SL1716-2024 — Corte Suprema

SL1716-2024Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2024

Magistrado ponente: Martín Emilio Beltrán Quintero

Ley 50 de 1990Ley 52 de 1975Ley 527 de 1999Ley 789 de 2002

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar acreditada la buena fe de la empleadora, pues en apariencia, la finalidad de lo acordado del «auxilio variable de transporte» era cubrir los gastos en que incurriera el trabajador en sus visitas, conforme a lo pactado; no era lógico que, únicamente pudiera computarse aquellas que le generaban resultados positivos a la empresa, como si en los demás eventos el empleado no se desplazara ni tuviera que incurrir en gastos por tal motivo, lo cual descarta la validez de la cláusula de desalarización y denotaba la ausencia de buena fe Tesis: «Hechas las anteriores y necesarias precisiones, […] debe decir la Sala que el Tribunal cometió la equivocación enrostrada, tal y como pasará a explicarse. i) Contrato de trabajo y otrosíes. Ante una discusión como la aquí planteada, la labor del juez no se limita a analizar si existió un pacto de exclusión salarial y con base en este determinar, necesariamente, un actuar de buena fe; por cuanto le corresponde observar el contenido de la estipulación y confrontarlo con los hechos probados en el juicio, en aras de establecer si los argumentos esgrimidos por la defensa son razonables y aceptables. Al respecto, el contrato de trabajo de folio 30 del cuaderno principal, dice: […] Ahora bien, en el otrosí al contrato de trabajo, relativo a las políticas para el pago de incentivos o auxilios extralegales de transporte, el cual se suscribió el 17 de octubre de 2008 (f.o 36 a 43), se estipuló lo siguiente: […] Consta también que con los otrosíes de 30 de agosto de 2010 (f.o 46 a 53) y 1 de noviembre de igual año (f.o 54 a 62), se modificaron las condiciones para acceder a ese “auxilio variable de transporte”, pero ligado al cumplimiento de los mismos tres ítems, esto es, el crecimiento neto de las afiliaciones, el recaudo de cotización(cartera) y el logro en el uso de la página web del empleador. Situación que de manera similar se presentó en el otrosí del 1 de septiembre de 2011 (f.o 63 a 68), al punto que se indicó que: […] Entonces, como se había estipulado, el pago quedó condicionado a que la visita fuera “efectiva”, es decir, si los ejecutivos “con sus visitas logran una diferencia positiva”, “logran el crecimiento en usuarios afiliados”. Finalmente, en el otrosí firmado el 1 de agosto de 2016 (f.o 69 a 76), se varían un poco los requisitos para el pago del auxilio extralegal, por cuanto, se establecen unos parámetros para “determinar el cumplimiento de las metas y la liquidación de los medios de transporte por gestión de cartera”, como también respecto del “crecimiento neto de afiliaciones”, pero, en todo caso, la cancelación de este rubro se encontraba condicionada a “si los ejecutivos con sus visitas logran el crecimiento en usuarios afiliados”, de lo contrario, “no se remunera”. Ahora bien, para la Corte, de la lectura del contenido de las pruebas referidas, se evidencia la equivocación en que incurrió el Tribunal, al considerar que por haberse pactado en los otrosíes que ese auxilio no era factor salarial, tal situación conllevada la existencia de la buena fe de la empleadora. En este sentido, debe tenerse en cuenta lo enseñado por esta corporación en sentencia CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475, ya que el hecho que la demandante hubiera suscrito las modificaciones al contrato mediante otrosíes, por sí solo, no es prueba suficiente para acreditar que la empleadora tenía el convencimiento de una actuar acorde a derecho, máxime que no concurren otras razones atendibles que justifiquen su actuar omisivo. Sobre el particular en la aludida providencia se puntualizó: “Con otras palabras, la sola presencia de las comunicaciones que obran a folios a 130, 131 y 133 del plenario, en las que la empresa le informa al demandante el monto de los auxilios de alimentación y transporte sin incidencia salarial, debidamente firmados por él en señal de aceptación, sin que concurran otras razones atendibles que justifiquen su conducta para haberse sustraído del pago de los derechos salariales y prestaciones adeudados y no cancelados en tiempo, no es suficiente para tener por demostrada la convicción de la entidad bajo los postulados de la buena fe. Lo anterior obliga a que la Corte precise, que la existencia de un pacto que le resta el carácter salarial a algunos de los pagos que percibe el trabajador, no implica automáticamente la exoneración de las condenas moratorias, así como tampoco su automática imposición, porque en cada caso en particular deben revisarse las especificidades de la conducta de la empleadora, con el fin de establecer si se configuraron razones válidas y atendibles que la exoneren de la correspondiente sanción moratoria. En este orden de ideas, conforme con las particularidades del presente caso, el mero acuerdo que le restó el carácter salarial al pago de los auxilios de alimentación y transporte, por sí solo no es demostrativo del actuar de buena fe del empleador demandado y en este sentido, conviene traer a colación lo adoctrinado en reciente decisión del 2 de mayo de 2012, radicado 38118. Allí dijo la Corte: “Del texto trascrito, se observa que no podía derivarse una actitud revestida de buena fe del empleador, pues la sola circunstancia de acordar con el trabajador la ‘desalarización’ de unos pagos que por su misma naturaleza son constitutivos de salario, no conduce inexorablemente a inferir como equivocadamente lo dedujo el Tribunal, un íntimo convencimiento de no ser factor salarial para liquidar las prestaciones sociales causadas tanto en vigencia de la relación laboral, como al momento de su terminación”. (Lo subrayado es de la Sala). De esta manera, resulta evidente que el juez plural erró al edificar la conducta de buena fe de la empleadora en la simple existencia formal de un pacto de exclusión salarial entre las partes, dejando de lado que era también necesario constatar si lo estipulado era atendible o razonado de cara a las exigencias previstas para un acuerdo de desalarización. Y es que en el presente asunto los documentos a que ha hecho alusión la Corte no permiten vislumbrar un actuar de buena fe, por cuanto lo que realmente muestran, en los términos en que fue celebrado el acuerdo salarial, es que el auxilio variable de transporte se causaba por la prestación personal del servicio y su objetivo era su remuneración, mas no facilitar el transporte del ejecutivo de cuenta, en tanto era un pago por el cumplimiento de una meta o el logro de un objetivo. En efecto, vistas las condiciones de esa retribución, entre ellas, su habitualidad o periodicidad, su no entrega gratuita o libre, su causación por objetivos cumplidos y su vocación de acrecentar los ingresos del trabajador, permiten concluir que estaba inequívocamente dirigido a retribuir directa e inmediatamente el servicio prestado. Y es que, en dicho sentido, obsérvese que el incentivo o auxilio variable de transporte consistía en un pago que se efectuaba “en dinero en efectivo”, su valor estaba ligado al salario “asignado al cargo” y dependía del “resultado” de las visitas, ya que solo se contabilizaban las que eran “efectivas”. Por consiguiente, llama la atención que si, en apariencia, la finalidad de lo acordado era cubrir los gastos en que incurriera el trabajador en sus visitas, conforme a lo pactado; no es lógico que, únicamente pudiera computarse aquellas que le generaban resultados positivos a la empresa, como si en los demás eventos el empleado no se desplazara ni tuviera que incurrir en gastos por tal motivo, lo cual descarta la validez de la cláusula de desalarización. Adicionalmente, cabe anotar, que está evidenciado que, para su cancelación, no se requería pasar la relación de las expensas que asumió la accionante, por cuanto, como ya se dijo, la base para liquidar era el salario mensual asignado, es decir, no importaba el medio de transporte utilizado; situación que ratifica que tal beneficio tenía carácter retributivo por la prestación directa del servicio. En ese orden de ideas, no es razonado que al amparo de una cláusula de flexibilización se desnaturalice el carácter salarial de un rubro, más si, como lo hizo el Tribunal, al ponderar las pruebas, consideró que eran verdaderamente unas “comisiones”, lo cual, según las probanzas aquí analizadas, resultaba evidente. Ciertamente, si para el juez de apelaciones de esos “documentos no se concluye que tales conceptos se hubieren otorgado para cubrir los gastos de transporte”, pues su pago estaba condicionado a si la actora “lograba el crecimiento en cotizantes, procuraba el recaudo de la cartera, explicaba la utilización adecuada de la página web de la compañía y sus respectivas transacciones, incrementaba los usuarios afiliados provenientes de otras administradoras, entre otras situaciones”, actividades que guardaban correspondencia “con las funciones desempeñadas por la señora Sacramento Albarracín”, no es entendible que al momento de analizar la existencia o no de la buena fe de la empleadora, de cara a la posibilidad de mantener una condena por sanción e indemnización moratorias, encontrara justificado y razonado el proceder de la empleadora, amparada, precisamente, en unas cláusulas que a todas luces había estimado como desconocedoras de la naturaleza salarial del estipendio reclamado. En otras palabras, si al amparo de las características del auxilio era inequívoca su intención de remunerar de forma directa el servicio prestado, no es acertado estimar que, por haberse suscrito un pacto de exclusión salarial, tal acuerdo fuera suficiente para deducir un obrar de buena fe, de ser así, bastaría con acordar o fijar una cláusula de esa naturaleza para precaver o librarse de una condena por sanción o indemnización moratoria, lo cual es inadmisible. Por otra parte, la aquiescencia de la trabajadora para signar una cláusula de exclusión salarial frente a un rubro que cumple con todas las exigencias legales y características para ser considerado como salario, no implica que no proceda la indemnización moratoria, habida cuenta que no debe olvidarse que es la parte débil de la relación y que en muchas ocasiones se ve compelida por la necesidad de obtener una fuente de ingresos a aceptar condiciones alejadas de las que en estricto rigor se presentan. En ese orden de ideas, el hecho de que la demandante haya suscrito los otrosíes, no exime al empleador de hacerse acreedor a dicha sanción cuando su conducta está revestida de mala fe. Además, cabe agregar que, la intención de la sociedad de no causar daño a la trabajadora o no vulnerar sus derechos mínimos, como también la supuesta incertidumbre frente a la naturaleza salarial, no siempre puede erigirse en una razón sólida para determinar la buena o mala fe del empleador, si se tiene en cuenta que el examen de dicho parámetro de comportamiento se da en perspectiva de si el empleador, real y objetivamente, creyó no adeudar nada al trabajador, para lo cual deben aportarse, en cada caso particular, argumentos y pruebas racionalmente aceptables y convincentes, lo cual, como se vio, no ocurrió en el sub lite. Corolario de lo anterior, también se equivocó el ad quem al concluir que por haberse pactado que las sumas percibidas por auxilio de transporte variable no eran salario y solo haberse definido su carácter retributivo del servicio en este juicio, emergía un actuar de buena fe de la empleadora, cuando lo cierto es que, se insiste, se requería que hubiese demostrado en el proceso las condiciones de mera liberalidad o la creencia o convicción razonada de que dichos pagos no estaban dirigidos a remunerar la actividad prestada, lo cual estuvo lejos de acontecer, según lo explicó el mismo colegiado. En consecuencia, estas probanzas fueron mal apreciadas por el juzgador de alzada. ii) Interrogatorio de parte del representante legal de la accionada. La equivocación del Tribunal adquiere respaldo en las manifestaciones efectuadas en el interrogatorio de parte rendido por el representante legal de la demandada, en el que fue explícito en reconocer que los valores cancelados por auxilio variable correspondían a unas bonificaciones no salariales, mismas que eran canceladas por el cumplimiento efectivo de las funciones. En efecto, al preguntarse sobre las funciones de la accionante, manifestó que era ejecutiva de cuenta y básicamente le correspondía “desplazarse a diferentes empresas y tenía como, digamos tres misiones principales, digamos es como lograr la fidelización de las personas a la entidad promotora de salud, resolver dudas de afiliación y manejar todo lo que refería a una página que es total net” (minuto 18.40), precisando que se le pagaba el auxilio o medio de transporte “por visita efectiva”, es decir, cuando “cumpliera con esa misión” (minuto 19.30), actividades de la promotora del proceso que, valga la pena resaltar, están certificadas con mayor detalle a folios 77 a 80. Y más adelante el absolvente manifestó, cuando se le interrogó por los motivos por los cuales a la accionante se le pagaba una “bonificación no salarial”, dijo que: “La bonificación no salarial son los medios de transporte variables que están en los en los contratos, en los otrosíes”, existiendo “dos bonificaciones ahí, que son los medios de transporte, que son los medios fijos en los cuales establecida para el desplazamiento de creo del lugar de residencia al lugar de trabajo y los otros que correspondían a las funciones de la demandante” (minuto 34.45), de allí que lo pagado por auxilio de transporte variable era una “bonificación no salarial”. En ese orden de ideas, no resulta de recibo para la Corte estimar que la empleadora tenía un íntimo convencimiento respecto a que la suma cancelada a la accionante por concepto de auxilio de transporte variable o “bonificación no salarial”, no tenía connotación de salario, en tanto, desde la estipulación de su pago, la contratante era consciente que estaba sufragando una suma de dinero que remuneraba la prestación directa del servicio, en particular el cumplimiento o logro efectivo de las funciones establecidas para la ejecutiva de cuenta. Por manera que, amparar su buena fe en que tenía la creencia de que esos estipendios se enmarcaban en lo previsto en el artículo 128 del CST, no luce razonable. En otras palabras, para la Corte lo expresado por el interrogado deja al descubierto, más bien, que la accionada tenía la firme convicción de que el citado auxilio no era otra cosa que salario y pretendió quitarle tal carácter para efectos prestacionales, actuación que resulta alejada de los postulados de la buena fe con la que estimó el juez colegiado actuó dicha empleadora; máxime que, conforme se desprende de los reportes de nómina (f.o 81 a 120), la bonificación no salarial se le cancelaba directamente a la actora e implicaba un aumento en su patrimonio, y no estaba dirigida a facilitar el desarrollo de las actividades a su cargo. Por otra parte, si bien la censura también denuncia como probanzas erróneamente apreciadas el otrosí relativo al aumento salarial vía beneficios, rubricado en febrero de 2009 y la liquidación definitiva de prestaciones sociales; lo cierto es que, la Sala frente a esos medios de convicción encuentra lo siguiente: El otrosí relativo al aumento salarial vía beneficios, que fue rubricado el 2 febrero de 2009 (f.o 44 a 45), se refiere a que la trabajadora renuncia al “beneficio de incremento salarial consagrado en el artículo décimo tercero del pago colectivo de trabajo” y, en su lugar, el incremento “será pactado de común acuerdo”, aspecto que es ajeno al beneficio respecto del cual se exhibe inconformidad en sede extraordinaria, esto es, la bonificación o auxilio de transporte variable. Por consiguiente, resultaría infructuoso para los propósitos del recurso analizar su contenido. En otras palabras, no tienen relación con el tema objeto de debate. Finalmente, la liquidación definitiva de prestaciones sociales (f.o 122), da cuenta es que para la cuantificación de esos derechos laborales, solo se consideró el sueldo básico, es decir, ratifica que la empleadora no colacionó algún rubro adicional como factor salarial. En todo caso, las pruebas analizadas son suficientes para quebrar la sentencia confutada. Así las cosas, acreditados los yerros fácticos endilgados al Tribunal, habrá de casarse la sentencia impugnada, únicamente en cuanto revocó la condena impuesta en primera instancia por concepto de sanción e indemnización moratoria». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA - Las modificaciones al contrato de trabajo mediante otrosíes, no es suficiente para tener por probada la buena fe del empleador LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA - La aquiescencia del trabajador para signar una cláusula de exclusión salarial frente a un rubro que cumple con todas las exigencias legales y características para ser considerado como salario, por sí sola, no exime al empleador de la condena al pago de la indemnización moratoria LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Todo pago que reciba el trabajador como contraprestación por sus servicios, sin importar el nombre dado por el empleador, constituye salario, salvo que corresponda a pagos ocasionales y por mera liberalidad del empleador -primacía de la realidad- Tesis: «[…] antes de abordar el estudio de la acusación, estima la Sala importante recordar que los artículos 127 y 128 del CST, modificados en su orden por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, delimitan el concepto de salario y desglosan los emolumentos que naturalmente lo son y aquellos que no están considerados como tal, en razón a su contenido o por el pacto que las partes adopten sobre el particular. De esos preceptos legales se desprende que el criterio para definir el carácter salarial de un pago, es que sea retributivo directamente del servicio prestado por el trabajador, de manera que, cuando se alude a que un monto o concepto es realmente salario y no fue considerado como tal, es preciso verificar tal condición. Es por lo anterior que la connotación salarial o no de una determinada suma de dinero que percibe el trabajador en el marco de un contrato de trabajo, no depende de la denominación que le den las partes en el acto de creación, ni menos aún de la voluntad autónoma del empleador, sino de la inequívoca circunstancia de que, como se dijo, se pague o no para retribuir directamente el servicio (CSJ SL13707-2016 y CSJ SL8216-2016). En ese orden de ideas, no es suficiente con afirmar que determinado beneficio encaja en los supuestos estatuidos en el artículo 128 del CST, pues un pago será salarial si cumple las condiciones previstas en la ley, aun cuando exista estipulación en contrario, en tanto se impone la realidad sobre las formalidades (CSJ SL1993-2019)». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - Las partes en el contrato de trabajo no pueden despojar de incidencia salarial un pago claramente remunerativo cuya causa inmediata es el servicio prestado LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA - La sanción moratoria opera cuando el empleador no aporta razones satisfactorias y justificativas de su conducta, no es de aplicación automática; en cada caso es necesario estudiar si su comportamiento estuvo o no asistido de buena fe ya que no hay reglas absolutas que objetivamente la determinen Tesis: «[…] en lo atinente a la indemnización moratoria, la Corte en desarrollo de su función de interpretar las normas del trabajo, ha sostenido que su imposición no es automática y tiene un carácter sancionatorio, pues se genera cuando el empleador se sustrae, sin justificación atendible, del pago de salarios y prestaciones sociales a que tiene derecho el trabajador a la terminación del vínculo laboral, entendimiento que también rige frente a la sanción por la no consignación de las cesantías en un fondo establecido por la ley dentro del plazo previsto en vigencia de la relación de trabajo. Al respecto, en sentencia CSJ SL, 21 abr. 2004, rad. 22448, que reiteró lo expresado en la decisión CSJ SL, 11 jul. 2000 rad. 13467, se fijó el criterio referente a que como la sanción moratoria por la no consignación al fondo de cesantías consagrada en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, tiene su origen en el incumplimiento del empleador de una obligación, también goza de una naturaleza eminentemente sancionatoria, por ende, su imposición está condicionada al examen o apreciación de los elementos subjetivos relativos a la buena o mala fe que guiaron la conducta del empleador. […] En ese orden de ideas, ni la indemnización moratoria por la falta de pago de salarios y prestaciones ni la sanción por la no consignación de las cesantías se imponen de manera automática, pues el juzgador debe hacer un riguroso estudio de la conducta del empleador; para ello, debe valorar las pruebas allegadas al proceso, con miras a saber los motivos que en verdad tuvo para dejar de cancelarle en debida forma a su trabajador las acreencias propias de un contrato de trabajo, pues solo a partir de ahí, puede establecerse si su actuar estuvo revestido de buena o de mala fe, y, con ello, proceder a la imposición o no de la indemnización moratoria prevista por el artículo 65 del CST y de la sanción consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR FALTA DE DEPÓSITO DEL AUXILIO DE CESANTÍA » NATURALEZA - La indemnización moratoria por falta de depósito del auxilio de cesantía es eminentemente sancionatoria, se genera cuando el empleador se sustrae, sin justificación atendible, a la consignación de las cesantías a un fondo previsto para tal fin LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » NATURALEZA - La indemnización moratoria por no pago de salarios y prestaciones es eminentemente sancionatoria, se genera cuando el empleador se sustrae, sin justificación atendible, al pago de los salarios y prestaciones sociales a que tiene derecho el trabajador a la terminación del contrato de trabajo LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR FALTA DE DEPÓSITO DEL AUXILIO DE CESANTÍA » PROCEDENCIA - La imposición de la indemnización moratoria por no pago del auxilio de cesantía no es de aplicación automática, en cada caso es necesario estudiar si la conducta del empleador estuvo o no asistida de buena fe LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » BUENA FE » CONCEPTO Tesis: «Se debe recordar que acorde con la jurisprudencia, la buena fe equivale a obrar con lealtad, rectitud y de manera honesta, es decir, se traduce en la conciencia sincera, con sentimiento suficiente de probidad y honradez del empleador frente a su trabajador que, en ningún momento, ha querido desconocer sus derechos, lo cual está en contraposición con el obrar de mala fe, de quien pretende obtener ventajas o beneficios sin una suficiente dosis de integridad o pulcritud». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ausencia de buena fe del empleador, en tanto no demostró razones serías y atendibles que justificaran no haber tenido en cuenta el auxilio de transporte variable como factor salarial para cuantificar las prestaciones sociales de la accionante, así como para depositar las cesantías anuales, por ende, la conducta de la empresa no tuvo finalidad distinta a la de sustraerse de las obligaciones laborales de quien fuera su trabajadora Tesis: «La Corte actuando en sede de instancia y a efectos de resolver la alzada, conforme se explicó en la esfera casacional, en el plenario no quedó acreditado un actuar de buena fe de la sociedad demandada, por tanto, en este punto se encuentra procedente la confirmación de la sentencia de primera instancia. Así se afirma, ya que la empleadora no demostró razones serías y atendibles que justificaran no haber tenido en cuenta el auxilio de transporte variable como factor salarial para cuantificar las prestaciones sociales de la accionante, así como para depositar las cesantías anuales, por ende, la conducta de la empresa no tuvo finalidad distinta a la de sustraerse de las obligaciones laborales de quien fuera su trabajadora. No sobra agregar que, los efectos contenidos en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 opera para el pago parcial del auxilio de cesantías como para su no cancelación íntegra, en tanto “ha dicho la Sala que esta indemnización se causa por la no consignación de las mismas o por consignarse un valor inferior” (CSJ SL2886-2022). Ahora bien, pese a que son procedentes tales condenas, resulta incuestionable que, al variar las sumas adeudadas por conceptos de prestaciones sociales, se debe modificar el valor impuesto. Lo anterior en razón a que en segunda instancia se estimó que solo era dable computar como factor salarial la “bonificación no salarial”, excluyendo de esta manera los restantes conceptos atinentes a el auxilio fijo de transporte y “beneficios” que el a quo había considerado. Decisión que se mantiene incólume por razón de que no fue objeto de reproche en la esfera casacional. En ese orden de ideas, se tendrá en cuenta el salario fijado por el Tribunal, el cual, se insiste, no fue objeto de cuestionamiento. Así las cosas, la suma mensual promedio percibida en el año 2017 por bonificación no salarial fue por valor de $887.886 y el salario básico correspondió a “$1.083.604” (f.o 391), lo que totaliza $1.971.490, que es el salario para cuantificar el auxilio de cesantía de esa anualidad y la sanción por la consignación en forma deficitaria. De modo que, por este concepto causado entre el 15 de febrero de 2018 y el 14 de febrero de 2019, se deuda la cantidad de $23.657.880. Respecto al año 2018, quedó establecido que el promedio mensual de la bonificación no salarial era de $2.940.341, y teniendo en cuenta que la asignación básica fue de $1.563.714 (f.o 391), el salario a tener cuenta asciende a $4.504.055, de allí que la indemnización moratoria generada entre el 15 de febrero y el 29 de noviembre de 2019 cuando finalizó el nexo de trabajo, asciende a la suma de $42.638.387, no obstante, resulta superior a la establecida por el a quo, por consiguiente, a efectos de no incurrir en una reforma en peor, pues la accionada fue la única apelante, se mantendrá el valor condenado por $33.912.204 para el referido periodo». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR FALTA DE DEPÓSITO DEL AUXILIO DE CESANTÍA » PROCEDENCIA - La indemnización moratoria por falta de depósito del auxilio de cesantía está prevista tanto para el pago parcial como para el no pago LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » LIQUIDACIÓN Tesis: «Por lo expuesto, la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías completas, corresponde a $57.570.084. En cuanto a la indemnización moratoria por el no pago de prestaciones a la ruptura del contrato de trabajo, el juzgador de primer grado tuvo en cuenta un salario mensual de $3.324.178, empero, en la segunda instancia se definió que la bonificación no salarial mensual en el último año era de $1.618.455, y como el salario básico fue de $1.707.555 (f.o 392), la asignación promedio ascendería a $3.326.010, superior a la determinada por el a quo, al punto que se generaría por este concepto una condena de $79.824.204, monto mayor a los $79.779.600 que se había impuesto. Por tanto, a efectos de no incurrir en una reforma en peor, se dejará incólume la cuantía que se fijó en la primera instancia. Por todo lo dicho, se modificará parcialmente el literal f) del numeral segundo de la decisión del juzgado, en el sentido de que, por sanción moratoria por la no consignación completa de las cesantías, se adeuda la cuantía de $57.570.084; y se confirmará el literal g) del aludido numeral segundo que refiere a la indemnización moratoria a la finalización del vínculo contractual. Así se dispondrá en la parte resolutiva. En lo demás se mantendrá el fallo del a quo, con las modificaciones introducidas por el Tribunal que no fueron objeto de casación». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR FALTA DE DEPÓSITO DEL AUXILIO DE CESANTÍA » LIQUIDACIÓN PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - En la imposición de la sanción moratoria corresponde al empleador demostrar que su conducta omisiva en el pago de salarios y prestaciones sociales al terminar el contrato estuvo asistida de buena fe Tesis: «[…] es importante indicar que, una vez se acredite por la parte actora, que se le adeudan salarios o prestaciones sociales, será a la empleadora que adeuda tales obligaciones “quien debe asumir la carga de probar que obró sin intención fraudulenta”, esto es, de buena fe (CSJ SL194-2019)». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización- Tesis: «La Sala advierte que si bien la demanda de casación no es un modelo, pues, tal como lo afirma la replicante, en el alcance de la impugnación se pide casar parcialmente la sentencia confutada, pero no se indica frente a qué aspectos debe hacerse, aunado a que se solicita que, en sede de instancia, se revoque el fallo de segundo grado, lo cual también es una impropiedad; lo cierto es que, acorde a lo plasmado en el recurso extraordinario, la Corte entiende que la casación parcial peticionada está dirigida a cuestionar solo la absolución de la sanción e indemnización moratoria, de allí que reclama que, en instancia, se confirme lo resuelto por el a quo, que había condenado por estos conceptos. De otra parte, del análisis del contenido de la sustentación del cargo, se observa que se alude a una errónea valoración de los medios de convicción denunciados y estructura una argumentación para controvertir su estimación, con lo cual es posible abordar su estudio desde una perspectiva probatoria».

SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1716-2024 Radicación n.° 97841 Acta 22 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de junio de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por SACRAMENTO MARINA ALBARRACÍN CAMPOS contra la sentencia proferida el 31 de mayo de 2022 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que promueve la recurrente contra SALUD TOTAL ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO Y DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO S.A. -SALUD TOTAL EPS-S S.A. I.

ANTECEDENTES La accionante inició proceso ordinario laboral con el fin de que se declare que laboró para la demandada del 15 de febrero de 2000 al 29 de noviembre de 2019; y que los Radicación n.° 97841 SCLAJPT-10 V.00 2 beneficios, bonificaciones y «medios de transporte» que le eran cancelados, constituían salario y, por tanto, debían tenerse como base para la liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones y aportes a pensión y salud.

En consecuencia, solicitó que sea condenada al pago de la reliquidación de sus derechos laborales, esto es, vacaciones, primas, cesantías e intereses; a reajustar los aportes en materia pensional; las sanciones, moratoria prevista en el numeral tercero del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la dispuesta en el numeral tercero del artículo 1 de la Ley 52 de 1975; la indemnización moratoria a que se refiere el artículo 65 del CST; la indexación; lo que resulte probado en aplicación de las facultades ultra o extra petita; y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que a través de un contrato de trabajo a término indefinido laboró para la accionada del 15 de febrero de 2000 al 29 de noviembre de 2019; que se desempeñó como ejecutiva de cuenta; que en la cláusula cuarta del acuerdo de vinculación se fijó el salario mensual y, en la siguiente, se indicó que se le reconocería un incentivo o subsidio de transporte, el cual no constituía salario.

Adujo que el 17 de octubre de 2008 suscribió con su empleador un otrosí, a través del cual se establecieron las condiciones o políticas para el pago de «incentivos o auxilios extralegales de transporte para ejecutivos de cuenta», los cuales se modificaron en los años siguientes; y que el 2 de Radicación n.° 97841 SCLAJPT-10 V.00 3 febrero de 2009 signó un otrosí que tuvo como fin incrementar el salario «vía beneficios».

Relacionó las sumas que percibió por motivo del nexo laboral; y a continuación afirmó que además del salario le fueron cancelados unos conceptos denominados «MEDIOS DE TRANSPORTE Y BONIFICACIÓN NO SALARIAL (COMISIONES) y beneficio voluntario empresa», los cuales eran consignados en la cuenta de nómina y con la misma periodicidad que la asignación mensual, empero, no fueron considerados para cuantificar las prestaciones sociales, vacaciones, aportes a pensión y salud, a pesar de corresponder a una contraprestación de sus servicios.

La accionada dio respuesta a la demanda en forma extemporánea, motivo por el cual se tuvo por no contestada a través de proveído del 27 de enero de 2021 (f.o 205). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Nueve Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia calendada 21 de febrero de 2022, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido entre la señora SACRAMENTO MARINA ALBARRACÍN CAMPOS, y la compañía SALUD TOTAL EPS-S S.A., desde el 15 de febrero de 2000 hasta el 29 de noviembre de 2019, conforme lo expuesto en la parte motiva de la sentencia y teniendo en cuenta que este tópico quedó relevado de prueba.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada SALUD TOTAL EPS-S S.A. al reconocimiento y pago a favor de la demandante de las siguientes sumas de dinero: Radicación n.° 97841 SCLAJPT-10 V.00 4 a) Por concepto de saldo de cesantía, la suma de $17.447.506. b) Por concepto de saldo de intereses sobre la cesantía, la suma de $504.940. c) Por concepto de saldo de prima de servicios, la suma de $3.666.032. d) Por concepto de saldo de compensación de vacaciones, la suma de $4.124.220, debidamente indexada al momento de su pago. e) Por concepto de indemnización por pago deficiente de intereses sobre las cesantías, la suma de $504.940. f) Por concepto de sanción por consignación deficiente de cesantías, la suma de $63.262.068. g) Por concepto de la indemnización moratoria de que trata el art. 65 del CST la suma de $79.779.600 a razón de los primeros 24 meses de retardo a partir del 30 de noviembre de 2019 (día siguiente a la terminación de la relación laboral) y hasta el 29 de noviembre de 2021, por el valor de $110.805 diarios que corresponde al valor diario del último salario y los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria sobre las prestaciones sociales adeudadas desde el día siguiente a la terminación del primer contrato de trabajo sostenido con la actora.

TERCERO: CONDENAR a la demandada, compañía SALUD TOTAL EPS-S S.A. al pago de la diferencia de los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social en Pensiones, a favor de la demandante en el periodo comprendido entre el 15 de febrero de 2000 y el 29 de noviembre de 2019, ante el Fondo de Pensiones en que se encuentre afiliada la actora, teniendo como IBC, los montos relacionados en el recuadro que se adjuntará al acta de la presente diligencia.

CUARTO: DECLARAR PARCIALMENTE PROBADA la excepción de prescripción y NO PROBADAS las demás.

QUINTO: CONDENAR en costas a la demandada, dentro de las cuales deberán incluirse como agencias en derecho la suma de $6.771.572. (Negrillas y mayúsculas propias del texto). Radicación n.° 97841 SCLAJPT-10 V.00 5 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al decidir el recurso de apelación interpuesto por la accionada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de la sentencia calendada 31 de mayo de 2022, resolvió:

PRIMERO: MODIFICAR el NUMERAL SEGUNDO de la sentencia proferida el 21 de febrero de 2022 por el Juzgado Treinta y Nueve (39) Laboral del Circuito de Bogotá, en el sentido de condenar a la demandada a reliquidar las prestaciones sociales, vacaciones y aportes a pensión teniendo como factor salarial la bonificación no salarial así: Cesantías: $4.584.674.

Intereses a las cesantías: $518.738. Prima de servicios: $4.584.674. Vacaciones: $2.292.337.

