CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente SL1718-2021 Radicación n.° 71179 Acta 8 Bogotá, D.C., tres (3) de marzo de dos mil veintiuno (2021). La Corte decide el recurso de casación que GUSTAVO ADOLFO PULIDO OBREGOZO interpuso contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 3 de octubre de 2014, en el proceso ordinario que el recurrente promueve contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES– COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES El accionante solicitó que se condene a la demandada a reconocerle la pensión de invalidez desde el 1.° de diciembre de 2004, el retroactivo hasta el 1.° de julio de 2013, los intereses moratorios, la indexación y las costas procesales. Radicación n.° 71179 SCLAJPT-10 V.00 2 En respaldo de sus aspiraciones, relató que el 30 de mayo de 1997 la administradora de riesgos profesionales del Seguro Social le dictaminó una pérdida de la capacidad laboral del 62%, con fecha de estructuración de 18 de diciembre de 1990, y que el 8 de julio siguiente solicitó el reconocimiento de la prestación de invalidez, pero mediante Resolución n.° 013463 de 30 de julio de 1999 la entidad la negó bajo el argumento que no reunía la densidad de semanas exigidas.

Expuso que el 15 de enero de 1998 la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá determinó su pérdida de la capacidad laboral en un 84.5%, por enfermedad de origen común bajo el diagnóstico de «insuficiencia renal crónica terminal (diálisis)–SIND CONVULSIVO–S. M. O,-SIND ANÉMICO», con igual fecha de estructuración. Señaló que cotizó ininterrumpidamente al sistema de seguridad social en pensiones desde el 2 de agosto de 1982 hasta el 30 de noviembre de 2004, momento en el que de manera «permanente y definitiva» perdió su capacidad de trabajo.

Indicó que a través de fallo de tutela de 18 de abril de 2013, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá concedió de manera definitiva la pensión de invalidez y por tanto a través de la Resolución GNR 181238 de 15 de julio de 2013 Colpensiones reconoció la prestación desde el 1.° de julio de ese año, en cuantía inicial de $589.500.

Radicación n.° 71179 SCLAJPT-10 V.00 3 Por último, refirió que el 14 de noviembre siguiente radicó derecho de petición para obtener el retroactivo pensional junto a los intereses moratorios, pero que no obtuvo respuesta (f.° 2 a 11). Al dar contestación al escrito inaugural, la convocada a juicio se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos en que se basa, los aceptó todos, excepto los relativos al dictamen que profirió la Junta Regional de Calificación de Invalidez y la solicitud del pago del retroactivo pensional, de los cuales afirmó que no le constaban.

Adujo que conforme al artículo 10 del Decreto 758 de 1990, la pensión de invalidez se reconoce a partir de la fecha en que se estructura tal condición o del momento en que cese el pago del subsidio por incapacidad temporal, aspecto último que no probó el actor. Agregó que en este asunto no es procedente el pago de intereses moratorios porque la pensión se canceló oportunamente.

En su defensa, formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción, improcedencia del cobro de intereses moratorios e indexación y la innominada o genérica (f.° 67 a 72). Radicación n.° 71179 SCLAJPT-10 V.00 4 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA A través de fallo de 24 de junio de 2014, el Juez Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá dispuso (f.° 87 a 89):

PRIMERO: Condenar a Colpensiones, a pagar a Gustavo Adolfo Pulido Obregozo (…) los siguientes conceptos: 1. Pensión de invalidez a partir del 18 de diciembre de 1990, en cuantía mensual de un salario mínimo legal, junto con los reajustes de ley. 2. $33.879.233.oo por concepto de retroactivo pensional por el periodo comprendido entre el 18 de diciembre de 2010 y el 30 de junio de 2013, teniendo en cuenta el fenómeno prescriptivo. 3.

Intereses moratorios respecto de todas y cada una de las mesadas pensionales generadas a partir del 14 de mayo de 2013 y hasta el 30 de junio de 2013, desde que se hicieron exigibles, es decir desde el 14 de mayo de 2013 y hasta que se produzca su pago.

SEGUNDO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones de la demanda. CUARTO (sic): EXCEPCIONES: Se declara probada parcialmente la excepción de prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 18 de diciembre del año 2010, y en las condiciones que se ha manifestado en la parte considerativa de esta providencia.

QUINTO: COSTAS de esta instancia a cargo de la demandada (…).

SEXTO: Se ordena incorporar al acta de la presente audiencia la liquidación del retroactivo pensional efectuada por el Despacho. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes, mediante sentencia de 3 de octubre de 2014 la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá revocó la del a quo y en su lugar absolvió a Colpensiones de las pretensiones incoadas en su contra (f.° 119 a 120).

