Radicado n.º 67845 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado Ponente SL1717-2019 Radicación n.° 67845 Acta 17 Bogotá, D.C., quince (15) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARÍA CENELIA OCAMPO GRISALES contra la sentencia proferida por la Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 9 abril de 2014, en el proceso que promovió contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES María Cenelia Ocampo Grisales actuando en nombre propio y en representación de su hijo menor J.F.H.O., promovió proceso laboral en contra de Colpensiones, para que fuera declarado que la accionada debía reconocerles la pensión de sobrevivientes por la muerte de su cónyuge José Nicanor Henao Medina a partir del 10 de abril de 2011, en la cuantía que fuera demostrada en el proceso con sus respectivos reajustes legales.

A su vez, solicitó que se ordenara el pago del retroactivo pensional, con la inclusión de las mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios de acuerdo con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, liquidados a partir del 22 de enero de 2012, sobre cada una de las mesadas adeudadas y hasta que fuera verificado su pago, en subsidio la indexación y las costas del proceso.

(f.° 1-15). En sustento de sus pretensiones expuso que el 6 de febrero de 1952 nació José Nicanor Henao Medina y falleció el 10 de abril de 2011; que el 23 de diciembre de 2011 presentó ante el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, solicitud de reconocimiento de pensión de sobrevivientes; la cual mediante Resolución No. 012233 de mayo 8 de 2012 fue negada bajo el argumento de que no reunía los requisitos establecidos en el Art. 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el Literal a) del numeral 2 del Art. 12 de la Ley 797 de 2003, por cuanto sólo cotizó 4 semanas en los últimos 3 años anteriores al fallecimiento.

Adicionó que acreditaron, en su condición de cónyuge e hijo, ser beneficiarios del afiliado fallecido, lo cual fue aceptado por el ISS, que les reconoció como única prestación la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes por valor de $8.463.187 liquidada sobre 666 semanas, con un IBL del $525.414,00, que fue pagada a los beneficiarios en partes iguales.

Por último, añadió que el señor José Nicanor Henao Medina, se afilió al ISS para los riesgos de IVM desde el 3 de marzo de 1992, y cotizó hasta el 31 de mayo de 2008, un total de 666 semanas. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones, aceptó los hechos de conformidad con el contenido de la prueba documental, y propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, improcedencia de la condena de intereses moratorios, buena fe, compensación, indexación de la condena, prescripción, prescripción especial, la denominada genérica, imposibilidad de condena en costas y agencias en derecho.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 5 de diciembre de 2013, el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, condenó a la administradora enjuiciada al pago de la pensión de sobrevivientes a partir del 10 de abril de 2011, en cuantía equivalente al salario mínimo legal mensual vigente, de la misma forma ordenó el reconocimiento de las mesadas causadas a partir de la misma data, los intereses de mora con fundamento en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Declaró probada la excepción de compensación y condenó en costas al ISS. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación de la parte demandada, en providencia de 9 de abril de 2014, la Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, revocó la decisión del juez de primer grado y, en su lugar, absolvió a Colpensiones de la totalidad de pretensiones incoadas en su contra.

Sin costas. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal fijó como problema jurídico « […] determinar si es aplicable e o no el principio de condición más beneficiosa en los términos expuestos por la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Laboral en el presente asunto». No fue objeto de discusión que el fallecimiento fue en abril de 2011 y que se solicitó la pensión de sobrevivientes, la que fue negada por cuanto el causante no cotizó las 50 semanas en los 3 años anteriores a su deceso.

El Colegiado afirmó que había sido criterio uniforme y reiterado a nivel judicial, que la normativa vigente al momento del fallecimiento era la rectora en esta materia, que para el caso concreto fue el 10 de abril de 2011, momento para el cual ya había entrado a regir la Ley 797 de 2003. Así las cosas y analizado en su conjunto el acervo probatorio obrante en el expediente, determinó que no se evidenció que el señor Henao Medina hubiera cotizado las 50 semanas en los 3 años anteriores a su deceso como exige la norma, por cuanto en la historia laborales -que no fueron objetadas- se relacionó como último ciclo de pago de cotización en pensión el mes de mayo de 2008.