SEGUNDO: MODIFICAR el NUMERAL TERCERO de la sentencia apelada, en el sentido de condenar a la demandada al pago de la diferencia de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, teniendo como IBC los siguientes montos: Año Salario Mensual Total 2000 $0 $0 2001 $0 $0 2002 $87.029 $104.435 2003 $44.417 $71.955 2004 $68.270 $118.790 2005 $88.939 $160.091 2006 $60.574 $112.667 2007 $152.684 $283.993 2008 $710.506 $1.364.171 2009 $1.343.185 $2.578.916 2010 $535.340 $1.027.852 2011 $337.386 $647.781 2012 $1.332.750 $2.558.880 2013 $944.750 $1.813.920 2014 $510.083 $979.360 2015 $592.750 $1.138.080 2016 $983.738 $1.888.777 2017 $887.886 $1.704.741 2018 $2.940.341 $5.645.455 2019 $1.618.455 $2.848.480 Radicación n.° 97841 SCLAJPT-10 V.00 6 Total diferencia aporte a pensión $25.048.344 TERCERO: REVOCAR los literales e), f) y g) del NUMERAL SEGUNDO de la sentencia de primera instancia, para en su lugar ABSOLVER a SALUD TOTAL por concepto de sanción por no consignación de cesantías e intereses a las cesantías e indemnización moratoria, conforme lo expuesto.

CUARTO: CONFIRMAR en lo demás la decisión apelada QUINTO: SIN COSTAS en esta instancia. (Negrillas propias del texto). El ad quem adujo de manera preliminar que no se pronunciaría frente a la excepción de compensación propuesta por la accionada, toda vez que la demanda se tuvo por no contestada, sin que fuera dable declararla de oficio. Indicó que le correspondía definir si los «conceptos solicitados en la demanda» eran o no factor salarial; y si resultaba procedente imponer condena por sanción e indemnización moratoria.

Enlistó las pruebas obrantes en el plenario, y arguyó que no fue objeto de controversia que entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido del 15 de febrero de 2000 al 29 de noviembre de 2019, desempeñando la actora el cargo de ejecutiva de cuenta. Aludió a los artículos 127 y 128 del CST, destacando que un pago es salario cuando retribuye directamente el servicio, debiéndose también analizar su periodicidad y Radicación n.° 97841 SCLAJPT-10 V.00 7 finalidad, para lo cual transcribió un aparte de la sentencia CSJ SL986-2021.

Reprodujo las cláusulas segunda y quinta del contrato de trabajo, explicando que la última fue modificada a través de diferentes otrosíes, en cuanto al valor y condiciones del «incentivo o auxilio fijo y variable de transporte». Relacionó algunos valores cancelados para los años 2010 a 2015 por «auxilio fijo» y estimó que no era salario, por cuanto se otorgó para cubrir los gastos de transporte en que incurrió la demandante.

En dicho sentido expresó que ese estipendio «corresponde al gasto de transporte incurrido por el trabajador de su casa al lugar de trabajo», de allí que conforme al artículo 128 del CST era válido que no fuera constitutivo de salario. Por otra parte, el colegiado dijo que el «auxilio de transporte variable», el cual, conforme lo expresó el representante legal de la accionada, era lo mismo que la «bonificación no salarial», buscaba remunerar el «gasto incurrido por el trabajador en las visitas» a los usuarios, al punto que se cancelaba por «visitas para lograr crecimiento de afiliaciones en empresas», para «lograr depuración y/o cartera», para obtener «el uso de la plataforma», como también con la finalidad de «fidelizar e incrementar el número de traslados de otras EPS»; actividades que guardaban plena correspondencia con algunas de las funciones de la actora, según se desprendía de la certificación expedida por el área de Talento Humano de la empresa accionada.

Radicación n.° 97841 SCLAJPT-10 V.00 8 Luego analizó el interrogatorio de parte del representante legal de la accionada y lo manifestado por la deponente Yanzabeth González Córdoba y coligió: La destinación del subsidio o medios de transporte variable o bonificación no salarial se encuentra efectivamente en los otros si, ya mencionados, empero en dichos documentos no se concluye que tales conceptos se hubieren otorgado para cubrir los gastos de transporte ya sea de la casa de la demandante a la empresa o del lugar de trabajo a las diferentes empresas que ella visitaba, pues se reitera, tal efecto se dio pero el auxilio de transporte fijo, y lo que textualmente refieren los otros si es que tal concepto se pagaba para retribuir el servicio prestado por la demandante a Salud Total.

Nótese como no señalan que si la demandante lograba el crecimiento en cotizantes, procuraba el recaudo de la cartera, explicaba la utilización adecuada de la página web de la compañía y sus respectivas transacciones, incrementaba los usuarios afiliados provenientes de otras administradoras, entre otras situaciones, le eran cancelados tales conceptos y al comparar dichos fines con las funciones desempeñadas por la señora Sacramento Albarracín, se evidencia con claridad que esas precisamente eran las funciones que como ejecutiva de cuenta cumplía la actora.

Además de ello, el representante legal en la exposición del interrogatorio de parte confesó que el medio de transporte variable se pagaba si "se cumplía la misión” y explicó a qué tipo de misiones se referían, resultando ser estas las funciones que la demandante desempeñaba al servicio de la EPS. Enfatizó que pese a existir un pacto de exclusión salarial frente a ese estipendio, relacionado con el «subsidio de transporte variable o lo que es lo mismo bonificación no salarial», lo cierto era que su finalidad consistía en la contraprestación directa del servicio, además era habitual y excedió el límite previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, de modo que debía computarse para cuantificar los derechos sociales.

Radicación n.° 97841 SCLAJPT-10 V.00 9 El ad quem dijo que la accionante también recibió unos «beneficios» relativos a unos aportes voluntarios de la empresa en materia pensional, pero estimó que no tenían connotación salarial, en la medida que no estaban supeditados a las funciones de la trabajadora o al cumplimiento de metas, es decir, no retribuían el servicio, sino que tenían como finalidad contribuir al ahorro pensional, al margen de que los hubiere retirado la accionante.

Y luego de transcribir un pasaje de la sentencia CSJ SL4850-2019, infirió: De ahí que no coincida la Sala con lo definido por la juez a quo en este punto, en la medida que, como se vio, los aportes voluntarios a pensión no retribuyeron directamente el servicio prestado por la demandante a la EPS accionada, el empleador no disfrazó la finalidad de dicho emolumento pues lo cancelaba para la construcción del capital en pensiones de la demandante y es por ello que no comporta connotación salarial, razón por la que se absolverá a la demandada por la reliquidación de prestaciones sociales por este concepto.

En tales condiciones, modificó la condena de primer grado en cuanto a las sumas adeudadas por la accionada, en el sentido de incluir únicamente la bonificación no salarial o auxilio de transporte variable como factor salarial. En dicho sentido, indicó que la promotora del proceso percibió de forma mensual por ese concepto, las siguientes sumas: año 2000 $0; 2001, $0; 2002 $87.029, 2003 $44.417; 2004 $68.270; 2005 $88.939; 2006 $60.574; 2007 $152.684; 2008 $710.506; 2009 $1.343.185; 2010 $535.340; 2011 $337.386; 2012 $1.332.750; 2013 $944.750; 2014 $510.083; 2015 $592.750; 2016 $983.738; 2017 $887.886; 2018 $2.940.341 y; 2019 $1.618.455.

Radicación n.° 97841 SCLAJPT-10 V.00 10 En lo atinente a la sanción por la no consignación de las cesantías en un fondo y la indemnización moratoria por el no pago completo de las prestaciones sociales, razonó lo siguiente: Al respecto, pertinente resulta indicar que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha señalado en diferentes oportunidades, por ejemplo una de ellas en la sentencia con radicado 44416 de 25 de abril de 2018, que la sanción moratoria se causa tanto por la falta de consignación completa del valor del auxilio de cesantías, como por su aporte deficitario o parcial y así se clarificó en sentencia CSJ SL403- 2013, por lo que el argumento expuesto no es razón para absolver por dicho concepto a la accionada.

Sin embargo, la misma Corporación ha sido clara en indicar que para que el juez imponga condena por concepto de sanción por no consignación de cesantías e indemnización moratoria, debe revisar el actuar del empleador en cada caso, con el fin de determinar si el mismo estuvo o no precedido de buena fe. Citó un aparte de la decisión CSJ SL1413-2022, y consideró que la demandada no actuó de mala fe, pues fue «voluntad de las partes suscribir los diferentes otro si en los que se determinaba la exclusión salarial de los conceptos pretendidos en la demanda»; y añadió: Tal y como quedó expuesto, los aportes voluntarios en pensión y el auxilio de transporte fijo no constituían factor salarial y en esa medida no debían ser tenidos en cuenta por el empleador para efectos de la liquidación de prestaciones sociales y vacaciones, no quiso el empleador disfrazar la destinación de tales emolumentos pues la finalidad acordada se llevó a cabo por parte de SALUD TOTAL, diferente situación es, se reitera, que la señora Sacramento Albarracín hubiere utilizado el dinero en algo diferente a su pensión en cuanto a los beneficios se refiere.

No desconoce la Sala que la bonificación salarial o auxilio de transporte variable constituye salario en virtud a las consideraciones ya citadas, empero tal aspecto solo vino a definirse a través de la sentencia emitida por la juez a quo, aspecto que en esta instancia se confirma pero por otras razones, es decir, solo con la decisión judicial se determina la inclusión de Radicación n.° 97841 SCLAJPT-10 V.00 11 dicho factor como salario, pues antes lo que se presentaba era el pacto entre las partes de que dicho emolumento no formaba parte del salario.

Por lo precedente, absolvió de las súplicas referidas a las moratorias. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente, que esta corporación case parcialmente la decisión de segundo grado y, en sede de instancia, se «revoque la sentencia proferida por el ad-quem, en lo relativo a la absolución de la demandada en la aplicación de las sanciones moratoria de que trata el artículo 65 del CST. y por incumplimiento en el reconocimiento de las cesantías consagrado en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990» y, acorde a ello, en «instancia, se disponga despachar condena a la demandada SALUD TOTAL respecto del reconocimiento y pago de las sanciones moratoria y falta de consignación de la de que tratan los artículos 65 del CST, y art. 99 de la Ley 50 de 1990».

Con tal propósito formula un cargo que es replicado, y que a continuación se estudiará. Radicación n.° 97841 SCLAJPT-10 V.00 12 VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por vulnerar la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del CST, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002.

En la demostración del cargo expone que el juez colegiado incurrió en los siguientes yerros fácticos: 1. Dar por demostrado que fue voluntad de las partes suscribir los diferentes otrosí en los que se determinaba la exclusión salarial de los conceptos pretendidos en la demanda. 2. Dar por demostrado que obró la demandada de buena fe en virtud a que los emolumentos indebidamente pagados por la demandada, solamente se les atribuye factor salarial en virtud de las consideraciones de la sentencia, pues había sido un pacto entre las partes su desalarización. 3.

Dar por demostrado que la demandada consignó y pagó lo que creía deber. 4. Dar por demostrada la buena fe de la demandada en virtud de reconocer y pagar los valores que consideró adeudar al trabajador, pese haber confirmado la irregularidad de la desalarización de los conceptos de auxilio extralegal de transporte. 5. Dar por demostrada la mala(sic) fe de la demandada, pese a que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en casos como el que aquí se analiza en contra de la misma demandada SALUD TOTAL S.A. ESP., ya han dejado en claro que este aspecto no es constitutivo de buena fe. 6.

