CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL1716-2022 Radicación n.° 84285 Acta 17 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de mayo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por TULIO MARÍN HOYOS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 20 de noviembre de 2018, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

I.

ANTECEDENTES Tulio Marín Hoyos demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), con el fin de que se ordene el reconocimiento de la pensión de vejez a su favor a partir del 1 de octubre de 2016; los intereses moratorios; la indexación; lo que resulte probado ultra y extra petita y las Radicación n.° 84285 SCLAJPT-10 V.00 2 costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 14 de marzo de 1949, de manera que a la fecha de presentación de la demanda inicial tenía 68 años de edad; que presentó solicitud de pensión de vejez ante la demandada, la que la negó mediante Resolución GNR 222036 del 28 de julio de 2016 aduciendo que no era beneficiario del régimen de transición, y que, por ende, debía aportar 1300 semanas.

Precisó que en su historia laboral se reportan 1028,14 semanas, y no refleja el pago de los ciclos de febrero de 2010 a marzo de 2012; que a pesar de que pidió a la accionada la corrección de dicha documental, aquella no accedió. Que a 1 de abril de 1994 contaba con 45 años de edad y que a julio de 2005 reunía 767,57 semanas de aportes, de manera que la prestación no se vio afectada por la entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2005 por lo que se le debió reconocer desde el 1 de diciembre de 2013 ya que a esa data reunía más de 1000 semanas de cotización y tenía 64 años de edad.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y en cuanto a los hechos, los aceptó con excepción de aquellos relativos a que la historia laboral no reflejaba el pago de los aportes realizados para los ciclos comprendidos entre febrero de 2010 y marzo de 2012, ni que la pensión debió concederse a partir del 1 de diciembre de 2013 por acreditar más de 1000 semanas de cotización y haber arribado a los 64 años de edad.

Radicación n.° 84285 SCLAJPT-10 V.00 3 En su defensa adujo que no era procedente el reconocimiento de la pensión de vejez pretendida bajo el régimen de transición, pues si bien el actor en principio había sido beneficiario de aquel, por tener a 1 de abril de 1994 más de 40 años de edad, y haberlo conservado de acuerdo al Acto Legislativo 01 de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2014, lo había perdido al no cumplir con los requisitos antes de dicha calenda, en tanto a pesar de que tenía 65 años de edad, únicamente acumulaba 955,75 semanas de cotización en toda la vida laboral, de los cuales 126,42 correspondían a los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima de pensión. Agregó que en la medida en que el afiliado perdió el régimen de transición, la pensión de vejez debía analizarse bajo la égida del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 cuyos presupuestos tampoco satisfacía como quiera que, solo había aportado 1028,14 semanas de las 1300 que dicha disposición exigía. Frente a los «periodos en mora» de los años 2010 a 2012 señaló que si bien fueron aportados como «beneficiario del fondo de solidaridad pensional» también lo era que la historia laboral incluía la observación «No afiliado al Régimen Subsidiado» lo que impedía que se tuvieran en cuenta para el computo de semanas «pues al no ser beneficiario de ducho (sic) régimen no puede realizar cotizaciones como tal, pues en estos casos el afiliado paga únicamente el 50% del aporte requerido y el otro 50% es asumido por el régimen subsidiado, situación que no se dio en este caso» pues se tenía que el actor Radicación n.° 84285 SCLAJPT-10 V.00 4 fue el único que pagó el 50% del aporte, lo que impedía que los realizados en el lapso referido se tuvieran en cuenta para efectos pensionales.

Formuló las excepciones que denominó inexistencia del derecho y de la obligación, inexistencia del derecho de intereses moratorios, improcedencia del cobro de intereses e indexación, prescripción, buena fe y la innominada o genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 8 de junio de 2018, resolvió: PRIMERO.- CONDENAR a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, a reconocer y pagar al demandante señor TULIO MARIN HOYOS la pensión de vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990 a partir del día 1 de junio de 2016 en cuantía de SEISCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS ($689.455,oo), mesadas que deben pagarse con los reajustes legales y mesada adicional.

SEGUNDO. - CONDENAR a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, a pagar los intereses moratorios previstos en el Art. 141 de la ley 100 de 1993, a partir de 24 de octubre de 2016 sobre las mesadas adeudadas desde que cada una de ellas se hizo exigible y hasta cuando se verifique su pago. TERCERO.- DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES dado que no enervaron las pretensiones.