En cuanto al principio de la condición más beneficiosa indicó, con base en la línea de esta Corte, que en el caso bajo su estudio, como el afiliado falleció en vigencia de la Ley 797 de 2003, no resultaba válido invocar la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, ya que este fue derogado desde la implementación del sistema de seguridad social « y no resulta jurídicamente posible aceptar su ultractividad, pretendido ignorar las diferentes reformas pensionales que se han presentado en el país para encontrar la que se acomode según las circunstancias salvo, claro está, el hecho de que la persona hubiera conservado la posibilidad de pensionarse bajo el régimen de transición en pensión de vejez que prevé la Ley 100 de 1993, siempre y cuando se presenten otras circunstancias que exigen el cumplimiento de siquiera 1000 semanas de cotización en cualquier época».

Luego de aludir a que esta Sala en el año 2012, viabilizó la aplicación del principio de la condición más beneficiosa entre el tránsito normativo de la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, bajo determinadas condiciones, (CSJ SL 8 may, 2012. rad 35319 y SL 8 may, 2012. Rad 4.832) concluyó que el causante, contrario a lo establecido, en la primera instancia, no cumplió tales requerimientos por cuanto no reunió la densidad mínima exigida en la posición de esta Sala para esa data, ya que no aportó 26 semanas en el año anterior a su deceso, recordó que su última cotización fue en mayo de 2008, lo que significaba que en el interregno de abril 10 de 2010 y abril 10 de 2011, tenía que haber cotizado dichas semanas y no lo hizo y aun cuando cotizó 51,42 semanas dentro del año anterior a la vigencia de la Ley 797 de 2003, « las reglas jurisprudenciales aludidas denotan requisitos conjuntivos y no disyuntivos, es decir, exige haber cotizado 26 semanas dentro del año anterior al fallecimiento del causante y además adicionalmente haber cotizado 26 semanas en el año anterior a la vigencia de la Ley 797 de 2003».

En adición el juez de alzada y con base lo dispuesto en el parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, verificó que el causante era beneficiario del régimen de transición por edad, como quiera que nació el 6 de febrero de 1966 y para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía 42 años siéndole aplicable el Acuerdo 049 de 1990; no obstante, dado que el señor Henao Medina falleció en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, para conservar los beneficios del régimen de transición « era necesario que tuviera acreditados como mínimo 750 semanas cotizadas con anterioridad al 25 de julio de 2005» densidad que no demostró por cuanto a esa fecha solo tenía 480,15 semanas.

Soporta su argumento en la sentencia con radicación 43.218 -2011. Con ello deja por sentado que el actor no cumplió con la densidad de semanas mínimas para dejar causada la pensión de sobrevivientes, ni con las reglas del art 12 de la Ley 797 de 2003, ni con las sub-reglas establecidas por esta Corte en aplicación del principio de condición más beneficiosa en el transito legislativo entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, con lo que revoca la sentencia de primer grado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte y procede a resolverse. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, en cuanto revocó el fallo de primera instancia y negó las pretensiones de la demanda y en sede de instancia «confirme íntegramente la sentencia de primera instancia emitida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín el 5 de diciembre de 2013.

Igualmente y como consecuencia de la prosperidad del recurso se solicita que se condene a la entidad demandada a pagar las costas de las instancias.» Con tal propósito formula un único cargo, por la causal primera de casación, el cual fue objeto de réplica. VI. CARGO ÚNICO Ataca la sentencia por ser violatoria de la ley sustancial, al haber interpretado erróneamente el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y haber aplicado indebidamente el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en relación con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1 990. ».

Indica la recurrente que el Tribunal consideró que no había lugar al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con base en el Parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 por cuanto el causante no había cotizado 750 semanas con anterioridad al 25 de julio de 2005. Tras indicar que comparte plenamente las apreciaciones fácticas del Colegiado, respecto de que el causante tenía más de 40 años para el 1 de abril de 1 994, que no tenía cotizadas 750 semanas para el 25 de julio de 2005 y que la fecha de fallecimiento fue el 10 de abril de 2011; precisa que la discrepancia con el fallo acusado se centra en el alcance que se dio al parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, por cuanto, en su entender, dicha norma no fue modificada por el Acto Legislativo 01 de 2005 lo que trae como consecuencia que el hecho de que el afiliado no hubiese completado 750 semanas de cotización para el 25 de julio de 2005 no sea fundamento para negar el acceso a la pensión de sobrevivientes con la regla especial.