No dar por demostrada la mala fe de la demandada, estando acreditado que el argumento para la desalarización de los conceptos otorgados a la demandante, no cuentan con un soporte válido y creíble que ponga en duda el alcance del otorgamiento del beneficio. 7. No dar por demostrado estándolo, que por la fortaleza y posición empresarial de la demandada, no es excusa válida el desconocimiento y/o mala interpretación de la ley, para propender por el desamparo de los derechos del trabajador.

Radicación n.° 97841 SCLAJPT-10 V.00 13 8. No dar por demostrado estándolo, que la demandada era plenamente conocedora de la ley y asumió voluntariamente su propio riesgo al imponer un esquema de desalarización laboral no ajustado a la normatividad. 9. No dar por acreditado estándolo, que la suscripción de los documentos otrosí, no constituyen un mutuo acuerdo entre las partes, sino que por el contrario obedece a las imposiciones del empleador frente a la debilidad del trabajador en aceptar circunstancias impuestas como condiciones en el desarrollo de su vinculación laboral.

Asevera que esas equivocaciones se generaron por la indebida valoración de las siguientes probanzas: el contrato de trabajo; otrosíes relativos a las políticas para el pago de incentivos o auxilios de transportes para ejecutivos de cuenta suscritos el 17 de octubre de 2008, 30 de agosto y 1 de noviembre de 2010, 1 de septiembre de 2011 y 1 de agosto de 2016; el otrosí respecto del aumento salarial vía beneficios del 2 de febrero de 2009; la certificación laboral del 20 de febrero de 2020; la relación de pagos de nómina; la liquidación definitiva de prestaciones sociales; y la confesión del representante legal de la accionada.

Aduce que si bien, como lo estimó el juez colegiado, para la procedencia de la sanción e indemnización moratoria debe efectuarse un análisis de la conducta del empleador, esto es, si estuvo revestida de buena o mala fe, lo cierto es que en el presente asunto no hubo un adecuado estudio del haz probatorio. Transcribe un pasaje de la providencia de segundo grado, y estima que los argumentos para revocar esas condenas fueron: i) que las partes de forma voluntaria Radicación n.° 97841 SCLAJPT-10 V.00 14 suscribieron los otrosíes en los que se determinó la exclusión salarial; ii) que el empleador no quiso disfrazar la destinación de los emolumentos cancelados; y iii) que solo en la contienda judicial se definió que unos pagos eran retributivos del servicio.

En torno al primer aspecto, la parte recurrente esgrime que los otrosíes solo dan cuenta de que la empleadora buscó restarle carácter salarial a unos estipendios que eran comisiones, dándole una denominación distinta, de modo que no puede considerarse que actuó de buena fe. Resalta que la accionada es una empresa con gran estructura, de allí que no es acertado estimar que se trató de una interpretación equivocada de la ley, en la medida que emerge que buscó encubrir un pago salarial aludiendo para ello a un supuesto transporte; y añade que al amparo del razonamiento del juez colegiado, el empleador «podría válidamente pactar ilegalmente con el trabajador la vulneración de todos sus derechos laborales», y «amparar todas sus determinaciones bajo la sombrilla de la buena fe, con el pretexto de que si el trabajador así lo aceptó no estamos ante una mala fe», lo cual resulta contrario a las reglas de la sana crítica.

Frente al segundo argumento del juez plural, relativo a que no era el querer de la demandada encubrir conceptos salariales, arguye que, del contrato de trabajo y los otrosíes se desprende todo lo opuesto, en tanto nunca se retribuyó el transporte, pues realmente eran comisiones, como en forma Radicación n.° 97841 SCLAJPT-10 V.00 15 acertada lo plasmó el ad quem en sus consideraciones, por tanto, aduce que se incurrió en una contradicción. Sostiene a su vez, que si el representante legal confesó que ese auxilio se cancelaba si «cumplía la misión», lo cual fue evidenciado por el juez de segundo grado, no era posible razonar al momento de valorar la conducta del empleador, que había un actuar de buena fe.

En torno a la tercera inferencia del fallador de alzada, manifiesta lo siguiente: […] no es cierto que la demandada hasta ahora se entere de la ilegalidad de su actuar. Podemos dar cuenta de las antiguas jurisprudencias que esa H. Corporación ha considerado de vieja data respecto de la ilegalidad de la estructura de beneficios extralegales implementado por la demanda Salud Total en donde siempre se ha definido este aspecto, no obstante, como se deja ver en la presente investigación, es la misma parte y su representante legal quienes insisten y aseguran actualmente que los auxilios de transporte se encontraban establecidos para el desarrollo del transporte, cuando el mismo apoderado y representante legal acepta a título de confesión el verdadero alcance del beneficio.

Por otra parte, acota que ese proceder de la sociedad perduró durante todo el nexo laboral; que es una EPS importante y con muchos trabajadores, de modo que su actuar no obedeció a un desconocimiento o entendimiento equivocado de las disposiciones legales, sino que fue consciente y dirigido a afectar los derechos laborales y reducir las cargas prestacionales.

Para concluir transcribe apartes de las sentencias CSJ SL403-2013 y CSJ SL2909- 2022. Radicación n.° 97841 SCLAJPT-10 V.00 16 VII. LA RÉPLICA La accionada aduce que en el escrito de demanda de casación se incurre en falencias técnicas, toda vez que el alcance de la impugnación es deficitario, en la medida que no se indica qué parte de la decisión debe ser casada, además que solicita, en sede de instancia, que se revoque el fallo del ad quem, lo cual no es posible, aunado a que tampoco se sabe lo pretendido frente a la decisión del a quo.

Expone que se afirma que el fallador de segunda instancia se equivocó en la «interpretación de las pruebas», modalidad que no existe en la ley; que los reproches son disímiles a los fundamentos de la decisión acusada; que se acude a elementos subjetivos, como lo es la voluntariedad o no de la accionante para firmar los otrosíes; y que no se explica con claridad qué muestran las probanzas denunciadas, de allí que la argumentación se asemeja a un alegato de instancia. Agrega que, en todo caso, no hubo una equivocación evidente del Tribunal, pues analizó las pruebas en su correcta dimensión e infirió un actuar de buena fe de la empleadora, pues no se buscó desconocer el carácter salarial de unos pagos, siendo razonable su postura frente a los conceptos debatidos en el juicio; y que lo resuelto en otros casos no tiene aplicación al sub lite.

Radicación n.° 97841 SCLAJPT-10 V.00 17 VIII. CONSIDERACIONES La Sala advierte que si bien la demanda de casación no es un modelo, pues, tal como lo afirma la replicante, en el alcance de la impugnación se pide casar parcialmente la sentencia confutada, pero no se indica frente a qué aspectos debe hacerse, aunado a que se solicita que, en sede de instancia, se revoque el fallo de segundo grado, lo cual también es una impropiedad; lo cierto es que, acorde a lo plasmado en el recurso extraordinario, la Corte entiende que la casación parcial peticionada está dirigida a cuestionar solo la absolución de la sanción e indemnización moratoria, de allí que reclama que, en instancia, se confirme lo resuelto por el a quo, que había condenado por estos conceptos.

De otra parte, del análisis del contenido de la sustentación del cargo, se observa que se alude a una errónea valoración de los medios de convicción denunciados y estructura una argumentación para controvertir su estimación, con lo cual es posible abordar su estudio desde una perspectiva probatoria. Así las cosas, en esencia, la Sala está llamada a dilucidar, bajo la órbita fáctica, si el Tribunal se equivocó al considerar que en plenario estaba acreditado que la demandada actuó de buena fe y, por consiguiente, debía absolvérsele de la sanción prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y de la indemnización moratoria estipulada en el artículo 65 del CST, modificado por el 29 de la Ley 789 de 2002.

Radicación n.° 97841 SCLAJPT-10 V.00 18 Previo a la definición del asunto, y pese a que el ataque se dirige por la vía de los hechos, los siguientes supuestos fácticos se encuentran por fuera de discusión en la esfera casacional: i) que entre las partes existió un contrato de trabajo que se desarrolló del 15 de febrero de 2000 al 29 de noviembre de 2019; ii) que la accionante desempeñó el cargo de ejecutiva de cuenta; iii) que si bien se estipuló que el «auxilio de transporte variable», que era lo mismo que la «bonificación no salarial», no tenía condición salarial, lo cierto era que, ese estipendió retribuía directamente el servicio y, por tanto, debía colacionarse para la cuantificación de los derechos sociales; y iv) que la accionada adeuda por concepto de reajustes en razón al mayor valor salarial, las siguientes sumas: auxilio de cesantías: $4.584.674, intereses sobre las mismas $518.738, prima de servicios $4.584.674 y vacaciones: $2.292.337; como también que no ha sufragado la diferencia de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.

Ahora bien, antes de abordar el estudio de la acusación, estima la Sala importante recordar que los artículos 127 y 128 del CST, modificados en su orden por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, delimitan el concepto de salario y desglosan los emolumentos que naturalmente lo son y aquellos que no están considerados como tal, en razón a su contenido o por el pacto que las partes adopten sobre el particular.

De esos preceptos legales se desprende que el criterio para definir el carácter salarial de un pago, es que sea Radicación n.° 97841 SCLAJPT-10 V.00 19 retributivo directamente del servicio prestado por el trabajador, de manera que, cuando se alude a que un monto o concepto es realmente salario y no fue considerado como tal, es preciso verificar tal condición. Es por lo anterior que la connotación salarial o no de una determinada suma de dinero que percibe el trabajador en el marco de un contrato de trabajo, no depende de la denominación que le den las partes en el acto de creación, ni menos aún de la voluntad autónoma del empleador, sino de la inequívoca circunstancia de que, como se dijo, se pague o no para retribuir directamente el servicio (CSJ SL13707- 2016 y CSJ SL8216-2016).

En ese orden de ideas, no es suficiente con afirmar que determinado beneficio encaja en los supuestos estatuidos en el artículo 128 del CST, pues un pago será salarial si cumple las condiciones previstas en la ley, aun cuando exista estipulación en contrario, en tanto se impone la realidad sobre las formalidades (CSJ SL1993-2019). Por otra parte, en lo atinente a la indemnización moratoria, la Corte en desarrollo de su función de interpretar las normas del trabajo, ha sostenido que su imposición no es automática y tiene un carácter sancionatorio, pues se genera cuando el empleador se sustrae, sin justificación atendible, del pago de salarios y prestaciones sociales a que tiene derecho el trabajador a la terminación del vínculo laboral, entendimiento que también rige frente a la sanción por la no consignación de las cesantías en un fondo establecido por la Radicación n.° 97841 SCLAJPT-10 V.00 20 ley dentro del plazo previsto en vigencia de la relación de trabajo.

