Radicación n.° 76997 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL1718-2019 Radicación n.° 76997 Acta 17 Bogotá, D.C., quince (15) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUZMILA GIRALDO DE MARÍN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 22 de julio de 2016, en el proceso que instauró la recurrente en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-.

En atención a lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009 y dado el estado de salud del demandante, según se reporta en la historia clínica allegada, la Sala dispone dar prelación en la decisión por adoptar. 1.

ANTECEDENTES Luzmila Giraldo de Marín demandó al ISS con el propósito de que fuera condenado a reconocerle la pensión de sobrevivientes en calidad de cónyuge supérstite de Humberto Enrique Marín Restrepo, los intereses moratorios y las costas procesales. Fundamentó sus pretensiones, básicamente, en que el 17 de noviembre de 2011 solicitó al ISS la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su cónyuge, Humberto Enrique Marín Restrepo, fallecido el 12 de octubre de 2009, a quien en vida se le otorgó una indemnización sustitutiva de pensión de vejez, mediante Resolución No. 5730 de junio 5 de 2003, indemnización que, consideró, deja a salvo reclamar la pensión de sobrevivientes como quiera que se trata de riesgos diferentes según sentencia de esta Sala; que la pensión reclamada tiene fundamento en el parágrafo 1º del artículo 12 de Ley 797 de 2003, como quiera que cuando la norma hizo referencia a que el «(…).afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima media en tiempo anterior a su fallecimiento» indudablemente está haciendo referencia al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; que el ISS al resolverle la solicitud no hizo alusión a dichas normas, aun cuando se encontraban vigentes, según el Acto Legislativo 01 de 2005; que contrajo matrimonio con el causante el 12 de octubre de 1967, vínculo conyugal que permaneció vigente hasta el momento de la muerte de su esposo, por lo que le asiste derecho a la prestación pretendida.

El Juez de conocimiento, mediante providencia de 20 enero de 2015, dio por no contestada la demanda (folio 86). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, mediante sentencia de 27 de febrero de 2015, absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones e impuso costas a la parte actora.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver el grado jurisdiccional de consulta, en fallo de 22 de julio de 2016, confirmó la de primer grado. Sin costas. Determinó el Tribunal que no había discusión en torno a que el señor Humberto Enrique Marín Restrepo falleció el 12 de octubre de 2009; que estuvo afiliado al sistema general de pensiones en el ISS; que alcanzó a cotizar durante toda su vida laboral un total de 558 semanas, de las cuales cero (0) semanas lo fueron en los últimos 3 años anteriores a la fecha de su fallecimiento; que el ente demandado le reconoció la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez en cuantía de $3.027.409, la cual había sido liquidada teniendo en cuenta 558 semanas cotizadas y un IBL de $497.254; que entre la accionante y el afiliado fallecido se celebró matrimonio el 12 de octubre de 1967.

En lo que en estricto rigor interesa al recurso extraordinario, el Tribunal sostuvo que el problema jurídico a resolver gravitaba en determinar si a la señora Luzmila Giraldo de Marín le asistía el derecho a la pensión de sobrevivientes por la muerte de su cónyuge Humberto Enrique Marín Restrepo el 12 de octubre de 2009. Para la resolución del problema planteado aceptó cabalmente los argumentos del juez de primera instancia relativos a que el afiliado cotizó en el trascurso de su vida laboral 558 semanas, hasta el año 1981, únicamente y, en cuanto al requisito de aportes bajo el régimen de transición del causante no realizó aportes a pensión en los 20 años anteriores a la edad mínima para pensionarse, es decir, entre el 24 de mayo de 1982 y 24 de mayo de 2002.

Consideró que debía tenerse en cuenta que había sido criterio reiterado tanto de esta Sala como del mismo Tribunal, que la fecha de la muerte del afiliado era la que determinaba la ley aplicable, que para el caso en estudio era la Ley 797 de 2003, por cuanto el señor Marín Restrepo murió el 12 de octubre de 2009 y, si bien, en algunos casos esta Corte había utilizado la norma vigente con anterioridad a la de aplicación al caso concreto bajo el principio de la «condición más beneficiosa» por cuanto resultaba totalmente desproporcionado que un afiliado teniendo alta densidad de aportes, no pudiera obtener de la prestación para la que había cumplido los requisitos exigidos por una norma anterior se soportó en la sentencia CSJ SL 9, abr, 2014. rad 41401.