CUARTO. - CONDENAR EN COSTAS de la acción a la parte accionada. Tásense. Radicación n.° 84285 SCLAJPT-10 V.00 5 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada, así como desatar el grado jurisdiccional de consulta a favor de esta, mediante fallo del 20 de noviembre de 2018 dispuso revocar la decisión condenatoria de primer grado y absolvió, absteniéndose de imponer costas en la alzada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el fallador de segundo grado fijó como problema jurídico establecer si Marín Hoyos había cumplido con los requisitos para adquirir la pensión de vejez bajo el régimen de transición. Con el marco expuesto, refirió que no era objeto de discusión: i) que el demandante fue beneficiario del régimen de transición, tal como lo admitió Colpensiones en la contestación de la demanda, ya que cumplía más de 40 años de edad al 1 de abril de 1994; y ii) que de conformidad con la historia laboral aportada por Colpensiones, al 29 de julio 2005, fecha en que entró en vigencia el Acto Legislativo 01 de dicho año, contaba con 767,56 semanas, por lo cual el régimen de transición se había extendido hasta el 31 de diciembre 2014.

Que en consecuencia debía determinar si para esa última fecha, esto es, 31 de diciembre de 2014, reunía los requisitos previstos en el Decreto 758 de 1990 para hacerse acreedor a la pensión de vejez. Radicación n.° 84285 SCLAJPT-10 V.00 6 Así las cosas, se remitió al reporte de semanas cotizadas obrante a folios 75 a 77 del expediente, allegado por la pasiva con la contestación de la demanda, y destacó que de este emergía que el actor fue afiliado al régimen subsidiado desde el mes de septiembre de 2008 y hasta marzo de 2014; pero que aparecían varios ciclos no tenidos en cuenta por Colpensiones para el cálculo de semanas cotizadas, en tanto se les registró la observación «no afiliado al régimen subsidiado», como ocurría para los meses de septiembre 2008, y de enero de 2010 a marzo 2012.

Precisó que si bien estos periodos habían sido imputados por la juez de primera instancia para reconocer el derecho pensional, también lo era que de la certificación emitida por la coordinadora jurídica de Colombia Mayor del Consorcio Prosperar, decretada de oficio en segunda instancia mediante proveído adiado 6 de noviembre de 2018, se apreciaba que el demandante estuvo vinculado al fondo de solidaridad pensional, con el grupo trabajador independiente urbano en dos oportunidades; la primera, del 1 de octubre del 2008 al 1 de diciembre 2009, fecha esta última en la que había sido retirado por incurrir en la causal de pérdida del derecho al subsidio; y una segunda, del 1 de julio 2012 al 5 de marzo de 2013, data en la que igualmente fue retirado, esta vez por haber cumplido 65 años de edad.

Que, por lo anterior, los periodos comprendidos entre enero de 2010 y marzo 2012, que sumaban un total de 115,83 semanas, no se podían computar para efectos prestacionales. Radicación n.° 84285 SCLAJPT-10 V.00 7 Acudió a la sentencia CC T-480-2017 en torno a la definición del régimen subsidiado establecido en el artículo 25 de la Ley 100 de 1993 y acotó que aun cuando el afiliado realizó cotizaciones entre enero de 2010 y marzo de 2012 «para esa data había sido retirado del régimen subsidiado por haber encontrado el Consorcio Prosperar 2013 que tenía capacidad de pago» lo que no daba lugar a imputar los periodos en discusión por parte de la accionada, «máxime cuando la certificación obrante a folios 100 a 102 del plenario en el cual se acredita que para los periodos no tenidos en cuenta por Colpensiones el señor Tulio Marín Hoyos ya no era beneficiario del régimen subsidiado, correspondiéndole a este cotizar el pago completo».

Así coligió que una vez contabilizadas las semanas aportadas hasta el 31 de diciembre 2014, fecha en la cual expiró el régimen de transición para el demandante, este contaba con 955,71 semanas cotizadas, de la cuales 164,71 lo fueron durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima para acceder a la pensión; las que resultaban insuficientes para adquirir el derecho pretendido al tenor del artículo 12 del Decreto 758 de 1990.