Al respecto, en sentencia CSJ SL, 21 abr. 2004, rad. 22448, que reiteró lo expresado en la decisión CSJ SL, 11 jul. 2000 rad. 13467, se fijó el criterio referente a que como la sanción moratoria por la no consignación al fondo de cesantías consagrada en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, tiene su origen en el incumplimiento del empleador de una obligación, también goza de una naturaleza eminentemente sancionatoria, por ende, su imposición está condicionada al examen o apreciación de los elementos subjetivos relativos a la buena o mala fe que guiaron la conducta del empleador.

Se debe recordar que acorde con la jurisprudencia, la buena fe equivale a obrar con lealtad, rectitud y de manera honesta, es decir, se traduce en la conciencia sincera, con sentimiento suficiente de probidad y honradez del empleador frente a su trabajador que, en ningún momento, ha querido desconocer sus derechos, lo cual está en contraposición con el obrar de mala fe, de quien pretende obtener ventajas o beneficios sin una suficiente dosis de integridad o pulcritud.

En ese orden de ideas, ni la indemnización moratoria por la falta de pago de salarios y prestaciones ni la sanción por la no consignación de las cesantías se imponen de manera automática, pues el juzgador debe hacer un riguroso estudio de la conducta del empleador; para ello, debe valorar las pruebas allegadas al proceso, con miras a saber los Radicación n.° 97841 SCLAJPT-10 V.00 21 motivos que en verdad tuvo para dejar de cancelarle en debida forma a su trabajador las acreencias propias de un contrato de trabajo, pues solo a partir de ahí, puede establecerse si su actuar estuvo revestido de buena o de mala fe, y, con ello, proceder a la imposición o no de la indemnización moratoria prevista por el artículo 65 del CST y de la sanción consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

De otro lado, es importante indicar que, una vez se acredite por la parte actora, que se le adeudan salarios o prestaciones sociales, será a la empleadora que adeuda tales obligaciones «quien debe asumir la carga de probar que obró sin intención fraudulenta», esto es, de buena fe (CSJ SL194- 2019). Hechas las anteriores y necesarias precisiones, debe decir la Sala que el Tribunal cometió la equivocación enrostrada, tal y como pasará a explicarse. i) Contrato de trabajo y otrosíes.

Ante una discusión como la aquí planteada, la labor del juez no se limita a analizar si existió un pacto de exclusión salarial y con base en este determinar, necesariamente, un actuar de buena fe; por cuanto le corresponde observar el contenido de la estipulación y confrontarlo con los hechos probados en el juicio, en aras de establecer si los argumentos esgrimidos por la defensa son razonables y aceptables.

Radicación n.° 97841 SCLAJPT-10 V.00 22 Al respecto, el contrato de trabajo de folio 30 del cuaderno principal, dice: […] CUARTA: Por los servicios que preste EL TRABAJADOR a SALUD TOTAL, en desarrollo del presente contrato, ésta última reconocerá y pagará un salario de SEISCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS […]. Dicho monto podrá ser modificado por la Compañía sin necesidad de un nuevo contrato, de tal manera que la(s) modificación(es) quede(n) incorporada(s) al presente contrato.

En el evento en que SALUD TOTAL reconozca y pague por cualquier motivo bonificaciones, comisiones o incentivos extralegales, ocasionales o no, se dará cumplimiento a lo previsto en los artículos 15 y 16 de la Ley 50 de 1990, por lo tanto las partes acuerdan que dichas comisiones, bonificaciones, comisiones e incentivos no se tendrán en cuenta dentro de la base de liquidación para prestaciones, indemnizaciones, vacaciones o cualquier erogación laboral a cargo de SALUD TOTAL y en favor del TRABAJADOR, que de conformidad con la ley deban pagarse con base en el salario.[…] QUINTA: SALUD TOTAL reconocerá y pagará en favor del TRABAJADOR, a título de incentivo o Subsidio de Transporte la suma de CIENTO CINCUENTA MIL PESOS […].

En concordancia con los artículos 15 y 16 de la Ley 50 de 1990, las partes acuerdan que el valor de los pagos previstos en esta cláusula, no constituyen salario y que por lo tanto no se tendrán en cuenta dentro de la base de la liquidación prestacional, indemnizaciones, vacaciones o cualquier otra erogación laboral a cargo de SALUD TOTAL […].

Ahora bien, en el otrosí al contrato de trabajo, relativo a las políticas para el pago de incentivos o auxilios extralegales de transporte, el cual se suscribió el 17 de octubre de 2008 (f.o 36 a 43), se estipuló lo siguiente: CLÁUSULA QUINTA: Adicionalmente, el empleador podrá pagar al TRABAJADOR de manera mensual incentivos, bonificaciones, subsidios de transporte extralegales, y/o de alimentación, y/o educación en las fechas de corte dispuestas por la Compañía. Así mismo, se establece que dicha suma podrá ser pagada en bonos una vez la Compañía así lo defina, acordando que el valor de los pagos por concepto de incentivos previstos en éste inciso, no constituirán base salarial por el cumplimiento de las metas establecidas por la Compañía para el Área de Mercadeo y que por Radicación n.° 97841 SCLAJPT-10 V.00 23 lo tanto, no se tendrán en cuenta dentro de la base de la liquidación prestacional, indemnizaciones, vacaciones o cualquier otra erogación laboral a cargo de SALUD TOTAL y en favor del trabajador, que de conformidad con la ley laboral, deba calcularse con base en el salario cuando éstas se causen de conformidad a las condiciones preestablecidas por la Compañía. Eventualmente, de generarse incentivos, subsidios extralegales, comisiones, bonificaciones, el valor de los incentivos, comisiones y bonificaciones podrá ser modificado por el empleador sin necesidad de un nuevo contrato, modificación ésta que las partes aceptan como parte integral de la presente cláusula y que estarán sujetos a las políticas de incentivos establecidos para cada anualidad por la Vicepresidenta Comercial de la Compañía para el Área de Mercadeo.

PARÁGRAFO PRIMERO. Por lo tanto, teniendo en cuenta lo anterior, Salud Total E.P.S., a través de un documento llamado "Políticas Anuales de Incentivos o Auxilios Extralegales de Transporte para las EJECUTIVOS de Cuenta presentará anualmente un plan, el cual se dará a conocer cada año, y el cual el trabajador dará por conocido y aceptado desde ya. […]

2. CONCEPTOS BÁSICOS PARA EL CÁLCULO DEL INCENTIVO O AUXILIO VARIABLE DE TRANSPORTE El pago se hará en dinero en efectivo y solo se hará para los Ejecutivos de cuenta Activos en Salud Total. 2.1. Base de liquidación: La base mensual para liquidar será igual al valor del salario mensual asignado al cargo "Ejecutivo de Cuenta", en el entendido de que el medio de transporte (bus, taxi, carro particular) que se utiliza es proporcional al salario devengado. 2.1.

Periodo de Barrido: 3 meses para usuarios nuevos o traslados discontinuos y 4 meses para usuarios provenientes de traslado continuo. No se tendrán en cuenta las afiliaciones de usuarios en estado DESAFILIADO, para lo cual se valida el estado de servicio del usuario en el momento de la liquidación. 2.1. Variables para el cálculo de la liquidación: Para la liquidación mensual del INCENTIVO VARIABLE, se tendrán en cuenta el costo promedio del transporte en que pueda llegar a incurrir el TRABAJADOR para hacer una efectiva gestión de aumento de afiliaciones con determinado aportante o afiliado (transporte utilizado en visitas de asesoría, de acompañamiento), Radicación n.° 97841 SCLAJPT-10 V.00 24 transporte que se utilice en visitas necesarias para lograr un efectivo recaudo de la cartera adeudada, y visitas realizadas para asesoramiento para el Ingreso efectivo a la página Web de la compañía (Total Net), entre otros.

3. CÁLCULO DE LA LIQUIDACIÓN. Cada uno de estos aspectos tiene una participación dentro del valor total de la liquidación, así: 3.1. Transporte de visitas para lograr Crecimiento de afiliaciones en empresas: Participación: 50% del valor base de liquidación. Se pagará el Incentivo o auxilio de transporte a los ejecutivos que, con sus visitas logren el número de afiliaciones de cotizantes por los que Salud Total deberá haber recibido ya cotización por los días de recaudo que correspondan, según la fecha de afiliación, en planillas con un valor de cotización superior o igual a un Salario Mínimo Legal Mensual Vigente (1 SMLMV).

Para este proceso, no se tendrán en cuenta planillas de corrección, ni tampoco planillas que presenten glosa por el proceso de recaudo, pues se entiende que en las visitas realizadas y cuyo transporte se retribuye, se efectuó completa asesoría para evitar este tipo de situaciones. […] El pago correspondiente al gasto de transporte que se remunera será proporcional al resultado, siempre y cuando el cumplimiento sea mayor o igual al 100%, en el entendido que el transporte de las visitas no efectivas o sin resultad, no será retribuido. 3.1.

Transporte de visitas para lograr depuración y/o cartera: Participación: 40% del valor base de liquidación. Todos los Ejecutivos de cuenta efectuaran las visitas necesarias para obtener como mínimo 9.000 puntos en su labor de depuración de Cartera, de acuerdo a la política establecida por la Dirección Nacional de Cartera: a) Recaudo: En cada visita se pretende que el Ejecutivo logre concienciar efectivamente al aportante de la importancia de la oportunidad del pago de la totalidad de las empresas de su portafolio, oportunidad que debe ajustarse según el Decreto 1670 de 2007.

Solo se remunerará el gasto de transporte incurrido en visitas a aportantes respecto de los cuales se logre la oportunidad en dichos pagos como efecto de la visita. Los puntos por este factor se obtendrán de la siguiente manera: Radicación n.° 97841 SCLAJPT-10 V.00 25 […] 3.1.Total Net: Cada ejecutivo de cuenta efectuara visitas a los aportantes para lograr que utilicen adecuadamente la página web de la compañía y sus respectivas transacciones.

Participación: 10% del valor base de liquidación. La medición para determinar el gasto de transporte en las visitas EFECTIVAS (no se retribuye transporte en las no efectivas) tendrá dos componentes, que se promediarán para obtener el porcentaje de cumplimiento de la efectividad: […] El pago del auxilio o incentivo extralegal de transporte correspondiente a esta variable será proporcional al resultado, esto es, a las visitas cuya efectividad haya generado la transacción web, siempre y cuando el cumplimiento sea mayor o igual al 100%.

El resultado de la gestión en Total Net será emitido mensualmente por el Analista Web de Mercadeo. Consta también que con los otrosíes de 30 de agosto de 2010 (f.o 46 a 53) y 1 de noviembre de igual año (f.o 54 a 62), se modificaron las condiciones para acceder a ese «auxilio variable de transporte», pero ligado al cumplimiento de los mismos tres ítems, esto es, el crecimiento neto de las afiliaciones, el recaudo de cotización(cartera) y el logro en el uso de la página web del empleador.

Situación que de manera similar se presentó en el otrosí del 1 de septiembre de 2011 (f.o 63 a 68), al punto que se indicó que: El auxilio de trasporte variable el cual remunera los gastos incurridos por el trabajador en las visitas a usuarios y empleadores en las que genera fidelización del usuario o la empresa; además el trasporte a visitas para realizar el mantenimiento del recaudo y las visitas para la solución de problemas en la afiliación entre otras visitas.