Radicación n.° 71179 SCLAJPT-10 V.00 5 Para los fines que interesan al proceso, el Tribunal señaló que en el proceso se acreditó que: (i) el demandante tiene un estado de invalidez que se estructuró el 18 de diciembre de 1990; (ii) mediante Resolución 13463 de 30 de julio de 1999, el ISS negó la prestación de invalidez por no reunir los requisitos establecidos en el Acuerdo 049 de 1990;

(iii) aquel presentó acción de tutela el 15 de enero de 2013 y a través de providencia de 18 de abril del mismo año la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá ordenó a Colpensiones emitir acto administrativo en el que se pronunciara sobre el derecho pensional reclamado conforme a la normativa que fuera más favorable al actor, y (iv) por medio de Resolución 181238 de 15 de julio de 2013, la demandada dio cumplimiento a dicho fallo y aplicó por favorabilidad el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 860 de 2003, y reconoció la pensión a partir del 1.° de julio de 2013 en cuantía de un salario mínimo legal.

Igualmente, el ad quem señaló que los problemas jurídicos a resolver consistían en determinar si: (i) el actor tenía derecho a la pensión de invalidez en los términos dispuestos por el a quo; (ii) era procedente el pago de los intereses moratorios, y (iii) operó la prescripción. En esa dirección, respecto a lo primero, expuso que la jurisprudencia de esta Corporación ha sido pacífica en señalar que el derecho a la pensión de invalidez debe dirimirse a la luz de la normativa vigente al momento en que se estructura tal estado, por lo que en principio sería el Acuerdo 049 de 1990.

Sin embargo, explicó que el a quo se equivocó al definir la Radicación n.° 71179 SCLAJPT-10 V.00 6 presente controversia considerando lo resuelto en la acción de tutela que interpuso el demandante. Sobre el particular, indicó: ( ) erró el a quo al tomar el 18 de diciembre de 1990, fecha de estructuración de la invalidez del actor, a efectos de establecer el reconocimiento del retroactivo pensional y aplicar sobre este la prescripción parcial, precisamente porque el reconocimiento pensional no estaba sujeto a modo de debate por los efectos inter partes del fallo de tutela, dado que el origen de la acción constitucional lo fue la negativa de la pensión de invalidez por no reunir el actor los requisitos del A. 049/90, es decir, que no le era dable al juzgador tomar decisión contraviniendo no solo lo decidido en el fallo de tutela sino lo pedido por el mismo actor.

Agregó que tampoco podía reconocerse la pensión de invalidez desde el 1.° de diciembre de 2004, fecha en la que el demandante realizó la última cotización al sistema, pues el juez constitucional no dispuso su otorgamiento y pago, sino tan solo que se emitiera un nuevo acto administrativo conforme a la normativa más favorable y que precisamente Colpensiones para dar cumplimiento a ello en la Resolución 181238 del 15 de julio de 2013 indicó que «en aplicación del principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la constitución, en los eventos en que existe duda acerca de cuál norma aplicar se debe optar por la más beneficiosa al trabajador, para a partir de allí inaplicar el Decreto 758 de 1990 y en su lugar reconocer la prestación al tenor de la Ley 100 modificada por la 860 de 2003 ( )».

Así, a juicio del Tribunal, Colpensiones se equivocó al otorgar la pensión al tenor de lo consagrado en la Ley 100 de 1993, modificada por la 860 de 2003, bajo el amparo del principio de favorabilidad. Lo anterior porque la norma aplicable en este asunto era la vigente al momento en que se estructuró Radicación n.° 71179 SCLAJPT-10 V.00 7 el estado de invalidez del actor -18 de diciembre de 1990-, esto es, el Acuerdo 049 de 1990, y el referido principio requiere que respecto de dos normas vigentes exista duda en su aplicación, lo cual no ocurría en el sub lite, pues a dicha fecha la Ley 860 de 2003 no estaba en vigor, de modo que no era dable acudir a ella para resolver el asunto.

También aseveró que el demandante no tenía derecho a la prestación pretendida desde el 18 de diciembre de 1990 como lo indicó el a quo, ni a partir del 1.° de diciembre de 2004 ni al pago del retroactivo pensional entre esa fecha y el 30 de junio de 2013, precisamente porque esa prestación fue otorgada por la accionada en cumplimiento del referido fallo de tutela y en aplicación del principio de favorabilidad, de modo que consideró que la prestación debía concederse a partir de la fecha de inclusión en nómina porque el demandante no demostró que le asistía el derecho a ella con antelación al reconocimiento que efectuó la demandada.