Luego analizó el derecho pensional a la luz del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, advirtiendo que para el año 2016, cuando el accionante realizó su última cotización al sistema, necesitaba 1300 semanas pero que apenas reunía un total de 1028,14, lo que implicaba la revocatoria de la providencia de primer grado para en su lugar, absolver a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra.

Radicación n.° 84285 SCLAJPT-10 V.00 8 Finalmente aclaró que si bien en criterio de la Corte Constitucional expuesto en la providencia CC T-480-2017, era factible relevarse de aplicar las causales de exclusión señaladas, «con el fin de favorecer a una persona que esté a punto de alcanzar el derecho a la pensión o que se encuentra en un estado de vulnerabilidad», lo cierto era que dentro del plenario no se había aportado la prueba que demostrara que el actor cumplía con alguna de esas condiciones y que además no había alegado el haber sido excluido del régimen subsidiado de manera arbitraria.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que esta corporación case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, confirme la decisión de primera instancia, en cuanto condenó a la demandada al pago de la pensión de vejez a partir del 1 de junio de 2016, y los intereses moratorios desde el 24 de octubre de la misma anualidad.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, frente al que se presenta réplica, el cual se procede a resolver. Radicación n.° 84285 SCLAJPT-10 V.00 9 VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal por la vía indirecta «en la modalidad de FALTA DE APRECICACIÓN (sic) DE LAS PRUEBAS por error de hecho en las siguientes normas legales de carácter sustancial y nacional que regulan lo referente al pago de los aportes pensionales reglamentada por el artículo» 1, 2, 25, 26 y 36 de la Ley 100 de 1993, y el Decreto 1833 de 2016 artículo 2 numeral 2.2.14,1,24, y siguientes;

Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año; Acto Legislativo 01 de 2005 y la Ley 797 de 2003. Enumera como errores de hecho, los siguientes: 1. Dar por probado sin estarlo que, el demandante haya perdido el Beneficio del PROGRAMA DE SUBSIDIO AL APORTE EN PENSIONAL, por la causal de tener el accionante, capacidad de cancelar la totalidad de aporte pensional, conforme al numeral 2 del artículo 2.2.14.1.24 del decreto 1988 del 2016, ignorando la mora en el pago a partir de Diciembre de 2009. 2.

Dar por probado sin estarlo que, el demandante haya tenido dos vinculaciones al programa del subsidio al aporte pensional, la primera del 1 de octubre del 2008 al el (sic) 1 de diciembre de 2009, y la segunda desde el 1 de julio del 2012 hasta el 5 de marzo de 2014. 3. Dar por cierto sin serlo, que el demandante hubiera tenido dos vinculaciones, porque solamente tuvo una sola vinculación el 1 de octubre del 2008 al 31 de Marzo de 2014. 4.

Dar por cierto, sin serlo que el demandante, en el periodo comprendido entre 1 de diciembre del 2009 hasta el 30 de junio del 2012, haya tenido capacidad de pago, para pagar la totalidad del aporte pensional toda vez, que carece de bienes muebles e inmuebles, empresa, cuentas corrientes, etc, pues brilla por su ausencia prueba que de (sic) origen a tal consideración por parte del Consorcio. 5.

Dar por probado sin estarlo que, el demandante no fuera beneficiario Programa de Subsidio al Aporte pensional, y lo Radicación n.° 84285 SCLAJPT-10 V.00 10 haya perdido, por la causal primera del decreto 1833 del 2016 numeral 2, artículo 2.2.14.1.24, (capacidad de pago), toda vez que, el actor pagó todos los aportes desde 1 de octubre del 2008 hasta el 31 de marzo del 2014, fecha en la cual cumplió 65 años de edad. 6.

Darlo por no probado siéndolo que, el demandante Tulio Marín Hoyos, hubiera perdido el régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993, que se extrendio (sic), conforme al Acto Legislativo No. 1 del 2005, hasta el 31 de dicidmbre (sic) del 2014, ya que para esa calenda del «22» (sic) de julio del 2005, contaba con 767,56 semanas, más las 283,14 del régimen subsidiado, más las cotizadas en el régimen contributivo, después de haber sido retirado del régimen subsidiado como trabajador independiente, nos arroja la cantidad de 1070 semanas. 7.