Con fundamento en ello precisó Así las cosas, y siendo que no es tema de discusión que el de cujus cotizó cero (0) semanas en los últimos 3 años anteriores a su fallecimiento, al accionante no le resulta aplicable la Ley 797 de 2003, por lo que se hace necesario el análisis del proceso bajo los postulados contenidos en la Ley 100 de 1993 original en cuanto a la pensión de sobrevivientes, sin que el afiliado fallecido los cumpla dado el hecho relevante de no haber efectuado cotizaciones en el período de tiempo ya referenciado, pues tal normativa requería del afiliado que al menos hubiera cotizado 26 semanas en el último año anterior a su fallecimiento si este no se encontraba cotizando al sistema al momento de su muerte, como lo era en el asunto de marras.

Anotó el Juez colegiado que su postura es que el principio de condición más beneficiosa se debe analizar la norma inmediatamente anterior a la derogada, en irrestricto cumplimiento de lo dispuesto por esta Sala, entre otras, en la sentencia CSJ SL 9, dic, 2008. rad No. 32642, por lo que: al no haberse cumplido por parte del afiliado fallecido con lo dispuesto tanto por la Ley 797 de 2003, vigente para la fecha de su deceso, como por la Ley 100 de 1993, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, se concluye que habrá lugar a confirmar la sentencia venida en apelación sobre este asunto, lo que inexorablemente implica dar al traste con la pretensión de la demandante en cuanto a la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, ya que como se dijo, el análisis del asunto solo abarca hasta la norma inmediatamente anterior a la vigente y de aplicación al caso concreto, como postura que de otrora ha manejado tanto esta Corporación como la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Así, confirmó la decisión de primer grado.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la parte recurrente que la Corte case la sentencia y una vez constituida en sede de instancia « REVOQUE el fallo de primer grado y en su lugar acceda a las súplicas del libelo genitor.

Se provea sobre costas como es de rigor». Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica. CARGO PRIMERO Denuncia la sentencia, por vía directa, por la infracción directa « de los artículos12 de la Ley 797 de 1993 e infracción directa de los artículos 25 y 6 del Acuerdo 04 de 1990 (Artículo 1o del Decreto 758 de 1990) en relación con los artículos 48, 50, 141, 142 y 272 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 4 de 1976.

Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional.» La censura recordó que el Tribunal concluyó que en el caso en estudio no era dable aplicar normas anteriores, sino la vigente al fallecimiento del causante, o por lo menos la inmediatamente anterior bajo la aplicación del principio de condición más beneficiosa. Así tras anotar que el derecho a la seguridad social es de raigambre constitucional refrendado por la Ley 100 de 1993, consideró que los operadores jurídicos deben efectuar una interpretación de las normas jurídicas que guarden armonía con los postulados constitucionales como el artículo 53 de la Constitución. En su entender el principio de condición beneficiosa tiene similitud con el de retrospectividad, entendiendo que el nuevo régimen no puede fijar condiciones más gravosas al anterior por cuanto la norma posterior se entiende como un avance cualitativo.

Finalmente, tras referirse al artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y señalar que las 26 semanas no pueden dar más derecho que 300 cotizadas con antelación a la fecha del cambio normativo, expresó: Resulta inequitativo y contrario al postulado Constitucional de la condición más beneficiosa y de progresividad, que solo 26 semanas concedan el derecho a la pensión de supervivientes y 300 cotizadas también todas antes de la fecha en que se entiende causado el derecho, que no es otro que el de la muerte del afiliado, no otorguen igual protección, de cara a una misma prestación económica.

Por manera que en aplicación del principio atrás aludido, y del de proporcionalidad, la Ley 100 de 1993, desmejoró los requisitos de acceso a la prestación y, de esa manera, truncó en la demandante el derecho a adquirir la pensión en unas condiciones más favorables, que no son otras que las del Acuerdo 049 de 1990 (aprobado por Decreto 758 del mismo año), cuyos requisitos satisface a plenitud, y a su paso aplicó indebidamente el artículo 39 de la ley 100 de 1993 que, según lo expresado, no gobierna el sub lite.

