Radicado n.º 47955 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado Ponente SL17178-2016 Radicación n.° 47955 Acta 44 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., contra la sentencia del 29 de julio de 2010, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que ROSA ELENA ZAPATA DE ORTIZ y CARLOS EMILIO ORTIZ ORTIZ le promovieron a la recurrente.

I.

ANTECEDENTES Rosa Elena Zapata de Ortiz y Carlos Emilio Ortiz Ortiz, demandaron a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., con el objeto de obtener la pensión de sobrevivientes por la muerte de su hijo Jhon Mario Ortiz Zapata, a partir del 10 de julio de 1997, junto con los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y la indexación de las mesadas pensionales (folios 2 a 19 del cuaderno principal).

Para fundamentar sus pretensiones manifestaron lo siguiente: que el 10 de julio de 1997, en un accidente de tránsito falleció su hijo, razón por la que elevaron solicitud de pensión de sobrevivientes; que la solicitud anterior fue negada mediante Resolución 98739 del 18 de septiembre de 1998, en atención a que no se reunieron los requisitos exigidos por la Ley 100 de 1993, lo cual, según manifestaron, es contrario a la realidad, en tanto dependían económicamente del causante.

La accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones, y manifestó que los demandantes no dependían económicamente del causante. En su defensa propuso como excepciones las de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, y buena fe (folios 53 a 57 del cuaderno principal). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín, a quien correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 2 de octubre de 2009, absolvió a la demandada (folios 101 a 116 del cuaderno de principal).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de los demandantes, conoció del proceso la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el que mediante la sentencia recurrida en casación, revocó la de primera instancia y en su lugar condenó a la demandada a reconocer la pensión de sobrevivientes a partir del 13 de noviembre de 2004, en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente, con las mesadas adicionales de junio y diciembre, un retroactivo de $34.843.071, y los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 desde la fecha de causación, y hasta que se cancele la obligación (folios 143 a 153 del cuaderno principal).

El Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que el causante había fallecido el 10 de julio de 1997, y en consecuencia, la normativa aplicable era el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, disposición que procedió a transcribir, para luego señalar que la misma no consagraba ningún tipo de condición para acreditar la dependencia económica, contrario a lo señalado por la accionada en la visita domiciliaria, en tanto condicionó ese concepto al artículo 16 del Decreto 1889 de 1994, el cual fue declarado nulo por el Consejo de Estado, en la sentencia con radicación 2361 - 98, del 11 de abril de 2002.

A continuación, dijo lo siguiente: En el caso que nos ocupa, es claro y así se encuentra demostrado dentro del expediente, que el causante era soltero, sin compañera permanente ni hijos, vivía con sus padres, quienes eran sus beneficiarios en la EPS SUSALUD, hasta el momento de su fallecimiento, los demandantes tenían conformada una familia con 11 hijos, y los ingresos del padre, derivados de una actividad artesanal y familiar, aunado a las condiciones de la vivienda, que fue constatado por la misma investigación del fondo de Pensiones, era regular, muy alejada de la vía principal, en tapia, nos llevan a concluir que los aportes que realizaba para el hogar el hijo, si eran necesarios, y que a partir del fallecimiento, sus condiciones económicas se deterioraron, ….

Se ocupó de los testimonios de Sor Ángela Restrepo Valderrama, Luis Eduardo Gómez Mora, Edisson Fredy Jaramillo Montoya, María del Socorro Monsalve Giraldo, y María Berta Santa Gallo, para luego concluir que «del conjunto de pruebas que obran en el expediente» los demandantes sí dependían económicamente del causante, y los criterios que pretendía aplicar la accionada de dependencia total y absoluta, no eran válidos, en la medida en que ese concepto, tal como con anterioridad se señaló, fue declarado nulo por el Consejo de Estado, y porque se desconoció el principio de progresividad inherente a los derechos sociales.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia, confirme la de primer grado. Con tal propósito formula un cargo que no fue oportunamente replicado.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 47 y 74 literales c), y 141 de la Ley 100 de 1993, como consecuencia de la falta de aplicación de los artículos 27, 28 y 31 del Código Civil; 174, 177, 194, 195 y 273 del Código de Procedimiento Civil, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y 29 y 230 de la Constitución Política.

