República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación nº 61540 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL17164-2015 Radicación n.° 61540 Acta 042 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil quince (2015). AUTO Reconózcase personería al doctor Carlos Arturo Orjuela Góngora, con T.P. No. 6.491 del C.S. de la J., como apoderado de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-, en los términos y para los efectos del mandato conferido.

SENTENCIA Se resuelve el recurso de casación interpuesto por JESUALDO MIGUEL GUTIÉRREZ HINOJOSA, contra la sentencia dictada el 30 de noviembre de 2012 por el Tribunal Regional de Descongestión, con sede en la ciudad de Santa Marta, en el proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Primero del Circuito de Valledupar, Jesualdo Miguel Gutiérrez Hinojosa demandó al Instituto de Seguros Sociales, para que fuera condenado a reliquidarle y pagarle la pensión de jubilación desde el momento en que se causó el derecho hasta cuando se hiciera su efectivo el pago; a la indexación de las sumas adeudadas conforme el IPC certificado por el Dane; a reajustarle automáticamente la pensión al 1º de enero de cada año, y a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Fundamentó sus pretensiones en que nació el 29 de septiembre de 1949 y cumplió 55 años de edad el mismo día y mes de 2004; que es beneficiario del régimen de transición por cuanto al 1º de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad y 15 de servicios; que prestó sus servicios personales al Departamento del Cesar así: desde el 23 de junio de 1971 al 22 de julio de “1973”, por30 días; desde el 1º de noviembre de 1971 hasta el 30 de agosto de 1974 y desde el 1º de noviembre de 1974 hasta el 10 de junio de 1976, por 4 años, 5 meses y 10 días.

Que igualmente prestó servicios al Instituto Departamental del Tránsito del Cesar desde el 27 de junio de 1988 hasta el 7 de febrero de 1995, por 6 años, 8 meses y 10 días, y al Instituto de Seguros Sociales desde el 12 de junio de 1995 hasta el 1º de octubre de 2006, por 11 años, 3 meses y 19 días. Que en total cotizó 22 años, 5 meses y 9 días.

Que mediante Resolución No. 5448 de 3 de noviembre de 2006, el ISS le reconoció la pensión de jubilación en cuantía inicial de $2.642.021 sin tener en cuenta todos y cada uno de los factores salariales legales y extralegales devengados por todo concepto certificado por el ISS; que ostentó «la calidad de empleado público en transición o funcionario de la seguridad social desde el 13 de junio de 1995 hasta el 30 de septiembre de 2006», según certificación expedida por el ISS, y que estuvo afiliado al Sindicato de Trabajadores de dicho instituto.

El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones por haber reconocido la pensión de jubilación al actor por cuotas partes y teniendo en cuenta todos los factores salariales contenidos en el Decreto 1158 de 1994. En cuanto a los hechos aceptó la fecha de nacimiento y la del cumplimiento de los 55 años de edad por parte del actor; la calidad de beneficiario del régimen de transición, y su condición de empleado público por el tiempo que laboró a su servicio.

Propuso las excepciones de falta de competencia, inexistencia de la obligación pretendida, carencia del derecho, falta de causa, cobro de lo no debido, buena fe, pago y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 11 de noviembre de 2011, y con ella el Juzgado Laboral de Descongestión de Valledupar, condenó al ISS a reconocer y pagar al actor «la suma de $3.176.180, mensual como mesada pensional, previa reliquidación de la pensión de jubilación en un monto equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios del 1º de octubre de 2005, al 30 de septiembre de 2006.