En voces de la actora bajo la correcta interpretación del parágrafo anotado bastaba que el fallecido hubiera sido beneficiario del régimen de transición – condición cumplida por el señor Henao Medina -y que hubiera completado el número de aportes exigidos por la normatividad aplicable en transición, que para el caso es el Acuerdo 049 de 1990 para el reconocimiento de la pensión de vejez; es decir, que el causante hubiese cotizado 500 semanas dentro de los 20 años anteriores a su deceso o 1000 semanas en cualquier época.

Para sustentar su postura cita apartes de la sentencia CSJ SL, del 11 de jun 2014, rad 46780 y con ello infiere que: Conforme a la interpretación normativa efectuada por la Corte en la sentencia citada y en las que en ella misma se invocan, debe concluirse que el Tribunal se equivocó en este caso al exigir que el causante hubiese cotizado 750 semanas para el 25 de julio de 2005, debiéndose reiterar que el Acto Legislativo 01 de 2005 no modificó el Parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 ni el régimen de la pensión de sobrevivientes y por ello no se puede sostener que el requisito establecido por la reforma constitucional para la pensión de vejez hubiese afectado el régimen legal atinente a la pensión de sobrevivientes.

Si el afiliado era beneficiario al 1 de abril de 1994 del régimen de transición pensional, la pensión de sobrevivientes de conformidad con el entendimiento que debe dársele al aparte normativo citado, se debe reconocer en los casos en que hubiese estado afiliado al régimen de prima media con prestación definida administrado por COLPENSIONES (antes INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES) con base en la densidad de cotizaciones exigidas por el Acuerdo 049 de 1990 para la pensión de vejez, lo cual se logra con la cotización de 1000 semanas en cualquier tiempo o de 500 semanas en los 20 años anteriores a la muerte del afiliado, según lo ha entendido la propia Corte.

Así, señala que el Tribunal aplicó sin que fuera pertinente el Acto legislativo 01 de 2005 y dio un alcance errado al parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003. VII. RÉPLICA Afirma, en esencia, que la segunda instancia fue acertada y conforme al criterio de esta Sala debe entenderse que el número mínimo de semanas a que hace referencia el parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, es el establecido en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 con las respectivas modificaciones, dado que en el caso en cuestión el fallecido no era beneficiario del régimen de transición. VIII.

CONSIDERACIONES Dada la vía escogida para confutar la providencia recurrida, se tendrá como hechos irrebatibles que el señor José Nicanor Henao Medina: i) nació el 6 de febrero de 1952; ii) al 1º de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad; por lo que era beneficiario del régimen de transición; iii) al 29 de julio de 2005, fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 01 de 2005, acumulaba 480,15; iv) falleció el 10 de abril de 2011; v) su última cotización fue en mayo de 2008; y vi) que en los 3 años anteriores no cotizó semana alguna.

La censura se duele del alcance que el Tribunal dio al Acto legislativo 01 de 2005, por cuanto considera que dicha norma no modificó el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, cuya correcta interpretación es que se impone el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes al ser el causante beneficiario del régimen de transición y cumplir con los requisitos del Acuerdo 049 de 1990.

Conforme a lo anotado, corresponde a la Corte definir si erró el Tribunal al negar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes deprecada según lo previsto en el parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 1993, al estimar que el causante no conservó el régimen de transición según el Acto Legislativo 01 de 2005 y, en consecuencia, no le era aplicable el Acuerdo 049 de 1990.

Sobre el particular resulta conveniente recordar que de manera pacífica la Sala ha enseñado que, tratándose de la pensión de sobrevivientes, la norma que debe aplicarse, por regla general, es la vigente a la fecha del deceso del causante, lo que significa para el caso de autos, la Ley 797 de 2003 que en su artículo 12 modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 e impuso como requisitos de causación del derecho, la regla general de cotización de al menos 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a la muerte, exigencias que no se tipifican en el presente asunto.

Ahora bien, para aquel que no tuviera esta densidad, el legislador previó, en el parágrafo 1º del mentado artículo 12 de la Ley 797 de 2003, el otorgamiento de la pensión de sobrevivencia cuando el causante, hubiere satisfecho las semanas mínimas exigidas en el régimen de prima media con prestación definida, sin haber optado por la indemnización sustitutiva o la devolución de saldos.