Le atribuye al Tribunal la comisión de los siguientes errores de hecho: 1.- Dar por demostrado, sin estarlo que “… los ingresos del padre, derivados de una actividad artesanal y familiar, aunado a las condiciones de la vivienda, que fue constatado por la misma investigación del Fondo de Pensiones, era regular, muy alejada de la vía principal, en tapia, nos llevan a concluir que los aportes que realizaba para el hogar el hijo, si eran necesarios, y que a partir del fallecimiento, sus condiciones económicas se deterioraron, como lo afirman los testigos…”. 2.- Dar por demostrado, sin estarlo, que los esposo Ortiz – Zapata dependían económicamente de su hijo, al momento de su óbito, sin que se hubiese aportado al proceso prueba alguna que permitiera establecer la cantidad de dinero suministrada por Jhon Mario Ortiz para la manutención de sus progenitores. 3.- No dar por demostrado, estándolo, que en la medida en que los señores Ortiz – Zapata contaban con recursos distintos de los entregados por el difunto para atender su sustento y sin que fuese posible determinar el valor de los aportes de Jhon Mario Ortiz por no existir pruebas de su cuantía, no era factible imponer una condena a Protección sin una base real que demostrara que los dado por el hijo a sus padres no era una simple contribución a un mayor bienestar de éstos y si la fuente que garantizaba su congrua subsistencia. 4.- Dar por comprobado, sin estarlo, que Protección podía ser condenada a pagar la pensión solicitada por los esposos Ortiz – Zapata.

Dice, que eses yerros se ocasionaron por la errónea apreciación del informe de la visita domiciliaria (folios 76 a 77), y los testimonios de los señores Sor Ángela Restrepo Valderrama, Edisson Fredy Jaramillo Montoya, María del Socorro Monsalve Giraldo, y María Berta Santa Galla, y por la inobservancia de los interrogatorios de parte absueltos por los demandantes (folios 94 a 97), el documento de visita familiar (folios 70 a 74), y el certificado expedido por la Secretaria de Salud del Municipio de San Vicente Ferrer (folio 41).

En el desarrollo del cargo expone que era necesario presentar una «disquisición de orden jurídico como marco conceptual al ulterior desarrollo de esta impugnación», y procedió a citar el artículo 74, literal c) de la Ley 100 de 1993, y el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, y una sentencia del 21 de abril de 2009, radicación 35351.

A continuación transcribe el fallo cuestionado, e informa que no se aportaron las pruebas para dejar patente la subordinación para con el causante, y no se demostró cuál era la cantidad de dinero que éste entregaba a los demandantes, como tampoco su periodicidad, elementos necesarios para verificar si éstos estaban supeditados económicamente a su hijo, o si por el contrario era una simple colaboración, que tan solo incrementaba su bienestar.

Dijo que el señor Carlos Emilio Ortiz en su interrogatorio de parte indicó que su hijo cuando podía les ayudaba y les entregaba 15 o 20 mil pesos, situación que lo lleva a decir que la colaboración era esporádica, pero no se constituía en la mayor fuente de subsistencia, ya que un aporte en ese monto no podía generar una dependencia económica, aunado a que el deponente en esa diligencia aceptó que cultivaba productos con los cuales proveía de alimentación a su familia.

Expone que la señora Zapata Ortiz, al rendir interrogatorio de parte indicó que su grupo familiar se dedicaba a la explotación de un telar desde aproximadamente ocho años, y que era una actividad productora de ingresos, el cual continuó activado, aun después de la muerte del causante, situación que se ratifica con el formulario de visita familiar, donde se registraron los hijos de los demandantes, en los cuales se encontraban cuatro hombres mayores de edad, que tenían una actividad laboral distinta al trabajo del telar, consistente en ser jornaleros, que contribuían a sufragar los gastos familiares, con lo cual, dice, se prueba la inexistencia de dependencia económica con el causante.