Darlo por no probado, siendolo (sic) que el demandante al 31 de diciembre del 2014 si contaba con de (sic) 1070 semanas, pues las 115 semanas que cotizó del 1 de diciembre del 2009 hasta 30 de junio del 2012, en el régimen subsidiado, le permiten obtener la pensión de vejez, conforme al artículo 12 del acuerdo 049 de 1990 y sumársele este periodo. b) …o haber acreditado un numero de un (sic) mil semanas de cotización sufragadas en cualquier tiempo. 8.

Darlo por no probado, siendolo (sic) que el demandante es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 del 1993 (sic), es decir que al 1 de abril del año 1994, tenía más de 45 años de edad, y que al tener más de 1000 semanas se (sic) antes del 31 de diciembre del 2014. Relaciona como pruebas, sin indicar si fueron indebidamente apreciadas o ignoradas, las siguientes: 1.

Demanda y pruebas folios. (1-48) 2. Contestación de la demanda y pruebas folios (55-80) 3. Fallo de primera instancia, folios (95-96) 4. Prueba de oficio decretada por el Honorable Magistrado, folios (100-102) 5. Fallo de segunda instancia (110) Radicación n.° 84285 SCLAJPT-10 V.00 11 Para demostrar el cargo indica que el planteamiento fáctico frente al que no existe controversia es el relativo a que nació el 14 de marzo de 1949; que a 1 de abril de 1994 tenía cumplidos 45 años de edad; que es beneficiario del régimen de transición en los términos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 tenía cotizadas en Colpensiones 767,56 semanas; que durante el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2008 y el 13 de marzo de 2014 fue cotizante del régimen pensional subsidiado; y que el 14 de marzo de 2014 cumplió 65 años de edad.

Señala que fue beneficiario del subsidio pensional como quiera que acreditó la condición de afiliado al Régimen General de Seguridad Social en Salud y además su EPS pagó la porción del aporte que le correspondía durante el periodo ya referido, en los términos del artículo 26 de la Ley 100 de 1993, conforme emerge de las planillas de pago que militan a folios 9 a 41 del plenario.

Indica que según la documental obrante a folios 75 a 77, los cuales fueron allegados con la contestación de la demanda inaugural por parte de Colpensiones, no se tuvieron en cuenta los ciclos de enero de 2010 a marzo de 2012 cotizados en el régimen subsidiado, bajo el argumento de que no estuvo afiliado a este; desconociendo que se afilió una sola vez, esto es, el 1 de octubre de 2008 y realizó los pagos hasta que cumplió 65 años de edad, cuando perdió el beneficio al tenor del numeral segundo del artículo 2.2.14.1.24 del Decreto 1833 de 2016.

Radicación n.° 84285 SCLAJPT-10 V.00 12 Aduce que si bien con ocasión de la prueba de oficio que decretó el fallador de segundo grado y que reposa a folio 100 a 103 la coordinadora jurídica del Fondo Colombia Mayor del Consorcio Prosperar había certificado que: En atención a su solicitud, el Administrador Fiduciario verifico (sic) la información del señor Tulio Marín Hoyos en el monitor de beneficiarios del Fondo de Solidaridad Pensional, y encontró que presento (sic) dos afiliaciones en el Programa de Subsidio al Aporte en Pensión – PSAP: La primera se efectuó el 1 de octubre de 2008, en el grupo poblacional “[t]rabajador independiente urbano” y fue retirado el 1° de diciembre del 2009, por incurrir en la causal de pérdida del derecho al subsidio establecida en numeral 1 del artículo 2.2.14.1.24, del Decreto Compilatorio 1833 de 2016, que dice: Artículo 2.2.14.1.24.

Pérdida del derecho al subsidio. El afiliado perderá la condición de beneficiario del subsidio al aporte en pensión en los siguientes eventos: 1. Cuando adquiera capacidad de pago para cancelar la totalidad del aporte a la pensión”. La segunda se realizó el 1° de julio de 2012, en el grupo poblacional “[t]rabajador independiente urbano 3”, y fue retirado el 5 de marzo de 2014, por incurrir en la causal de pérdida del derecho al subsidio establecida en el numeral 2 del artículo 2.2.14.1.24, del Decreto Compilatorio 1833 de 2016, que dice: Artículo 2.2.14.1.24.