Por último, advirtió que dada la revocatoria del fallo no era necesario abordar lo relativo a los intereses moratorios, toda vez que corrían igual suerte que lo principal. IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso el demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. Radicación n.° 71179 SCLAJPT-10 V.00 8 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte «case totalmente» la sentencia impugnada para que en sede de instancia confirme en su integridad la decisión del a quo.

Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica. VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, acusa la infracción directa de los artículos 36, 39, 141 y 88 de la Ley 100 de 1993, 1.° de la Ley 860 de 2003 y 48 y 53 de la Constitución Política. Alega que en la sentencia de tutela la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá ordenó a Colpensiones resolver de fondo la prestación pensional a la luz de la normativa más favorable a sus intereses, con el fin de garantizarle los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas y al mínimo vital en conexidad con la salud, pero no se pronunció sobre el reconocimiento del retroactivo pensional que se discute en este proceso.

Por lo tanto, afirma que no existe razón para negar lo pretendido, máxime cuando el ad quem aceptó que su derecho pensional surgió cuando se declaró la invalidez, de modo que tiene derecho al pago de las mesadas causadas desde el 18 de diciembre de 1990. Radicación n.° 71179 SCLAJPT-10 V.00 9 Indica que mediante la Resolución GNR 264405 del 22 de julio de 2014, Colpensiones negó el retroactivo deprecado bajo el argumento que no tenía certeza de la última fecha en que el actor recibió el pago de incapacidades, lo que acredita el dislate en sus consideraciones en que incurrió el juez de alzada.

En apoyo, aludió las sentencias CSJ SL, 2 ag. 2011, rad. 39766 y CC T-432-2011. VII. RÉPLICA La opositora manifiesta que la demanda tiene un yerro técnico insuperable, pues pese a que el cargo se dirige por la vía directa, la sustentación se centra en desvirtuar los aspectos fácticos que dio por acreditado el Tribunal respecto al fallo de tutela, que fue favorable al demandante, por lo que la acusación debió orientarse por la vía indirecta.

En cuanto al fondo del asunto, afirma que pese a que el accionante no tenía derecho a la pensión de invalidez conforme al Acuerdo 049 de 1990, en cumplimiento del fallo de tutela el ISS la otorgó con fundamento en la Ley 860 de 2003, norma expedida 13 años después de la estructuración de dicho estado, de modo que fue «excesivamente favorable».

Así, considera «injusto» que para efectos del retroactivo pensional se acuda la fecha de estructuración, pese a que esta no fue tenida en cuenta para el reconocimiento Radicación n.° 71179 SCLAJPT-10 V.00 10 prestacional. VIII. CONSIDERACIONES No son de recibo las objeciones de técnica que expone el opositor. En efecto, el cargo se planteó por la vía adecuada, toda vez que el recurrente cuestiona es la fecha a partir de la cual es procedente el reconocimiento de la pensión de invalidez y, si bien se refiere al fallo de tutela, lo hace simplemente para indicar que según lo advirtió el propio Tribunal, en ese trámite judicial no se dispuso el reconocimiento pensional, sino que se determinara si el derecho podía configurarse bajo la aplicación del principio de favorabilidad, de modo que era su deber elucidar si la demandada, al concederlo, se equivocó en la fijación de su fecha inicial a efectos de determinar el retroactivo.

Y ese será el alcance que la Corte dará al cargo. Claro lo anterior, en sede casacional no se discuten los siguientes supuestos fácticos: (i) que el demandante padece de insuficiencia renal crónica terminal y se le determinó una pérdida de la capacidad laboral del 84,5%, con fecha de estructuración de 18 de diciembre de 1990 y de origen común;

(ii) pese a esto, continuó cotizando al sistema de forma interrumpida hasta el 30 de noviembre de 2004; (iii) mediante Resolución n.° 013463 de 1999, Colpensiones negó el reconocimiento pensional al considerar que no acreditó los requisitos previstos en el artículo 6.° del Acuerdo 049 de 1990, y (iv) no obstante, en cumplimiento de fallo de tutela le otorgó la prestación de invalidez a partir del 1.° de julio de Radicación n.° 71179 SCLAJPT-10 V.00 11 2013.

Así, la Corte debe elucidar si el Tribunal incurrió en un yerro al no advertir que el derecho pensional se causó con anterioridad al 1.º de julio de 2013, data en la que fue reconocida por Colpensiones. Pues bien, la jurisprudencia de esta Corte ha precisado que el derecho a la pensión invalidez debe analizarse y dirimirse conforme a la norma vigente al momento de la estructuración de tal condición. En esa perspectiva, la disposición que regiría el asunto sería el artículo 6.° del Acuerdo 049 de 1990, toda vez que la pérdida de la capacidad laboral del actor se estructuró formalmente a partir del 18 de diciembre de 1990.