Pensión cuya mesada será equivalente al 80% de la que hubiera recibido el afiliado por vejez. Debe anotarse que, cuando la norma alude a semanas mínimas, se refiere a las establecidas en la propia Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, y jurisprudencialmente esta Sala ha tenido por criterio, que tratándose de beneficiarios del régimen de transición, también se tendrán como requisitos las semanas mínimas establecidas en el mismo mientras se encuentre vigente (CSJ SL 1090-2017).

Ahora bien, ha de resaltarse que el régimen de transición se mantuvo vigente hasta el año 2010, de conformidad con lo establecido en el Acto legislativo No. 01 de 2005, el cual permitió la conservación del mismo hasta el año 2014, a aquellos afiliados que tuvieran 750 semanas a la entrada en vigencia de dicha adenda constitucional, es decir, el 29 de julio de 2005.

Bajo este entendido, para la aplicación del parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, tratándose de afiliados al régimen de prima media, es indispensable auscultar si el afiliado estaba inmerso en las circunstancias previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y si la respuesta es positiva, analizar si conservó el régimen de transición bajo la vigencia del acto legislativo 01 de 2005, de tal manera que debe revisarse si a la entrada en vigor del acto referido el causante tenía 750 semanas de cotización, caso en el cual el régimen de transición es el que dicta el número mínimo de semanas a cumplir y en cuanto a aquellos que no conservaron la aplicación del régimen de transición o no consolidaron el derecho al año 2014, las semanas mínimas de aportes serán las establecidas en la Ley 100 de 1993, con sus respectivas modificaciones.

En este punto se advierte que la providencia CSJ SL, del 11 de jun. 2014, rad 46780, en la que soporta la recurrente su acusación, no presenta la misma situación fáctica del objeto actual de la litis por cuanto el mismo se ventiló teniendo en cuenta que la fecha de fallecimiento del causante fue en el año 2006, para la cual estaba en vigor el régimen de transición y en el caso del fallecimiento del señor Henao Medina acaeció en el año 2011, momento para el cual había perdido vigencia el régimen del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por ende, se debía constatar si conservaba la aplicación de este beneficio.

Precisado ello y con soporte en lo antes expuesto, debe concluirse que el señor José Nicanor Henao Medina no conservó la aplicación del régimen de transición dado que para el 29 de julio de 2005 tenía 480,15 semanas (hecho fuera de discusión), razón por la que el número mínimo de semanas a acreditar en aplicación del parágrafo 1 del artículo 12 de 2003, era el contenido en su integridad en la Ley 797 de 2003, modificatoria del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y no acudir al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 750 de 1990, como pretende la censura.

En de anotar que el Acto legislativo 01 de 2005, no modificó el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, pues aquel estableció aspectos relevantes respecto de las condiciones bajo las cuales regía el régimen de transición y, por ende, impacta en la norma aplicable y requisitos exigibles a los afiliados sujetos al mismo en el tiempo; incluyendo el número de semanas a cumplir.

Resulta pertinente traer a colación, que aun cuando el Tribunal no aludió al número de semanas cotizado en toda la vida del causante, en la propia demanda en los hechos 2 y 3 y en el recurso objeto de pronunciamiento se plasma que había cotizado 666 semanas, lo cual permite concluir que no hubo error del juzgador frente a las resultas del proceso ya que efectivamente no se acreditó las semanas requeridas para dejar abierto el acceso a la pensión de sobrevivientes a sus beneficiarios.

En consecuencia, se reitera, no erró el Tribunal cuando para determinar el requisito de semanas verificó, en acatamiento del Acto Legislativo 01 de 2005, si el causante mantenía el régimen de transición y así establecer si le era aplicable el número mínimo de semanas exigidas en el Acuerdo 049 de 1990, regla que no es ajena a esta Sala (SL 3867-2017), razón por la cual el cargo no se abre paso.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.000.000,oo que se incluirán en la liquidación que haga el juez de primer grado, con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala Sexta de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 9 de abril de 2014, proferida por la Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín en el proceso que MARÍA CENELIA OCAMPO GRISALES adelanta en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Costas como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 12 SCLAJPT-10 V.00