Pérdida del derecho al subsidio. El afiliado perderá la condición de beneficiario del subsidio al aporte en pensión en los siguientes eventos: (…) 2. Cuando cese la obligación de cotizar en los términos del artículo 17 de la Ley 100 de 1993 o cuando cumplan 65 años de edad, de conformidad con lo señalado en el artículo 29 de la Ley 100 de 1993. […] Lo cierto era que aquella no resultaba «clara, ni mucho menos fundamentada en prueba tan siquiera documental que obre en el expediente, que dé cuenta» que tenía capacidad económica para cancelar la totalidad del aporte pensional, Radicación n.° 84285 SCLAJPT-10 V.00 13 para, como consecuencia de ello, perder el beneficio del programa del subsidio a la cotización en el periodo comprendido entre el 1 de diciembre de 2009 y el 30 de junio de 2012.

Agrega que «la única verdad demostrada en el presente proceso» es que carece de recursos económicos dado que «no tiene vivienda urbana, ni rural, ni vehículos, ni cuentas corrientes, mucho menos acciones de bolsa», de manera que cumplió con los requisitos exigidos para ser beneficiario del subsidio. Sostiene que se desconoció por parte del colegiado que solo tuvo una vinculación al Programa de Colombia Mayor, del 1 de octubre de 2008 al 31 de marzo de 2014; unido a que canceló de manera válida los aportes a su cargo entre el 1 de diciembre de 2009 y junio de 2012, esto es, 115,85 semanas, conforme al pago del aporte a salud de la EPS a la que se encontraba afiliado, realizado a través del canal «mi planilla» para los ciclos comprendidos entre octubre de 2008 y marzo de 2014 «cancelando en algunos periodos la mora que le era impuesta» precisamente por la carencia de recursos económicos, lo que le impidió pagar de manera oportuna los aportes, hecho que se refleja en los soportes allegados con la demanda inicial en 32 folios.

Pone de presente que mediante derecho de petición solicitó ante el «Fondo Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. FIDUAGRARIA, su actualización del estado de afiliación, y para ello, acreditó el pago de aportes en su Radicación n.° 84285 SCLAJPT-10 V.00 14 entidad promotora de salud (E.P.S. COMPENSAR) y en MI PLANILLA/COM» aportando los recibos de pago para su correspondiente corrección, por la mora incurrida en los periodos en donde se señalaba la pérdida del subsidio.

Manifiesta que de acuerdo con el numeral 2 del artículo 2.2.3.2.3. del Decreto 1833 de 2016 el traslado de las cotizaciones al Fondo de Solidaridad Pensional debe efectuarse a más tardar el 20 de cada mes, canon que fue soslayado por el juez de la alzada, al no tener en cuenta los diversos pagos realizados en las condiciones certificadas a su favor, que debían ser abonados y computados para efectos pensionales.

Insiste en que nunca tuvo dos afiliaciones al programa de subsidio pensional del fondo de solidaridad pensional, dado que no hubo desvinculación a partir de diciembre de 2009, pues lo que ocurrió fue que tuvo «un tropiezo económico y falta de recursos» al punto que en diciembre de 2009 los canceló con dos días de mora, siendo sancionado de manera incorrecta con una pérdida del subsidio, lo que no tiene nada que ver con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 2.2.14.1.24 del Decreto 1833 de 2016.

Sostiene que el sentenciador de apelaciones debió darle valor probatorio a las planillas de pago allegadas con el escrito demandatorio que demuestran la cancelación de las cotizaciones para el periodo que va del 1 de octubre de 2008 a 31 de marzo de 2014, y compararlas con la certificación expedida por el Consorcio Colombia Mayor, para advertir que Radicación n.° 84285 SCLAJPT-10 V.00 15 «los pagos en mora realizados por el demandante y no sostener y avalar la certificación del Consorcio de pérdida de beneficio del beneficio por capacidad de pago».