Por último, se refiere a los testimonios denunciados en el cargo, para de ellos decir que sus respuestas eran vagas y generales, e informa que la sentencia cuestionada no se percató de que los demandantes eran beneficiarios del SISBEN, tal como se constata de la certificación de folio 41. VIII. CONSIDERACIONES Los fundamentos sobre los cuales se edificó la sentencia cuestionada fueron los siguientes: (i) el causante era soltero, no tenía compañera permanente, como tampoco hijos;

(ii) vivía con sus padres, quienes además eran sus beneficiarios en la EPS SUSALUD, hasta el momento de su fallecimiento; (iii) los accionantes tenían una familia conformada por 11 hijos; (iv) el padre se dedicaba a una actividad familiar y artesanal, cuyos ingresos no eran suficientes; (v) las condiciones de la vivienda eran regulares, situación constatada en la investigación realizada por la demandada;

(vi) los aportes realizados por el hijo (q.e.p.d.), eran necesarios, y a partir de su fallecimiento las condiciones económicas de los accionantes se desmejoraron, tal como lo manifestaron los testigos. De cara a resolver sobre los reproches formulados en el cargo, se debe decir que no le asiste razón al censor en su planteamiento, pues contrario a lo señalado en el recurso, el sentenciador sí analizó las pruebas señaladas como «dejadas de apreciar», en atención a que en esa providencia se afirmó que «Del conjunto de pruebas que obran en el expediente, es claro que los demandantes sí dependían económicamente de su hijo fallecido, …».

Por manera que, y aun cuando es cierto que en el interrogatorio de parte absuelto por el señor Carlos Emilio Ortiz Ortiz (folios 94 a 97), al preguntársele si la contribución económica realizada por su hijo Jhon Mario (q.e.p.d.), ascendía a la suma semanal de $20.000, contestó «que cuando podía nos ayudaba pero no siempre podía eran 15 o 20 mil pesos cuando podía», es una situación con la que no se puede atribuir al juzgador un error, menos con el carácter de manifiesto, ya que éste, con sustento en otras probanzas, en especial del informe de visita domiciliaria, la afiliación a la EPS SUSALUD, y los testimonios de Sor Ángela Restrepo Valderrama, Luis Eduardo Gómez Mora, Edisson Fredy Jaramillo Montoya, María del Socorro Monsalve Giraldo, y María Berta Santa Gallo, encontró acreditada la dependencia económica de los demandantes respecto del causante.

Esa ponderación realizada por el Tribunal, lejos está de constituir un yerro evidente y trascendente, en atención a que esta Sala ha sostenido en varias oportunidades que el hecho de otorgar mayor peso a unos medios probatorios respecto a otros, no necesariamente se constituye en una equivocación, en tanto esa facultad encuentra soporte en el principio de la libertad de formación del convencimiento consagrado en el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, eso sí, siempre y cuando se encuentre acompañado de una debida fundamentación. Ahora bien, al revisar objetivamente el informe de conclusiones realizado por la demandada, (folios 76 a 77 A), se observa que se dijo que los padres, hasta el momento del fallecimiento del causante, «tuvieron servicios de salud»; que vivían bajo el mismo techo con sus 10 hijos, de los cuales, 3 estudiaban, y los demás trabajaban en el telar familiar, y «algunos de ellos se ayudaban jornaliando (sic) en fincas cuando les resultaba, pero a excepción de los que estudiaban todos trabajaban»; que cuando trabajaban en el telar, el padre les cancelaba salario y «todos los hijos colaboran con tres días de trabajo en el telar para la alimentación de la familia»; se indicó, que Jhon Mario Ortiz Zapata (q.e.p.d.) daba el estudio a su hermana, y semanalmente le entregaba $20.000 pesos al padre para la alimentación y $10.000 a la madre para sus gastos personales y se dijo lo siguiente: «Los ingresos que percibía el padre al momento del fallecimiento de su hijo, eran derivados del trabajo en el telar de su propiedad (casero), el cual le reportaba unas ganancias de trescientos veinte mil pesos ($320.000), después de sacar los gastos de materia prima y el salario de sus hijos».

A manera de conclusión, se dijo que el padre siempre tenía ingresos derivados del telar, y del producido de la finca, esto es, maíz y frijol, y que la madre se dedicaba a las labores del hogar Pese a que la anterior prueba da cuenta sobre unos ingresos en cabeza del señor Carlos Emilio Ortiz Ortiz, no es suficiente para tener por cierto que los demandantes no dependían económicamente del causante, ya que, no debe pasarse por alto, según jurisprudencia reiterada de esta Corporación (sentencias CSJ SL9640 – 2014, SL8928 – 2014, CSJ SL30790-2007, CSJ SL22132-2004, CSJ SL24141-2005, CSJ SL26406-2006, CSJ SL30348-2007, y CSJ SL31205-2007, entre otras), que la dependencia económica exigida para acceder a la pensión de sobrevivientes, no puede concebirse como aquella frente a la cual, el o los beneficiarios se encuentren en estado de mendicidad o indigencia, en tanto, la situación de recibir dinero de otras fuentes, no significa que sean económicamente autónomos y puedan subsistir sin la ayuda de sus hijos.