Liquidada la pensión en los términos indicados, a la mesada pensional para los años siguientes a la fecha en que se ordeñó su reconocimiento se le harán los reajustes legales en los términos ordenados por la Ley. Igualmente al mayor valor pensional se agregará a las denominadas mesadas adicionales de junio y diciembre». Asimismo, a pagarle la suma de $32.600.964 por concepto de remanentes de las mesadas pensionadas dejadas de pagar desde el 1º de octubre de 2006 hasta la fecha de dicha providencia y las que se causen hasta que se verifique el pago, con sus respectivos intereses moratorios, dejando a su cargo las costas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada, el proceso subió finalmente al Tribunal Regional de Descongestión, con sede en la ciudad de Santa Marta, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, revocó la decisión del a quo y en su lugar absolvió al ISS de todas las pretensiones de la demanda sin imponer costas por la alzada.

El Tribunal dio por demostrado que el actor nació el 29 de septiembre de 1949 y cumplió 55 años en igual día y mes de 2004; que es beneficiario del régimen de transición por cuanto al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones contaba con más de 40 años de edad y 15 años de servicio, y que mediante Resolución No. 5448 de 3 de noviembre de 2006, el ISS le reconoció la pensión de jubilación a partir del 1º de octubre de 2006, teniendo en cuenta para su liquidación lo devengado o cotizado por el actor durante los últimos diez (10) años, actualizado con el índice de precios al consumidor, lo que arrojó un IBL de $3.522.694, que al aplicarle el 75%, dio como primera mesada pensional la suma de $2.642.021.

A renglón seguido, adujo que el actor no tenía derecho a que su pensión de jubilación se liquidara con sujeción estricta al artículo 1º de la Ley 33 de 1985, apoyándose en lo dicho por la Corte en sentencia del 15 de febrero de 2011, radicación No. 44238, que transcribió en extenso, para concluir finalmente que para obtener el IBL de la pensión del actor, debía recurrirse a lo estipulado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, tal como lo había determinado el ISS, puesto que a la entrada en vigencia de la referida normatividad le faltaban más de diez (10) años para consolidar el status de pensionado.

IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el actor, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Con ese propósito formuló un cargo, que tituló como “primer cargo”, no replicado y que se resolverá a continuación. V. CARGO ÚNICO Acusa la aplicación indebida directa de los artículos 53 y 58 de la Constitución Política; 21 del Código Sustantivo de Trabajo; 21, 33, 34 y 36 de la Ley 100 de 1993, y «la falta de aplicación de los artículos 1,2 y 3 de la Ley 33 de 1985 y 11 y 272 de la Ley 100 de 1993.».

En la demostración disiente de la decisión cuestionada, por cuanto el Tribunal incurrió en dislate jurídico en cuanto a la forma de aplicar la Ley 100 de 1993, para efectos de establecer el ingreso base de liquidación, cuando quiera que por ser el actor beneficiario del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la referida ley, quedó protegido por la Ley 33 de 1985 en su integridad, debiéndose liquidar su pensión con el 75% del «promedio del último año actualizado con el IPC », proceder con el que el Tribunal desconoció la reiterada jurisprudencia constitucional que respeta el principio de inescindibilidad de la ley y se rebeló contra los artículos 11 y 272 de la Ley 100 de 1993.