Transcribe en extenso las sentencias CC T-321-2019 y CC T-480-2017 para aseverar que hubo una valoración indebida de la prueba decretada de oficio por el Tribunal, dando aplicación indebida al numeral 2 del Decreto 1833 de 2016 artículo 2.2.14.1.24, lo que implica la prosperidad del cargo y la consecuente declaración de que no hubo pérdida del subsidio a su aporte pensional en el lapso transcurrido entre el 1 de enero de 2010 y el 30 de junio de 2012 «ya que no se ha probado que el (sic) demandante fue retirado su beneficio del subsidio al aporte pensional por TENER CAPACIDAD DE PAGO, por ello perder el beneficio».

Finalmente destaca: En ningún lado el CONSORCIO COLOMBIA MAYOR 2013, certificó la razón de esta circunstancia, lo que certificó el CONSORCIO PROSPERAR DE COLOMBIA MAYOR 2013, fue la vinculación del demandante a ser beneficiario del subsidio en dos oportunidades y la pérdida del mismo, pero, erró, al informar que el demandante tuviera una segunda vinculación, además no aparece probado que se notificó al actor la circunstancia de pérdida del susbsidio (sic) en el período comprendido entre 1 de diciembre del 2009 al 30 de junio del 2012, como el acto jurídico no se notificó al señor MARIN HOYOS, este acto jurídico no existe, porque no había sido conocido por el accionante, si el acto jurídico de la pérdida del beneficio al subsidio pensional, por parte del Consorcio COLOMBIA MAYOR, no es notificado al actor, no ha podido ejercer el derecho de contradicción, otra decisión se hubiera realizado, como por ejemplo tutelar ese retiro, y esta acción no ha nacido a la vida jurídica, por falta de notificación de ese hecho.

Mi mandante, no tuvo sino una sola afiliación al subsidio de aporte pensional y brilla por su ausencia, la mencionada afirmación que él hubiera realizado una segunda afiliación, Radicación n.° 84285 SCLAJPT-10 V.00 16 porque si nos damos cuenta, en las planillas de pago aportadas con la demanda, todas ellas, fueron canceladas a través de la EPS, Compensar, y el canal de pago, fue MI PLANILLA, si el fallador de segunda instancia, hubiera analizado que el actor solo tuvo una única afiliación, no hubiera llegado a esa errada conclusión, hubiera llegado a declarar que la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES hacerse acreedor al subsidio el trabajador deber acreditar su condición de afiliado del Régimen General de Seguridad Social en Salud, y pagar la porción del aporte que allí le corresponda, conforme lo señala el artículo 26 de la ley 100 de 1993 y hubiera concluido con la condena de reconocimiento y pago de la pensión de vejez a partir del 1 de junio del 2016, en cuantía de un salario mínimo legal vigente hasta que su pago se realizara, y el pago de los intereses moratorios desde el 24 de octubre del 2016, hasta que su pago se realice, condenando en costas en todas las instancias judiciales.

VII. RÉPLICA Colpensiones se opone a la prosperidad del cargo afirmando que la actuación del juez de segunda instancia se ajustó a derecho, en consideración a que para acceder a la pensión de vejez se debe cumplir con los requisitos de edad y semanas establecidas por la ley, los cuales no se reúnen para el caso concreto, en tanto no se encuentra probado que el actor haya cotizado las 500 semanas dentro de los últimos 20 años al cumplimiento de la edad para acceder a la pensión o 1000 semanas en cualquier tiempo.

En torno a los argumentos expuestos por el censor, plantea que no cuentan con vocación de prosperidad como quiera que no acreditan o prueban error alguno en la providencia confutada, pues lo que se demostró fue que el demandante no fue beneficiario del régimen subsidiado entre enero de 2010 y marzo de 2012, producto de la pérdida del Radicación n.° 84285 SCLAJPT-10 V.00 17 beneficio en los términos del artículo 2.2.14.1.24 del Decreto 1833 de 2016 que compiló el Decreto 3771 de 2007.

Por otro lado, hace hincapié en que el recurrente debió precisar el dislate probatorio cometido por el Tribunal y realizar un ejercicio argumentativo que demostrara el error «insaneable» en la decisión acusada. No obstante, ello no se abordó en el cargo pues lo que hizo fue insistir en lo expuesto en la demanda inaugural, omitiendo atacar los pilares de la sentencia. Frente a la aseveración según la cual existió «doble afiliación o una sola» indica que no emerge omisión o valoración indebida de alguna prueba que «evidencie que el demandante le asistió el derecho de permanecer ininterrumpidamente en el programa durante el periodo reclamado» pues obra certeza que la causa fue la pérdida del derecho, no lo contrario.

VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal, en lo que estrictamente corresponde al planteamiento en casación, fundamentó su decisión en que, si bien el promotor de la contienda había asegurado haber estado afiliado al régimen subsidiado desde el mes de septiembre de 2008 y hasta marzo de 2014, y que la pasiva corroborara dichos extremos con las documentales que allegó al responder la demanda; también encontraba, de la certificación expedida por la coordinadora jurídica de Colombia Mayor del Consorcio Prosperar, a raíz de su decreto Radicación n.° 84285 SCLAJPT-10 V.00 18 oficioso, que ello había sido en dos oportunidades; una, de septiembre del 2008 al 1 de diciembre 2009, fecha en la que fue retirado por incurrir en la causal de pérdida del derecho al subsidio, al encontrarse acreditado que tenía capacidad de pago, y otra, del 1 de julio 2012 al 5 de marzo de 2013, data en la que había sido retirado por haber cumplido 65 años de edad.

Que además los ciclos de septiembre 2008, y de enero de 2010 a marzo 2012 no podían tenerse en cuenta para el cálculo de semanas cotizadas, por contar con la observación «no afiliado al régimen subsidiado». Que, una vez contabilizados las cotizaciones realizadas hasta el 31 de diciembre 2014, fecha en la cual expiró el régimen de transición para el demandante, este contaba con 955,71 semanas aportadas, de las cuales 164,71 lo habían sido durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima para acceder a la pensión, las que resultaban insuficientes para adquirir el derecho pretendido, al tenor del artículo 12 del Decreto 758 de 1990.

La censura radica su inconformidad en que el colegiado desconoció que solo tuvo una vinculación al Programa de Colombia Mayor, del 1 de octubre de 2008 al 31 de marzo de 2014; además que canceló de manera válida los aportes a su cargo entre el «1 de diciembre de 2009 y junio de 2012» durante un total de 115,85 semanas, conforme al pago efectuado a través de la EPS Compensar a la que se encontraba afiliado, ya que los ciclos de octubre de 2008 a Radicación n.° 84285 SCLAJPT-10 V.00 19 marzo de 2014 había cancelado, en algunos periodos, la mora que le era impuesta, en la que incurrió precisamente por la carencia de recursos económicos, lo que se reflejaba en los soportes allegados con la demanda inicial en 32 folios.

Así mismo indica que no aparece probado en el trámite del proceso que se le hubiera notificado acerca de la pérdida del subsidio pensional concedido a su favor en el período comprendido entre 1 de diciembre del 2009 al 30 de junio del 2012, lo que hace que dicho acto jurídico sea inexistente, porque no tuvo la oportunidad de ejercer el derecho de contradicción. De conformidad con lo expuesto, le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal, a pesar del contenido de los folios 9 a 41 en los que se da cuenta de los pagos efectuados por el actor en los ciclos enero de 2010 - marzo 2012, en discusión, se equivocó al considerar que no era dable computar los aportes del régimen subsidiado correspondientes a tal lapso, en tanto conforme fue certificado por parte de Colombia Mayor Consorcio 2013 como consecuencia de la prueba de oficio decretada en segunda instancia, el 1 de diciembre de 2009 aquel había sido retirado como beneficiario del Fondo de Solidaridad Pensional por incurrir en la causal de pérdida del derecho al subsidio establecida en el numeral 1 del artículo 2.2.14.1.24 del Decreto Compilatorio 1833 de 2016.

A pesar de la senda escogida, se tienen por indiscutidos los siguientes supuestos fácticos: i) que Marín Hoyos cumplió Radicación n.° 84285 SCLAJPT-10 V.00 20 60 años de edad el 14 de marzo de 2009, por haber nacido el mismo día y mes de 1949; ii) que por tal hecho, en principio, era beneficiario del régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y iii) que igualmente acreditó 767,56 semanas, a la entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2005, de manera que a su favor se extendió el régimen de transición hasta el 31 de diciembre de 2014.