No obstante, en recientes decisiones CSJ SL3275-2019, CSJ SL3992-2019 y CSJ SL770-2020, la Corte precisó que en tratándose de afiliados que padecen enfermedades de tipo crónico, congénito o degenerativo, como es el caso del accionante, es posible tener en cuenta no solo la data formal de estructuración de la invalidez, sino también (i) la de la calificación de dicho estado, (ii) la de la solicitud de reconocimiento pensional, o (iii) la de la última cotización realizada, dado que estas circunstancias permiten establecer que el afiliado, pese a la declaratoria formal inserta en un dictamen médico científico sobre su condición para trabajar, conservaba una capacidad laboral y por ello es dable fijar una fecha de estructuración de la invalidez diferente.

Radicación n.° 71179 SCLAJPT-10 V.00 12 Desde luego que esto implica entender el riesgo de invalidez desde una perspectiva diferente, esto es como el momento justo en que la enfermedad se evidenció de tal forma que implicó al trabajador una situación de invalidez susceptible de ser amparada por el sistema de seguridad social, por ser una pérdida de capacidad laboral permanente y definitiva, conforme lo estipula el artículo 3.º del Decreto 917 de 1999.

Pues bien, nótese que el asunto que se analiza gira en torno a una persona que (i) padece de una enfermedad de tipo crónica y degenerativa, esto es, «insuficiencia renal crónica terminal (diálisis) –SIND COLVULSIVO–S.M.O.–SIND ANÉMICO» y (ii) que aún luego de la fecha del dictamen de la junta regional, siguió cotizando al sistema de seguridad social en pensiones hasta el 30 de noviembre de 2004.

Al respecto, es relevante precisar que según la Organización Mundial de la Salud -OMS- y la Organización Panamericana de Salud -OPS-, las enfermedades de tipo «crónico» son de larga duración y progresión generalmente lenta y se catalogan como una patología para la cual «aún no se conoce una solución definitiva y el éxito terapéutico consiste en tratamientos paliativos para mantener a la persona en un estado funcional, mediante el consumo constante de fármacos ( ); dichas enfermedades, hoy por hoy, son las causantes de la mayoría de muertes y de discapacidades mundiales».

En esa dirección, esta Sala ha adoctrinado que es perfectamente posible que los afiliados que padecen este tipo Radicación n.° 71179 SCLAJPT-10 V.00 13 de enfermedades, a pesar de su gravedad, conserven una capacidad laboral que les permita ingresar o mantenerse en el mercado de trabajo y, por esa vía, afiliarse y cotizar al sistema de seguridad social, en condiciones normales, de modo que agencien por sus propios medios una calidad de vida acorde con la dignidad humana (CSJ SL3992-2019).

De modo que los aportes que una persona trabajadora en estas condiciones efectúe al sistema de seguridad social en pensiones deben ser tenidos en cuenta para el reconocimiento eventual de la prestación, así estos se hagan con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez fijada en un dictamen y, en consecuencia, se reitera, para identificar la fecha de causación de la pensión es posible computar la última cotización efectuada al estimarse que a partir de allí el individuo tuvo una situación de invalidez en los términos establecidos en el artículo 3.º del Decreto 917 de 1999, esto es, una pérdida de capacidad laboral en forma permanente y definitiva.

Así las cosas, pese a que al demandante se le estructuró la pérdida de la capacidad laboral a partir del 18 de diciembre de 1990, lo cierto es que realizó aportes al sistema pensional hasta el 30 de noviembre de 2004, que viene a ser, en este caso concreto, el factor determinante para concluir que desde esa data tuvo una pérdida de capacidad laboral de manera permanente y definitiva y, por tanto, una situación de invalidez amparable por el sistema de seguridad social.

Radicación n.° 71179 SCLAJPT-10 V.00 14 En efecto, respecto a las alternativas referidas con anterioridad con el fin de establecer el momento a partir del cual puede determinarse el cumplimiento de los requisitos legales para definir el derecho pensional, debe precisarse que en este caso no se consideran las relativas a la data de calificación del estado de invalidez o la de la solicitud de reconocimiento pensional, pues el actor conservó capacidad laboral para trabajar, continuó cotizando al sistema general de pensiones y en el escrito inaugural solicitó la prestación de invalidez desde el 1.º de diciembre de 2004, esto es, teniendo en cuenta el último aporte que realizó. De modo que esta última hipótesis -data de la última cotización- es la que debe considerarse en el sub lite para los fines anteriormente indicados, toda vez que el demandante continuó ejerciendo actividades productivas hasta el 30 de noviembre de 2004 y, bajo esa perspectiva, no es dable desconocer los aportes pensionales que realizó hasta esta calenda, pues sin duda se encaminaron a edificar la prestación pensional en el evento en que se causara una pérdida de capacidad laboral permanente y definitiva, tal y como aquí ocurrió en esta última fecha, sin que en tal contribución se advierta un ánimo de defraudar al sistema de seguridad social.