Es palmar, que el Tribunal equivoca el sentido y alcance de las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes, porque si bien es cierto se debe aplicar la legislación vigente al momento en que ésta se consolide, es decir el estado de invalidez, no lo es menos que las cotizaciones, como en este caso, se sufragaron todas antes de que se hubiere fijado su fecha de estructuración y por ello dan lugar al reconocimiento de la pretensa pensión. RÉPLICA CONJUNTA La oposición aduce, en esencia, que el fallo no se debe quebrar toda vez que está a tono con la jurisprudencia de esta Corporación. CONSIDERACIONES El problema jurídico a resolver gravita, en estricto rigor, en determinar si es posible que la actora acceda a la pensión de sobrevivientes acudiendo al Acuerdo 049 de 1990, teniendo en cuenta que el causante falleció el 12 de octubre de 2009.

La Corte ya ha advertido que no es posible realizar una búsqueda histórica en las legislaciones anteriores al fallecimiento hasta acomodar al caso concreto la norma que mejor se avenga en cada caso particular o resulte más favorable y, con ello, una aplicación plus ultractiva de la Ley, lo cual, por demás, desconoce no solo que las leyes sociales son de aplicación inmediata, sino también que, en principio, rigen hacia el futuro.

Al punto, en providencia SL3548-2018, se razonó: Ahora bien, es criterio reiterado de esta Corporación que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la ley que se encuentra vigente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado. De ahí que, tal y como lo señaló el ad quem, la disposición que rige el asunto es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, cuyos requisitos no cumplió el causante dado que no cotizó 50 semanas durante los tres años anteriores al deceso.

Así las cosas, como la censura persigue que el proceso se resuelva bajo la égida del artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990, es preciso señalar que no es viable dar aplicación a la plus ultractividad de la ley, esto es, hacer una búsqueda de legislaciones anteriores a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones particulares del de cujus o cuál resulta ser más favorable, pues con ello se desconoce que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia futuro.

Esa ha sido la postura de la Sala expuesta en reiteradas providencias, entre otras, CSJ SL9762-2016, CSJ SL9763-2016, CSJ SL9764-2016, CSJ SL15612-2016, CSJ SL15617-2016, CSJ SL1689-2017, CSJ SL1090-2017, CSJ SL2147-2017, CSJ SL3867-2017, CSJ SL17720-2017, CSJ SL 034-2018, CSJ SL149-2018 y CSJ SL353-2018. En ese orden, no era procedente que el Tribunal considerara los requisitos para la pensión de sobrevivientes del Acuerdo 049 de 1990 como lo pretende la censura, ni siquiera bajo el argumento de acudir al principio de favorabilidad contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política, porque su mandato parte de la existencia de duda en la aplicación o interpretación de normas vigentes, lo que no ocurre en el sub lite.

En conclusión, el Tribunal no cometió los yerros endilgados, razón por la cual el recurso extraordinario no se encuentra llamado a la prosperidad. Entonces, retomando la idea sobre la cual viene discurriéndose, se exhibe patente que, en el asunto concreto el juzgador de alzada no se equivocó en cuanto no es dable frente a la pensión de sobrevivientes darle una aplicación plusultractiva de la Ley, con ello el cargo no sale avante.

CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia, por vía directa, por interpretación errónea « del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 11, 12, 47, 48, 50, 74, 141, 142, 272 de la Ley 100 de 1993 y aplicación indebida del 9 de la Ley 797 de 2003. Art. 48 y 53 de la C. N.» Afirma no discutir que «en el presente caso no opera el postulado de la condición más beneficiosa y, además, que el Tribunal encuentra apoyo en el artículo 12 de la ley 797 para denegar el pago de la pensión».

Acota que el fin de la pensión de sobrevivientes no tiene otro objetivo que proteger el núcleo familiar del asegurado o pensionado que fallezca, calamidad que obliga a que dicho grupo asuma directamente las «cargas materiales y espirituales que el diario vivir conlleva». Por tanto dice no compartir el entendido que le dio el Tribunal al parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, el cual contempla varias hipótesis, una de ellas, que se cumplan 50 semanas de cotización y, otra, que se haya satisfecho el número mínimo de semanas cotizadas en el régimen de prima media, eventualidad esta última que, insiste, el Tribunal desconoció. Señala que cuando la norma alude a que «el afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento…» indudablemente se está refiriendo al régimen del ISS, es decir, al Acuerdo 049 de 1990 que exige como densidad mínima para acceder a una pensión de vejez, 500 semanas.