VI. CONSIDERACIONES De entrada debe advertir la Corte que el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos que le atribuye la censura, pues frente a un beneficiario del régimen de transición a quien le faltaba más de 10 años para adquirir el derecho cuando entró en vigencia el sistema pensional implementado por la Ley 100 de 1993, tiene aplicación el artículo 21 de dicha ley para obtener el IBL con el que debe liquidarse la cuantía de su primera mesada pensional, entendimiento que además es el que ha adoctrinado esta Corporación en múltiples pronunciamientos, como se observa, entre otras, en la sentencia SL10138 -2015, del 22 de jul. 2015, rad.58331, donde así reflexionó: “Ahora, como en el asunto bajo examen al demandante adquirió el derecho a la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, en el mes de noviembre de 2007, es decir que le faltaban más de diez años para adquirir el derecho desde que entró en vigencia el nuevo sistema pensional, su ingreso base de liquidación ya no es el regulado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino por el artículo 21 de dicha ley, como puede verse, entre otras, en la sentencia de casación del 17 de octubre de 2008, radicación 33.343, cuyas orientaciones han sido reiteradas, entre otras, en las sentencias del 15 de febrero de 2011, radicación 44238 y 17 de abril de 2012, radicación 53037, y que fueron del siguiente contenido: “ En lo referente al primer tema, esto es si procede liquidar la pensión de jubilación del actor, en su condición de servidor del sector público, beneficiario del régimen de transición, con base en el salario del último año de servicio, la Sala tiene definido que la finalidad de los regímenes de transición previstos por el legislador, con ocasión de los cambios normativos que han regulado el sistema pensional en el país, han tenido el propósito de beneficiar a quienes tenían la expectativa cercana de consolidar el derecho, propósito que se reflejó en el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no conservó en su integridad las normas que regulaban la causación del derecho pensional en los diferentes regímenes existentes, que asumió, a su entrada en vigencia, para quienes tenían una expectativa relativamente cercana de adquirir la pensión. “Este régimen solamente mantuvo, de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones, tres aspectos concretos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión; de tal modo que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por las disposiciones legales precedentes, sino que pasó a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, por el inciso 3 del artículo 36 citado.

En relación con este tema, la Sala tuvo oportunidad de reiterar el criterio jurisprudencial referido en la sentencia proferida el 17 de octubre de 2008, radicada con el número 33343, en la que se anotó lo siguiente: “Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensiónales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

“Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. “Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensiónales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

“(…)”.. “De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

“Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada”.

“Lo dicho en la jurisprudencia transcrita, en cuanto a que el régimen de transición respetó para sus beneficiarios la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación establecidos en la normatividad anterior aplicable a aquéllos, se desprende del contenido literal de los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de los cuales también se entiende claramente que las demás condiciones y requisitos se encuentran regulados en la propia Ley 100, dentro de los cuales está el ingreso base de liquidación, gobernado por el artículo 21, para quienes les faltara más de 10 años para adquirir el derecho al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Seguridad Social, que es la disposición específica que regula el IBL de las pensiones previstas en dicha ley, en los siguientes términos: “Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

“Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” “Como se dijo en líneas anteriores, la anterior regla de liquidación no se aplica para quienes al 1º de abril de 1994 les faltara menos de 10 años para adquirir el derecho, pues, según el inciso 3º de la Ley 100 de 1993, que establece la excepción a dicha regla, el IBL de estas personas será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, actualizado con la variación del índice de precios al consumidor.

“De suerte que, en materia de ingreso base de liquidación para personas beneficiadas con el régimen de transición, hay que distinguir entre quienes al 1º de abril de 1994, les faltaba menos de diez años para adquirir el derecho, caso en el cual se les aplicara el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y quienes, para la misma fecha, les faltaba 10 años o más, evento en el que el IBL se liquidará de conformidad con el artículo 21 de la citada ley, es decir, con base en el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años al reconocimiento de la prestación o el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, si resulta superior al anterior, siempre y cuando el afiliado haya cotizado 1250 semanas como mínimo.

“Ya en el caso del demandante, debe decirse que, así como lo estableció el Tribunal, es la regla contenida en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, la aplicable, toda vez que, para el 1º de abril de 1994, a aquél le faltaban más de 10 años para adquirir la pensión de jubilación, presupuesto fáctico que no discute la censura, por lo que no pudo incurrir aquél en el error jurídico que le atribuye la censura, al aplicar al caso el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, para efectos de liquidar el ingreso base de liquidación de la pensión y no el artículo 1º de la Ley 33 de 1985”.

No prospera el cargo sin que haya lugar a costas por no haber sido replicada la demanda extraordinaria. VII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2012, por el Tribunal Regional de Descongestión con sede en la ciudad de Santa Marta, en el proceso promovido por JESUALDO MIGUEL GUTIÉRREZ HINOJOSA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA SALVO VOTO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 12