Radicación n.° 97841 SCLAJPT-10 V.00 26 Entonces, como se había estipulado, el pago quedó condicionado a que la visita fuera «efectiva», es decir, si los ejecutivos «con sus visitas logran una diferencia positiva», «logran el crecimiento en usuarios afiliados». Finalmente, en el otrosí firmado el 1 de agosto de 2016 (f.o 69 a 76), se varían un poco los requisitos para el pago del auxilio extralegal, por cuanto, se establecen unos parámetros para «determinar el cumplimiento de las metas y la liquidación de los medios de transporte por gestión de cartera», como también respecto del «crecimiento neto de afiliaciones», pero, en todo caso, la cancelación de este rubro se encontraba condicionada a «si los ejecutivos con sus visitas logran el crecimiento en usuarios afiliados», de lo contrario, «no se remunera».

Ahora bien, para la Corte, de la lectura del contenido de las pruebas referidas, se evidencia la equivocación en que incurrió el Tribunal, al considerar que por haberse pactado en los otrosíes que ese auxilio no era factor salarial, tal situación conllevada la existencia de la buena fe de la empleadora. En este sentido, debe tenerse en cuenta lo enseñado por esta corporación en sentencia CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475, ya que el hecho que la demandante hubiera suscrito las modificaciones al contrato mediante otrosíes, por sí solo, no es prueba suficiente para acreditar que la empleadora tenía el convencimiento de una actuar acorde a derecho, máxime que no concurren otras razones atendibles que Radicación n.° 97841 SCLAJPT-10 V.00 27 justifiquen su actuar omisivo.

Sobre el particular en la aludida providencia se puntualizó: Con otras palabras, la sola presencia de las comunicaciones que obran a folios a 130, 131 y 133 del plenario, en las que la empresa le informa al demandante el monto de los auxilios de alimentación y transporte sin incidencia salarial, debidamente firmados por él en señal de aceptación, sin que concurran otras razones atendibles que justifiquen su conducta para haberse sustraído del pago de los derechos salariales y prestaciones adeudados y no cancelados en tiempo, no es suficiente para tener por demostrada la convicción de la entidad bajo los postulados de la buena fe.

Lo anterior obliga a que la Corte precise, que la existencia de un pacto que le resta el carácter salarial a algunos de los pagos que percibe el trabajador, no implica automáticamente la exoneración de las condenas moratorias, así como tampoco su automática imposición, porque en cada caso en particular deben revisarse las especificidades de la conducta de la empleadora, con el fin de establecer si se configuraron razones válidas y atendibles que la exoneren de la correspondiente sanción moratoria.

En este orden de ideas, conforme con las particularidades del presente caso, el mero acuerdo que le restó el carácter salarial al pago de los auxilios de alimentación y transporte, por sí solo no es demostrativo del actuar de buena fe del empleador demandado y en este sentido, conviene traer a colación lo adoctrinado en reciente decisión del 2 de mayo de 2012, radicado 38118.

Allí dijo la Corte: “Del texto trascrito, se observa que no podía derivarse una actitud revestida de buena fe del empleador, pues la sola circunstancia de acordar con el trabajador la ‘desalarización’ de unos pagos que por su misma naturaleza son constitutivos de salario, no conduce inexorablemente a inferir como equivocadamente lo dedujo el Tribunal, un íntimo convencimiento de no ser factor salarial para liquidar las prestaciones sociales causadas tanto en vigencia de la relación laboral, como al momento de su terminación. (Lo subrayado es de la Sala).

De esta manera, resulta evidente que el juez plural erró al edificar la conducta de buena fe de la empleadora en la Radicación n.° 97841 SCLAJPT-10 V.00 28 simple existencia formal de un pacto de exclusión salarial entre las partes, dejando de lado que era también necesario constatar si lo estipulado era atendible o razonado de cara a las exigencias previstas para un acuerdo de desalarización. Y es que en el presente asunto los documentos a que ha hecho alusión la Corte no permiten vislumbrar un actuar de buena fe, por cuanto lo que realmente muestran, en los términos en que fue celebrado el acuerdo salarial, es que el auxilio variable de transporte se causaba por la prestación personal del servicio y su objetivo era su remuneración, mas no facilitar el transporte del ejecutivo de cuenta, en tanto era un pago por el cumplimiento de una meta o el logro de un objetivo.

En efecto, vistas las condiciones de esa retribución, entre ellas, su habitualidad o periodicidad, su no entrega gratuita o libre, su causación por objetivos cumplidos y su vocación de acrecentar los ingresos del trabajador, permiten concluir que estaba inequívocamente dirigido a retribuir directa e inmediatamente el servicio prestado. Y es que, en dicho sentido, obsérvese que el incentivo o auxilio variable de transporte consistía en un pago que se efectuaba «en dinero en efectivo», su valor estaba ligado al salario «asignado al cargo» y dependía del «resultado» de las visitas, ya que solo se contabilizaban las que eran «efectivas».

Por consiguiente, llama la atención que si, en apariencia, la finalidad de lo acordado era cubrir los gastos en que incurriera el trabajador en sus visitas, conforme a lo pactado; Radicación n.° 97841 SCLAJPT-10 V.00 29 no es lógico que, únicamente pudiera computarse aquellas que le generaban resultados positivos a la empresa, como si en los demás eventos el empleado no se desplazara ni tuviera que incurrir en gastos por tal motivo, lo cual descarta la validez de la cláusula de desalarización. Adicionalmente, cabe anotar, que está evidenciado que, para su cancelación, no se requería pasar la relación de las expensas que asumió la accionante, por cuanto, como ya se dijo, la base para liquidar era el salario mensual asignado, es decir, no importaba el medio de transporte utilizado; situación que ratifica que tal beneficio tenía carácter retributivo por la prestación directa del servicio.

En ese orden de ideas, no es razonado que al amparo de una cláusula de flexibilización se desnaturalice el carácter salarial de un rubro, más si, como lo hizo el Tribunal, al ponderar las pruebas, consideró que eran verdaderamente unas «comisiones», lo cual, según las probanzas aquí analizadas, resultaba evidente. Ciertamente, si para el juez de apelaciones de esos «documentos no se concluye que tales conceptos se hubieren otorgado para cubrir los gastos de transporte», pues su pago estaba condicionado a si la actora «lograba el crecimiento en cotizantes, procuraba el recaudo de la cartera, explicaba la utilización adecuada de la página web de la compañía y sus respectivas transacciones, incrementaba los usuarios afiliados provenientes de otras administradoras, entre otras situaciones», actividades que guardaban correspondencia Radicación n.° 97841 SCLAJPT-10 V.00 30 «con las funciones desempeñadas por la señora Sacramento Albarracín», no es entendible que al momento de analizar la existencia o no de la buena fe de la empleadora, de cara a la posibilidad de mantener una condena por sanción e indemnización moratorias, encontrara justificado y razonado el proceder de la empleadora, amparada, precisamente, en unas cláusulas que a todas luces había estimado como desconocedoras de la naturaleza salarial del estipendio reclamado.

En otras palabras, si al amparo de las características del auxilio era inequívoca su intención de remunerar de forma directa el servicio prestado, no es acertado estimar que, por haberse suscrito un pacto de exclusión salarial, tal acuerdo fuera suficiente para deducir un obrar de buena fe, de ser así, bastaría con acordar o fijar una cláusula de esa naturaleza para precaver o librarse de una condena por sanción o indemnización moratoria, lo cual es inadmisible.

Por otra parte, la aquiescencia de la trabajadora para signar una cláusula de exclusión salarial frente a un rubro que cumple con todas las exigencias legales y características para ser considerado como salario, no implica que no proceda la indemnización moratoria, habida cuenta que no debe olvidarse que es la parte débil de la relación y que en muchas ocasiones se ve compelida por la necesidad de obtener una fuente de ingresos a aceptar condiciones alejadas de las que en estricto rigor se presentan.

En ese orden de ideas, el hecho de que la demandante haya suscrito Radicación n.° 97841 SCLAJPT-10 V.00 31 los otrosíes, no exime al empleador de hacerse acreedor a dicha sanción cuando su conducta está revestida de mala fe. Además, cabe agregar que, la intención de la sociedad de no causar daño a la trabajadora o no vulnerar sus derechos mínimos, como también la supuesta incertidumbre frente a la naturaleza salarial, no siempre puede erigirse en una razón sólida para determinar la buena o mala fe del empleador, si se tiene en cuenta que el examen de dicho parámetro de comportamiento se da en perspectiva de si el empleador, real y objetivamente, creyó no adeudar nada al trabajador, para lo cual deben aportarse, en cada caso particular, argumentos y pruebas racionalmente aceptables y convincentes, lo cual, como se vio, no ocurrió en el sub lite.

Corolario de lo anterior, también se equivocó el ad quem al concluir que por haberse pactado que las sumas percibidas por auxilio de transporte variable no eran salario y solo haberse definido su carácter retributivo del servicio en este juicio, emergía un actuar de buena fe de la empleadora, cuando lo cierto es que, se insiste, se requería que hubiese demostrado en el proceso las condiciones de mera liberalidad o la creencia o convicción razonada de que dichos pagos no estaban dirigidos a remunerar la actividad prestada, lo cual estuvo lejos de acontecer, según lo explicó el mismo colegiado.

En consecuencia, estas probanzas fueron mal apreciadas por el juzgador de alzada. Radicación n.° 97841 SCLAJPT-10 V.00 32 ii) Interrogatorio de parte del representante legal de la accionada. La equivocación del Tribunal adquiere respaldo en las manifestaciones efectuadas en el interrogatorio de parte rendido por el representante legal de la demandada, en el que fue explícito en reconocer que los valores cancelados por auxilio variable correspondían a unas bonificaciones no salariales, mismas que eran canceladas por el cumplimiento efectivo de las funciones.

En efecto, al preguntarse sobre las funciones de la accionante, manifestó que era ejecutiva de cuenta y básicamente le correspondía «desplazarse a diferentes empresas y tenía como, digamos tres misiones principales, digamos es como lograr la fidelización de las personas a la entidad promotora de salud, resolver dudas de afiliación y manejar todo lo que refería a una página que es total net» (minuto 18.40), precisando que se le pagaba el auxilio o medio de transporte «por visita efectiva», es decir, cuando «cumpliera con esa misión» (minuto 19.30), actividades de la promotora del proceso que, valga la pena resaltar, están certificadas con mayor detalle a folios 77 a 80.

Y más adelante el absolvente manifestó, cuando se le interrogó por los motivos por los cuales a la accionante se le pagaba una «bonificación no salarial», dijo que: «La bonificación no salarial son los medios de transporte variables que están en los en los contratos, en los otrosíes», existiendo «dos bonificaciones ahí, que son los medios de transporte, que Radicación n.° 97841 SCLAJPT-10 V.00 33 son los medios fijos en los cuales establecida para el desplazamiento de creo del lugar de residencia al lugar de trabajo y los otros que correspondían a las funciones de la demandante» (minuto 34.45), de allí que lo pagado por auxilio de transporte variable era una «bonificación no salarial».