Asevera que cuando la norma apunta a los requisitos para pensión de vejez, no puede entenderse más que a la remisión al referido acuerdo, pues no de otra forma se entendería la referencia a la indemnización sustitutiva y a la devolución de saldos, «eventos en los cuales, lo dice también literalmente, los derechohabientes referidos en el numeral 2º de ese artículo, tienen derecho a la pensión».

Que así, si el afiliado contaba con 500 semanas cotizadas entre los 40 y 60 años y fallece, la muerte le habilita la edad y se «trataría de un derecho adquirido que él trasmite a sus derechohabientes, derecho que en los términos del artículo 58 de la Constitución Nacional es inmutable». Por lo anterior, entiende que el sentenciador erró al exigir la fecha de nacimiento del asegurado para establecer si estaba o no en el régimen de transición, porque, en su sentir, ese no fue el querer del legislador, bastaba con cumplir 500 semanas de cotización que es un número superior a las 300 que se exigían antes, para satisfacer los requisitos exigidos normativamente y ser acreedor de la prestación de sobrevivencia. Agrega que a pesar de que la posición del Juez plural coincide con la que ha adoptado esta Sala, pide se rectifique porque considera que no es la exegesis adecuada; por tanto, impetra regresar a las directrices plasmadas en la sentencia del 24 de mayo de 2011, radicación 37951, que transcribió en algún aparte.

En consecuencia, solicita se case la providencia impugnada y, en instancia, se acceda a la pensión solicitada. CONSIDERACIONES Toda vez que la vía seleccionada por la recurrente es la jurídica, quedan indemnes los siguientes soportes fácticos: i) que el señor Humberto Enrique Marín Restrepo falleció el 12 de octubre de 2009; ii) que el causante en toda su vida laboral cotizó 558 semanas y iii) que en los tres años anteriores al deceso, no hizo aporte alguno. La recurrente admite que la aplicación del principio de la condición más beneficiosa no opera en el presente asunto, de tal suerte que la controversia gravita exclusivamente sobre la exégesis del parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, ya que desde la perspectiva de la censura, dicha disposición permite la remisión directa al Acuerdo 049 de 1990.

Como se recuerda la censura entiende que no era necesario acudir al régimen de transición para establecer si el causante estaba inmerso en él, sino que, como aquel había satisfecho 500 semanas de cotización, era generador del derecho hoy reclamado. La Sala con insistencia ha precisado la interpretación del artículo 12 de la ley 797 de 2003 incluido su parágrafo 1º, en tanto este último prevé otras circunstancias que podrían permitir el acceso a la pensión de sobrevivientes, si no se cumplen los exigidos en la parte inicial del mismo.

Ha de recordarse que la normativa en referencia es del siguiente tenor: Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1.- Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2.- Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: … (inexequibles) Parágrafo 1º.

Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes en los términos de esta ley.

Así las cosas, la norma prevé dos posibilidades para poder acceder a la pensión de sobrevivientes tratándose de la muerte de un afiliado, como lo señala la censura, una, que el causante haya cotizado 50 semanas en el trienio anterior a su deceso; otra, en el evento de que la primera no tuviera cabida, que hubiere cotizado el número de semanas exigido en el régimen de prima media anterior, de donde se infiere sin lugar a dudas, la necesidad de revisar si aquél tendría o no derecho al régimen de transición, pues justamente eso es lo que ha sostenido la jurisprudencia. La Sala al resolver un asunto de contornos similares, precisó en la sentencia SL4279 – 2017, de mar.15 de 2017, rad. 54696, lo siguiente: Para el tribunal, la fecha del fenecimiento del afiliado, resultó definitiva para determinar que la norma aplicable al caso era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, apreciación de la que no desprende que hubiera incurrido en yerro jurídico alguno. En efecto, habiendo fallecido Carlos Albeiro Gil Osorio el 28 de agosto de 2003, la disposición que regía la pensión de sobrevivientes a esa fecha era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, cuyos presupuestos, sin discusión, no se cumplieron para dar lugar al derecho reclamado, esto es las 50 semanas dentro de los tres años anteriores a dicha fecha.