Y es que, ese medio de prueba, aun cuando señala sobre la existencia de ingresos a favor del señor Ortiz Ortiz, también enseña que éste daba el estudio a su hermana, y entrega semanalmente las sumas de $20.000 y $10.000 a su padre y madre, respectivamente, lo cual, adicionado con la prueba testimonial y la afiliación a Salud de los demandantes, llevó al sentenciador al convencimiento de que estos no eran económicamente autosuficientes, y dependían de la ayuda de su hijo para subsistir.

Por su parte, el formulario de visita familiar (folios 70 a 74) enseña que la señora Rosa Elena Zapata de Ortiz estuvo afiliada a SUSALUD hasta la muerte de su hijo, quien en vida le ayudaba a su hermana con sus estudios, y cancelaba $20.000 pesos semanales al padre y $10.000 a la madre; se afirmó que el señor Ortiz Ortiz devengaba otros ingresos procedidos del trabajo de fique, y derivaban su sustento del telar familiar, y que cada hijo colaboraba para la comida con trabajo realizado 3 días en el telar, y por esos servicios se les cancelaban $5.000 pesos diarios; además, se indicó, respecto a las condiciones generales de la vivienda, que era regular, se cocinaba con leña y gas, estaba alejada de la vía principal, y era una casa pequeña en tapia.

De las situaciones anteriores, no se puede inferir una autonomía económica de los padres, pues en esos documentos se dejó constancia de la ayuda prestada por el causante, y aun cuando allí se señaló que se devengaban otros ingresos provenientes del fique, y que cada hijo prestaba sus servicios con trabajo realizado cada 3 días en el telar, son circunstancias que en todo caso no desvirtúan la conclusión a la que arribó el Tribunal, esto es, que los actores dependían económicamente de su hijo, pues según lo verificó la misma demandada, el aporte del causante fue cierto, periódico, y tras su fallecimiento, se colocó en riesgo la vida digna de sus progenitores, tanto así, que hasta el momento de la muerte del señor Ortiz Zapata, estuvieron afiliados a SUSALUD.

Respecto del certificado expedido por la Secretaría de Salud del Municipio de San Vicente Ferrer (folio 41), debe decirse que el mismo se realizó el 5 de agosto de 2007, esto es, después de más de 10 años de ocurrido el fallecimiento de causante, e indica que los accionantes están registrados en la base de datos del SISBEN W2, nivel 1, y no se encuentran en ninguna ARS del Municipio.

Ese documento no logra demostrar ninguno de los yerros enunciados en el cargo, en la medida que el Sistema de Selección de Beneficiario para Programas Sociales – SISBEN -, está concebido como una herramienta con la que se busca obtener información socioeconómica de grupos de población más pobre y vulnerable, y permite la identificación de beneficiarios en programas sociales, entre ellos, el relativo a la salud.

Así, esa prueba no muestra por parte de los demandantes una autosuficiencia económica, por el contrario, arroja es una situación especial que amerita la protección del Estado, la cual se vio desmejorada por las muerte de su hijo, quien en vida los tenía afiliados a SUSALUD. En los interrogatorios de parte absueltos por los accionantes (folios 94 a 97), sostuvieron que la explotación del telar había terminado hacía más o menos 8 años, y que los otros hijos no les colaboraban económicamente, «por que (sic) ellos en ese tiempo no ganaban nada y ellos están “ajuntaos” con sus muchacas (sic)», y se informó que no se obtenían ingresos de la explotación del maíz y el frijol, en tanto los mismos se destinaban para la casa.

Así las cosas, esos medios de prueba no contienen ninguna confesión por parte de los actores, con la que se pueda acreditar algún yerro por parte del juzgador de segundo grado. Por lo visto, y en la medida que no se acreditó, con sustento en prueba calificada en casación algún error de hecho, no puede la Sala estudiar la prueba testimonial denunciada en el cargo.

Por lo tanto, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso por cuanto no hubo réplica. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 9 de julio de 2010 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ROSA ELENA ZAPATA DE ORTIZ y CARLOS EMILIO ORTIZ ORTIZ contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. Costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 2