Por tanto, la Sala determina el 30 de noviembre de 2004 como fecha a partir del cual deben contarse los aportes o semanas válidas para determinar el derecho a una pensión de invalidez. Radicación n.° 71179 SCLAJPT-10 V.00 15 En el anterior contexto, el Tribunal incurrió en la transgresión jurídica que le endilga la censura al no advertir que la fecha de causación del derecho pensional en efecto era posible establecerla con anterioridad al 1.º de julio de 2013, de modo que el cargo es próspero.

Sobre la absolución por intereses moratorios que el recurrente alega en el segundo cargo, la Corte abordará dicho asunto en sede de instancia. Sin costas en el recurso extraordinario de casación. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, la Sala resolverá los recursos de las partes y el grado jurisdiccional de consulta en los temas que no fueron objeto de apelación por Colpensiones.

Pues bien, la demandada alegó que: (i) la norma que regula el caso es la vigente al momento en que se estructura la invalidez, ello así en sede de tutela se reconociera la prestación en aplicación del principio de favorabilidad; y arguye que no se puede otorgar la pensión de invalidez desde 1990 porque para esta data el actor no acreditó los requisitos de ley ni tampoco desde la última fecha de cotización sino a partir de la inclusión en nómina, pues se impondría una sanción injusta para la entidad; y (ii) no son procedentes los intereses moratorios pues el reconocimiento pensional se hizo con fundamento en una orden de tutela.

Radicación n.° 71179 SCLAJPT-10 V.00 16 Por su parte, el demandante cuestiona la declaratoria de prescripción entre el 18 de diciembre de 1990 y el 18 de noviembre de 2010, para lo cual aduce que inició el trámite pensional desde 1997 y solo hasta 1998 fue que la entidad de seguridad social emitió respuesta a través de la Resolución 13463 de 30 de julio de 1999, por lo que tuvo que acudir a la acción de tutela para que le fueran protegidos sus derechos fundamentales; y que la demandada se limitó a proponer dicho medio exceptivo sin fundamentarlo, en contravía a lo dispuesto en el numeral 6.° del artículo 31 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

En consecuencia, solicita que se modifiquen los intereses moratorios sobre las fechas declaradas prescritas. Para dar respuesta a la entidad accionada, además de las consideraciones expuestas en casación, es pertinente advertir que el demandante efectuó cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones desde el 2 de agosto de 1982 hasta el 30 de noviembre de 2004, tal como lo acepta la accionada en la contestación de la demanda y se constata con la Resolución GNR 181238 de 15 de julio de 2013, que reconoció la pensión de invalidez (f.° 107 a 109).

Por tanto, Pulido Obregozo siguió cotizando como dependiente por más de 14 años después de la fecha en que la Junta Regional dictaminó su pérdida de la capacidad laboral, de modo que es dable colegir que no existió ánimo de defraudar al sistema; se reitera que, al contrario, continuó trabajando y aportando durante un tiempo importante a fin de obtener la protección del sistema de seguridad social Radicación n.° 71179 SCLAJPT-10 V.00 17 diseñado por el Estado, lo cual en modo alguno puede situarse en el escenario de la mala fe.

Y en atención al criterio jurisprudencial referido en casación, dado el carácter de enfermedad crónica que padece el demandante, en este caso debe tenerse el 30 de noviembre de 2004 como fecha a partir del cual deben contarse los aportes o semanas válidas que permitan alcanzar el derecho a una pensión de invalidez. Así, la norma aplicable en este caso es el artículo 1.º de la Ley 860 de 2003, que exige 50 semanas en los tres años anteriores a la invalidez; pero la exigencia mínima de semanas deberá contabilizarse desde el 30 de noviembre de 2004 hacia atrás, para lo cual es suficiente lo expuesto en casación y es un requisito que satisface el actor conforme se desprende de la Resolución GNR 181238 de 15 de julio de 2013.