Así lo ha sostenido esta Corporación: el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido bajo la disposición que lo consagra y que esté vigente al momento del deceso del pensionado o afiliado. Como no hay discusión acerca de que el asegurado no cotizó 50 semanas dentro de los tres años anteriores a su muerte, esa omisión significa, lisa y llanamente, que no dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes.

Ahora, aun cuando el tribunal no estudió el asunto bajo examen a la luz de lo contemplado en el parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, tampoco habría lugar a quebrantar la sentencia, pues si bien es cierto que el asegurado era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por tener más de 40 años de edad cuando entró en vigencia el nuevo sistema pensional implementado por dicha ley, tampoco dejó cotizadas 500 semanas en los veinte años anteriores a su fallecimiento.

La Corporación ha sostenido, en observancia del citado parágrafo, que el régimen de prima media al que alude dicha disposición, es el que está referenciado en la Ley 100 de 1993; pero cuando el afiliado que fallece, era beneficiario de la transición del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el régimen de prima media no es otro que el consagrado en el Acuerdo 049 de 1990, que, se recuerda, exigía como requisitos para acceder a la pensión de vejez, 500 semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas -55 mujer, y 60 hombres-, o 1000 en cualquier época.

Y para efectos de dar aplicación al parágrafo en mención, la Corte asentó, en lo que tiene que ver con las 500 semanas, que estas debieron haber sido cotizadas dentro de los 20 años anteriores al fallecimiento del asegurado, asimilando la fecha del deceso a la del cumplimiento de las edades mínimas ya referenciadas. Y si el causante, como se afirmó en la demanda, cotizó apenas 479 semanas en toda su vida laboral, se sigue de manera inexorable que ni siquiera alcanzó la densidad mínima de cotizaciones a la que se aludió precedentemente.

Ahora, no es posible la aplicación directa de las normas del Acuerdo 049 de 1990 que regularon la pensión de sobrevivientes, en tanto tales disposiciones fueron derogadas por los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, preceptos que a su vez fueron modificados por los artículos 12 y 13 de la ley 797 de 2003, por lo que no es posible hacer una búsqueda interminable hacía el pasado hasta encontrar una norma que en cuanto a la densidad de cotizaciones que requería, fue cumplida en ese entonces por el afiliado.

En consecuencia, como la norma por aplicar al caso en concreto lo era la Ley 797 de 2003, se observa lo siguiente: (i) que el causante no satisfizo las 50 semanas en el trienio anterior a su muerte, y (ii) al ser beneficiario del régimen de transición, pues aquel nació el 24 de mayo de 1942, no cotizó 500 semanas en los 20 años anteriores a la data del cumplimiento de la edad de pensión y mucho menos antes de su deceso, como tampoco 1000 en cualquier tiempo, pues de conformidad con lo señalado por el Tribunal cotizó 558 semanas en toda su vida, esto es hasta el año 1981, por lo que no es posible acceder a la pensión de sobrevivientes en los términos implorados en el ataque.

Puestas así las cosas, salta a la vista que la censura parte de una premisa equivocada, según la cual para adquirir el derecho a la pensión de vejez, con base en el Acuerdo 049 de 1990, bastaba con cotizar 500 semanas, pues desconoce que su artículo 12, al que remite el 25 de esta normativa, exigía o haber aportado 1000 semanas en cualquier tiempo, o 500 pero en los 20 años anteriores al cumplimiento de la fecha de la edad mínima, exigencia esta última que cercena por completo en su verdadera dimensión. En consecuencia, el cargo no sale victorioso.

Las costas correrán a cargo de la recurrente ya que hubo oposición; para tal efecto el juez de primer grado liquidará la suma de $4.000.000 como agencias en derecho, según lo dispone el artículo 366 del C.G.P. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 22 de julio de 2016, en el proceso que instauró LUZMILA GIRALDO DE MARÍN en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Costas como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 17 SCLAJPT-10 V.00