer deducir el actor en su propio beneficio. En consecuencia, el cargo no prospera.

Sin costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 23 de octubre de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por LUÍS CARLOS PINZÓN CABRERA contra la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A. EN LIQUIDACIÓN. Sin costas en el recurso de casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 13