De modo que, contrario a lo que expone la demandada, la pensión se reconocerá desde el 1.º de diciembre de 2004 y en este sentido se modificará el fallo de primer grado. Ahora, el demandante cuestiona la declaratoria de prescripción por parte del a quo. Sobre el particular, debe señalarse que la formulación de esta excepción es el único requisito que exige la ley para que se habilite su estudio, sin que el juez deba someterse a los argumentos planteados por la defensa a efectos de resolverla.

Y al revisar el expediente, se advierte que el actor reclamó inicialmente la pensión de invalidez el 8 de julio de Radicación n.° 71179 SCLAJPT-10 V.00 18 1997 y el entonces ISS se la negó mediante Resolución n.º 013463 de 30 de julio de 1999 (f.º 16). Posteriormente, presentó acción de tutela el 15 de enero de 2013 (f.º 17), que se decidió a través de sentencias de 30 de enero y 18 de abril de igual año, última que concedió el amparo constitucional (f.º 97 a 103).

Y en cumplimiento de esta decisión, Colpensiones reconoció el derecho pensional a través de Resolución GNR181238 de 15 de julio de 2013, a partir del 1.º de julio de esa anualidad (f.º 107 a 109). Por último, el accionante solicitó a Colpensiones el retroactivo pensional objeto de debate el 14 de noviembre de 2013, que fue negado a través de Resolución GNR264405 de 22 de julio de 2014 (f.° 110 a 111) y presentó la demanda respectiva el 19 de diciembre de 2013 (f.º 64), la cual se notificó a la accionada mediante aviso de 30 de enero de 2014 (f.° 66).

De modo que la Sala, a efectos de determinar el momento a partir del cual empieza a contabilizarse el término trienal estipulado en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, no tendrá en cuenta la fecha de la presentación de la acción de tutela pues en dicha oportunidad el demandante no solicitó el pago de retroactivo alguno, que es lo que se debate en el presente litigio, petición que se efectuó expresamente el 14 de noviembre de 2013, conforme se explicó. Así las cosas, con la petición de 14 de noviembre de 2013 se suspendió la prescripción de conformidad con el precepto 6 ibidem, hasta que la entidad le comunicó la negativa del derecho a través de Resolución GNR264405 de Radicación n.° 71179 SCLAJPT-10 V.00 19 22 de julio de 2014 (f.° 110 a 111).

En esa perspectiva, como la demanda se presentó el 19 de diciembre de 2013, cuando no habían transcurrido tres años desde dicha reclamación, la prescripción opera respecto de lo causado con anterioridad al 14 de noviembre de 2010; sin embargo, solo están afectadas por dicho fenómeno extintivo las mesadas causadas con anterioridad al 1.º de noviembre de 2010, por cuanto la mesada pensional de este mes -noviembre de 2010- se hizo exigible los primeros días del mes de diciembre de esa misma anualidad.

Por tanto, le asiste parcialmente razón al apelante y se modificará el fallo de primer grado en este aspecto. Igualmente, en atención a que la prestación se adquirió con anterioridad al 31 de julio de 2011 y es inferior a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes, el actor tiene derecho a 14 mesadas anuales, de acuerdo con el artículo 1.º, parágrafo 6.º del Acto Legislativo 01 de 2005.

En consecuencia, por concepto de retroactivo pensional, la entidad de seguridad social demandada adeuda la suma de $21.103.700, como se detalla a continuación: VALOR No. DE TOTAL TOTAL DESDE HASTA MESADA PAGOS MESADAS INDEXACIÓN AL 28/02/2021 01/11/2010 31/12/2010 515.000,00$ 3 $ 1.545.000,00 $ 701.692,85 01/01/2011 31/12/2011 535.600,00$ 14 $ 7.498.400,00 $ 3.112.886,11 01/01/2012 31/12/2012 566.700,00$ 14 $ 7.933.800,00 $ 2.953.630,47 01/01/2013 30/06/2013 589.500,00$ 7 $ 4.126.500,00 $ 1.443.974,11 TOTAL 21.103.700,00$ 8.212.183,54$ FECHAS Radicación n.° 71179 SCLAJPT-10 V.00 20 Es oportuno destacar que si bien este retroactivo se calculó con un número de meses -número de pagos- mayor a los extremos que utilizó el a quo -18 de diciembre de 2010 al 30 de junio de 2013-, en todo caso el valor obtenido por la Sala es inferior.

Sin embargo, al tratarse de un asunto en el que únicamente apeló el accionante y como se surte el grado jurisdiccional de consulta en los temas no objeto de la alzada por parte de Colpensiones, el principio de no reformatio in pejus no tiene aplicación (CSJ SL2808-2018), de modo que la Sala modificará la fecha de prescripción y el monto reconocido por concepto de retroactivo pensional.