En ese orden de ideas, no resulta de recibo para la Corte estimar que la empleadora tenía un íntimo convencimiento respecto a que la suma cancelada a la accionante por concepto de auxilio de transporte variable o «bonificación no salarial», no tenía connotación de salario, en tanto, desde la estipulación de su pago, la contratante era consciente que estaba sufragando una suma de dinero que remuneraba la prestación directa del servicio, en particular el cumplimiento o logro efectivo de las funciones establecidas para la ejecutiva de cuenta.

Por manera que, amparar su buena fe en que tenía la creencia de que esos estipendios se enmarcaban en lo previsto en el artículo 128 del CST, no luce razonable. En otras palabras, para la Corte lo expresado por el interrogado deja al descubierto, más bien, que la accionada tenía la firme convicción de que el citado auxilio no era otra cosa que salario y pretendió quitarle tal carácter para efectos prestacionales, actuación que resulta alejada de los postulados de la buena fe con la que estimó el juez colegiado actuó dicha empleadora; máxime que, conforme se desprende de los reportes de nómina (f.o 81 a 120), la bonificación no salarial se le cancelaba directamente a la actora e implicaba un aumento en su patrimonio, y no estaba dirigida a facilitar el desarrollo de las actividades a su cargo.

Radicación n.° 97841 SCLAJPT-10 V.00 34 Por otra parte, si bien la censura también denuncia como probanzas erróneamente apreciadas el otrosí relativo al aumento salarial vía beneficios, rubricado en febrero de 2009 y la liquidación definitiva de prestaciones sociales; lo cierto es que, la Sala frente a esos medios de convicción encuentra lo siguiente: El otrosí relativo al aumento salarial vía beneficios, que fue rubricado el 2 febrero de 2009 (f.o 44 a 45), se refiere a que la trabajadora renuncia al «beneficio de incremento salarial consagrado en el artículo décimo tercero del pago colectivo de trabajo» y, en su lugar, el incremento «será pactado de común acuerdo», aspecto que es ajeno al beneficio respecto del cual se exhibe inconformidad en sede extraordinaria, esto es, la bonificación o auxilio de transporte variable.

Por consiguiente, resultaría infructuoso para los propósitos del recurso analizar su contenido. En otras palabras, no tienen relación con el tema objeto de debate. Finalmente, la liquidación definitiva de prestaciones sociales (f.o 122), da cuenta es que para la cuantificación de esos derechos laborales, solo se consideró el sueldo básico, es decir, ratifica que la empleadora no colacionó algún rubro adicional como factor salarial.

En todo caso, las pruebas analizadas son suficientes para quebrar la sentencia confutada. Así las cosas, acreditados los yerros fácticos endilgados al Tribunal, habrá de casarse la sentencia impugnada, Radicación n.° 97841 SCLAJPT-10 V.00 35 únicamente en cuanto revocó la condena impuesta en primera instancia por concepto de sanción e indemnización moratoria.

Sin costas en sede extraordinaria dada la prosperidad del recurso extraordinario. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Como quedó fijado en sede casacional, el único punto que le mereció reproche a la censura fue la sanción e indemnización moratoria, cuestionamientos que prosperaron, siendo en consecuencia la temática que se ocupará la Corte actuando como tribunal de instancia. El a quo estimó que la accionada no actuó de buena fe y frente a la sanción establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, para su cuantificación consideró que había operado parcialmente el fenómeno de la «prescripción», motivo por el cual expuso que procedía únicamente frente al auxilio de cesantías causado en los años 2017 y 2018, toda vez que respecto al 2019 la empleadora no estaba obligada a efectuar su consignación para el momento en que finalizó el vínculo.

En ese orden de ideas, frente al año 2017, tomó un salario «real» por la suma promedio mensual de $2.445.822, y coligió que la sanción causada entre el 15 de febrero de 2018 y el 14 de febrero de 2019, correspondía a la suma de $29.349.864. Radicación n.° 97841 SCLAJPT-10 V.00 36 Por otra parte, en relación al auxilio de cesantía generado en el año 2018, adujo que el salario promedio mensual que debió tenerse en cuenta ascendía al valor de $2.826.017, y efectuadas las operaciones aritméticas pertinentes entre el 15 de febrero de 2019 y 29 de noviembre siguiente, cuando finalizó el nexo laboral, dijo que la sanción ascendía al quantum de $33.912.204.

Así las cosas, por dicha sanción moratoria impuso el pago de la cantidad de $63.262.068. En lo atinente a la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del CST, consideró que la demandada también había procedido de mala fe y que el salario para su cálculo era la cuantía mensual de «$3.324.178» o $110.805 diarios, de modo que por los primeros 24 meses se adeudaba $79.779.600, pues luego se causaron los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria sobre las prestaciones sociales adeudadas desde el día siguiente, esto es, 30 de noviembre de 2021.

Bajo los anteriores términos impartió la condena por dichos conceptos. La accionada apeló la decisión y frente a lo resuelto por sanción e indemnización moratorias, adujo que en calidad de empleadora actuó de buena fe; a lo que adicionó, que la consecuencia establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, solo es procedente cuando no se efectué la respectiva Radicación n.° 97841 SCLAJPT-10 V.00 37 consignación, pero no tratándose de pagos deficitarios.

La Corte actuando en sede de instancia y a efectos de resolver la alzada, conforme se explicó en la esfera casacional, en el plenario no quedó acreditado un actuar de buena fe de la sociedad demandada, por tanto, en este punto se encuentra procedente la confirmación de la sentencia de primera instancia. Así se afirma, ya que la empleadora no demostró razones serías y atendibles que justificaran no haber tenido en cuenta el auxilio de transporte variable como factor salarial para cuantificar las prestaciones sociales de la accionante, así como para depositar las cesantías anuales, por ende, la conducta de la empresa no tuvo finalidad distinta a la de sustraerse de las obligaciones laborales de quien fuera su trabajadora.

No sobra agregar que, los efectos contenidos en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 opera para el pago parcial del auxilio de cesantías como para su no cancelación íntegra, en tanto «ha dicho la Sala que esta indemnización se causa por la no consignación de las mismas o por consignarse un valor inferior» (CSJ SL2886-2022). Ahora bien, pese a que son procedentes tales condenas, resulta incuestionable que, al variar las sumas adeudadas por conceptos de prestaciones sociales, se debe modificar el valor impuesto.

Radicación n.° 97841 SCLAJPT-10 V.00 38 Lo anterior en razón a que en segunda instancia se estimó que solo era dable computar como factor salarial la «bonificación no salarial», excluyendo de esta manera los restantes conceptos atinentes a el auxilio fijo de transporte y «beneficios» que el a quo había considerado. Decisión que se mantiene incólume por razón de que no fue objeto de reproche en la esfera casacional.

En ese orden de ideas, se tendrá en cuenta el salario fijado por el Tribunal, el cual, se insiste, no fue objeto de cuestionamiento. Así las cosas, la suma mensual promedio percibida en el año 2017 por bonificación no salarial fue por valor de $887.886 y el salario básico correspondió a «$1.083.604» (f.o 391), lo que totaliza $1.971.490, que es el salario para cuantificar el auxilio de cesantía de esa anualidad y la sanción por la consignación en forma deficitaria.

De modo que, por este concepto causado entre el 15 de febrero de 2018 y el 14 de febrero de 2019, se deuda la cantidad de $23.657.880. Respecto al año 2018, quedó establecido que el promedio mensual de la bonificación no salarial era de $2.940.341, y teniendo en cuenta que la asignación básica fue de $1.563.714 (f.o 391), el salario a tener cuenta asciende a $4.504.055, de allí que la indemnización moratoria generada entre el 15 de febrero y el 29 de noviembre de 2019 cuando finalizó el nexo de trabajo, asciende a la suma de $42.638.387, no obstante, resulta superior a la establecida Radicación n.° 97841 SCLAJPT-10 V.00 39 por el a quo, por consiguiente, a efectos de no incurrir en una reforma en peor, pues la accionada fue la única apelante, se mantendrá el valor condenado por $33.912.204 para el referido periodo.

Por lo expuesto, la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías completas, corresponde a $57.570.084. En cuanto a la indemnización moratoria por el no pago de prestaciones a la ruptura del contrato de trabajo, el juzgador de primer grado tuvo en cuenta un salario mensual de $3.324.178, empero, en la segunda instancia se definió que la bonificación no salarial mensual en el último año era de $1.618.455, y como el salario básico fue de $1.707.555 (f.o 392), la asignación promedio ascendería a $3.326.010, superior a la determinada por el a quo, al punto que se generaría por este concepto una condena de $79.824.204, monto mayor a los $79.779.600 que se había impuesto.

Por tanto, a efectos de no incurrir en una reforma en peor, se dejará incólume la cuantía que se fijó en la primera instancia. Por todo lo dicho, se modificará parcialmente el literal f) del numeral segundo de la decisión del juzgado, en el sentido de que, por sanción moratoria por la no consignación completa de las cesantías, se adeuda la cuantía de $57.570.084; y se confirmará el literal g) del aludido numeral segundo que refiere a la indemnización moratoria a la finalización del vínculo contractual.

Radicación n.° 97841 SCLAJPT-10 V.00 40 Así se dispondrá en la parte resolutiva. En lo demás se mantendrá el fallo del a quo, con las modificaciones introducidas por el Tribunal que no fueron objeto de casación. No se causan costas en la alzada y las de primera como lo dispuso el juez de conocimiento. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 31 de mayo de 2022 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por SACRAMENTO MARINA ALBARRACÍN CAMPOS contra SALUD TOTAL ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO Y DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO S.A. - SALUD TOTAL EPS-S S.A., solo en cuanto revocó la condena impuesta por sanción e indemnización moratoria, para absolverlas.

NO LA CASA EN LO DEMÁS. En sede de instancia, la Corte, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el literal f) del numeral segundo de la sentencia dictada el 21 de febrero de 2022 por el Juzgado Treinta y Nueve Laboral del Circuito de Bogotá, en el sentido de que el valor adeudado por sanción moratoria por la no consignación de las cesantías manera completa, Radicación n.° 97841 SCLAJPT-10 V.00 41 conforme al artículo 99 de la Ley 50 de 1990, corresponde a la suma de CINCUENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS SETENTA MIL OCHENTA Y CUATRO PESOS M/CTE.

($57.570.084).

SEGUNDO: CONFIRMAR el literal g) del numeral segundo de la sentencia del a quo, que condenó a la indemnización moratoria por la no cancelación de las prestaciones sociales adeudadas, prevista en el artículo 65 del CST.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la decisión del fallador de primer grado, con las modificaciones introducidas por el Tribunal y que no fueron objeto de casación.

CUARTO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN MARIRRAQUEL RODELO NAVARRO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 700A2F361D172744BC56EA865B002B9F0ACB19AEF8E477AE8C121B30F189324E Documento generado en 2024-07-05