Además, conforme se estableció, se modificará la decisión impugnada en el sentido de declarar que el demandante tiene derecho a que se le reconozca la pensión de invalidez a partir del 1.° de diciembre de 2004. Respecto a la imposición de los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la Corte ha señalado que los mismos no son procedentes cuando el derecho se concede con fundamento en un cambio jurisprudencial (CSJ SL1947-2020).

En ese sentido, se revocará la condena por este concepto y, en su lugar, se ordenará la indexación del retroactivo pensional, dado que es necesario compensar el efecto inflacionario que sufre el valor de las mesadas pensionales con el simple transcurrir del tiempo. A la fecha de esta sentencia, este concepto asciende a $8.212.183,54, sin perjuicio de la que se cause hasta el pago Radicación n.° 71179 SCLAJPT-10 V.00 21 efectivo de la obligación. Este valor se explicitó en el cuadro anterior en el que se detalla el retroactivo pensional.

Por último, en virtud de lo previsto en los artículos 143 de la Ley 100 de 1993 y 42 inciso 3.º del Decreto 692 de 1994, la entidad demandada deberá deducir del valor del retroactivo pensional los aportes pertinentes al sistema de seguridad social en salud, con destino a la Entidad Promotora de Salud a la cual esté afiliado el actor. Las costas de primera instancia estarán a cargo de la demandada; sin lugar a ellas en la alzada.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 3 de octubre de 2014, en el proceso ordinario que GUSTAVO ADOLFO PULIDO OBREGOZO promovió contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: Modificar el punto 1.° del numeral primero de la sentencia que el Juez Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá profirió el 24 de junio de 2014, en el sentido que la pensión de invalidez debe reconocerse a partir del 1.º de Radicación n.° 71179 SCLAJPT-10 V.00 22 diciembre de 2004, con los ajustes legales anuales y catorce mesadas al año. Confirmar en lo demás este punto 1.º del numeral primero, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: Modificar el punto 2.° del numeral primero, así como el numeral cuarto de la sentencia que el Juez Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá profirió el 24 de junio de 2014, en el sentido que la prescripción opera respecto de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 1.º de noviembre de 2010 y, en consecuencia, el retroactivo pensional causado entre dicha data y el 30 de junio de 2013, asciende a la suma de $21.103.700, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

TERCERO: Revocar el punto 3.º del numeral primero de la sentencia que el Juez Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá profirió el 24 de junio de 2014, y en su lugar se absuelve a Colpensiones de los intereses moratorios reclamados.

CUARTO: Se adiciona la sentencia de primera instancia, en el sentido de (i) condenar a Colpensiones al pago de la indexación del retroactivo pensional, que a la fecha de esta sentencia asciende a $8.212.183,54, sin perjuicio de lo que se cause hasta el cumplimiento efectivo de la obligación, y (ii) que dicha entidad deberá deducir del valor del retroactivo pensional los aportes pertinentes al sistema de seguridad social en salud, con destino a la Entidad de Radicación n.° 71179 SCLAJPT-10 V.00 23 Promotora de Salud a la cual esté afiliado el actor, conforme lo previsto en los artículos 143 de la Ley 100 de 1993 y 42 inciso 3.º del Decreto 692 de 1994.

QUINTO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 71179 SCLAJPT-10 V.00 24 IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Recurso Extraordinario de Casación Radicación n.º 71179 Acta 8 Referencia: Demanda promovida por GUSTAVO ADOLFO PULIDO OBREGOZO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, en este especial asunto, salvo parcialmente mi voto en la sentencia de instancia que se adoptó en el proceso referenciado, toda vez que, si bien comparto que el demandante tiene derecho a la pensión de invalidez reclamada, me aparto de los argumentos expuestos para no conceder un retroactivo en mayor valor al liquidado por el juez de primer nivel; ello en virtud del grado jurisdiccional de consulta que se sostuvo se surtía a favor de Colpensiones, posición frente a la que debo hacer las siguientes precisiones: El artículo 14 de la L. 1149/07, que modificó el artículo 69 del CPTSS, establece: Rad. 71179 Salvamento parcial de Voto 2 Artículo 69.

Procedencia de la consulta. Además de estos recursos existirá un grado de jurisdicción denominado de "consulta". Las sentencias de primera instancia, cuando fueren totalmente adversas a las pretensiones del trabajador, afiliado o beneficiario serán necesariamente consultadas con el respectivo Tribunal si no fueren apeladas. (Negrillas y subrayado fuera de texto original).

También serán consultadas las sentencias de primera instancia cuando fueren adversas a la Nación, al Departamento o al Municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante. En este último caso se informará al Ministerio del ramo respectivo y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre la remisión del expediente al superior.

(Negrillas fuera de texto original). Acorde con la disposición transcrita, la figura del grado jurisdiccional de consulta, está instituida para aquellos casos en los que la sentencia de primer grado sea totalmente adversa al trabajador, afiliado o beneficiario y no sea apelada por estos; de igual forma procede respecto de las mismas providencias, cuando impongan condena total o parcial a una entidad territorial o aquellas donde la Nación sea garante.

Aun cuando esta la Sala de manera mayoritaria, ha venido sosteniendo que en tratándose de aquellas entidades donde la Nación es garante, la sentencia condenatoria debe ser consultada independientemente de si es apelada o no por esta, lo que obliga al juez de segundo grado, en razón de la consulta, a pronunciarse respecto de aquellos puntos que no fueron apelados, en mi prudente juicio ello no es así, como se pasa a explicar.

El recurso de apelación hace parte del principio de la doble instancia y del derecho de defensa, teniendo como objeto defender una postura, refutar y Rad. 71179 Salvamento parcial de Voto 3 contradecir los argumentos de la providencia, haciendo ver de manera lógica y jurídica aquellos aspectos de la sentencia que se consideran son contrarios a nuestro ordenamiento constitucional, legal o la jurisprudencia y lesivos a los intereses de la parte que se representa, buscando que el superior la revoque o modifique, correspondiendo al apelante definir el alcance de la alzada, que en últimas limitan la competencia del superior, excepto cuando estén de por medio beneficios mínimos irrenunciables del trabajador.

La reforma introducida por la Ley 1149/07, en su artículo 14, amplió el campo de aplicación de la consulta frente a entidades como la aquí demandada, cuyo objetivo es que, ese grado jurisdiccional se surta siempre y cuando no sea apelada, como expresamente lo establece en el inciso segundo, al indicar que las decisiones de primera instancia «serán necesariamente consultadas con el respectivo Tribunal si no fueren apeladas», y aun cuando este párrafo se refiere al trabajador, afiliado o beneficiario, no puede mirarse aisladamente el tercer inciso en donde se consagra la consulta para entidades del orden territorial y aquellas donde el Estado sea garante, para concluir que, como allí no se limitó de manera expresa la procedencia de esta, opera con independencia de que sea apelada o no por la parte a la que le fue adversa, puesto que el fin último de la disposición es que esos fallos tengan una revisión por parte del Tribunal cuando no sean apelados, para evitar sentencias que puedan afectar los derechos de los trabajadores o el patrimonio público.

Rad. 71179 Salvamento parcial de Voto 4 En este orden de ideas, si Colpensiones presentó recurso de apelación específicamente sobre solo algunos aspectos que le fueron adversos en la sentencia, ello quiere decir que estuvo conforme con los demás puntos decididos en la providencia de primer grado, en cuyo caso, esta Sala en su actuar como juzgador de instancia, no tendría facultad para pronunciarse en lo atinente a la decisión del juzgado que no fue objeto de apelación por parte de la entidad accionada, por mandato expreso del artículo 66 A adicionado por el artículo 35 de la Ley 712/01, que preceptúa: «Principio de consonancia. La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto de recurso de apelación», (Negrillas fuera de texto).

Y no puede ser de otra manera porque si la razón de ser de ese grado jurisdiccional de consulta es dar origen a una segunda instancia y obtener una revisión oficiosa del fallo, ese objetivo se consuma a cabalidad con la interposición del recurso de alzada. Una interpretación contraria, no solo quebranta la norma antes mencionada, sino que también crea una desigualdad respecto del trabajador, afiliado o beneficiario, parte débil del litigio, frente a quien solo opera la consulta cuando la providencia que le es desfavorable, no es apelada, más no, cuando, se hace uso del recurso de alzada de manera parcial, evento en el cual el juez colegiado no se ocupa oficiosamente de estudiar aquellos puntos que no fueron objeto de apelación. Así las cosas, si lo que pretendía la recurrente en las instancias era que la sentencia del juzgado fuera revisada Rad. 71179 Salvamento parcial de Voto 5 en su totalidad por en la segunda instancia, debió entonces guardar silencio absoluto respecto de la misma, en cuyo caso el juez colegiado sí tiene plena facultades de pronunciarse sin limitación alguna, sobre la totalidad de lo decidido en el fallo que sea contrario a los intereses de la entidad frente a quien se surte la consulta.

Lo anterior conllevaría entonces a señalar que esta Corte, estaría infringiendo las normas relativas a la consulta. En los anteriores términos dejo consignado mi salvamento parcial de voto. Fecha ut supra.