Tampoco existe inconformidad alguna acerca de que el accionante realizó los aportes correspondientes al periodo comprendido entre enero de 2010 y marzo de 2012, según el último reporte de semanas cotizadas expedido por Colpensiones el 13 de junio de 2016, tiempo que el Tribunal no tuvo en cuenta por haberse registrado en la casilla 23 «Observación» la anotación «No afiliado al régimen subsidiado».

De entrada, la Sala advierte el error ostensible en que incurrió el juzgador plural, pues a pesar de que advirtió que el actor efectuó aportes como beneficiario del Fondo de Solidaridad Pensional, para el periodo comprendido entre enero de 2010 y enero de 2012, al tenor de los certificados de aportes obrantes en los folios 9 a 33 y del reporte expedido por Compensar como operador de información (fos. 34 a 41), no los contabilizó, sin indagar el motivo por el cual en la historia laboral dichos aportes se registraron en cero pesos ($0) para efectos pensionales, con la anotación u observación «No afiliado al régimen subsidiado»; ni tampoco verificó si tal circunstancia fue debidamente comunicada al afiliado a efectos de que este adoptara la conducta que estimara Radicación n.° 84285 SCLAJPT-10 V.00 21 pertinente para ejercer su derecho de contradicción y de defensa, al verse comprometida su condición de beneficiario del régimen subsidiado.

Ha de señalarse que si bien en los términos del artículo 61 del CPTSS, el operador judicial cuenta con la autonomía para valorar el caudal probatorio y otorgarle un mayor o menor grado de credibilidad a un elemento de convicción allegado, ello opera siempre y cuando aquel «no lo lleve a decidir contra le evidencia de los hechos en la forma como fueron probados en el proceso» CSJ SL18578-2016; cosa que no ocurre en el presente asunto.

En efecto, el colectivo de instancia desconoció la trascendencia que tenía para decidir sobre el petitum reclamado, el establecer si las razones esgrimidas por la entidad accionada al descontar unas semanas, que figuraban como canceladas, tenían soporte; pues no podía pasar por alto tal hecho; ni tampoco averiguó, si el debido proceso y el derecho de defensa del actor habían sido garantizados en el trámite administrativo previsto para la imposición de la sanción consistente en la exclusión o pérdida de las semanas cotizadas.

Al punto es preciso recordar que las inconsistencias en las historias laborales resultan relevantes en la definición de los derechos pensionales, y de allí la responsabilidad que recae en las entidades administradoras de estos en los reportes de cotizaciones que emiten (CSJ SL4167-2021). Radicación n.° 84285 SCLAJPT-10 V.00 22 De manera que el Tribunal debió auscultar el motivo por el cual, a pesar de reflejarse unos aportes en la historia laboral y adicionalmente acompañarse al plenario los soportes que daban cuenta de su pago por parte del actor, como beneficiario del fondo de solidaridad pensional, figuraba como no afiliado a este en dicho lapso.

No sobra memorar que en diferentes oportunidades en las que la Corte ha estudiado la posibilidad de suspensión y pérdida del derecho al subsidio, cuando el beneficiario adquiere capacidad de pago para cancelar la totalidad del aporte, bajo los parámetros de los artículos 23 y 24 del Decreto 3771 de 2007 compilados en el Decreto 1833 de 2016 en sus artículos 2.2.14.1.23 y 2.2.14.1.24; ha precisado que en tales eventos se impone la obligación de que la entidad administradora de pensiones de informar no solo al Consorcio Prosperar, sino también al interesado, sobre tal particularidad, para que este adopte la conducta que estime pertinente y así ejerza su derecho de contradicción y de defensa, en tanto se compromete su condición de beneficiario del régimen subsidiado.

Sobre el particular en la sentencia CSJ SL13542-2014, se adoctrinó: Ahora bien, en lo que sí tiene razón la censura es en lo que atañe a la suspensión de la condición de afiliado del accionante, puesto que aunque pareciera inabordable el estudio de la acusación por la alusión a cuestiones fácticas en un cargo enderezado por la senda directa, la verdad es que es posible hacer abstracción de estas referencias y resolver desde lo jurídico.

En concreto, en lo que a la subcuenta de solidaridad concierne, el objeto del Fondo de Solidaridad Pensional es subsidiar las Radicación n.° 84285 SCLAJPT-10 V.00 23 cotizaciones al sistema de pensiones de trabajadores subordinados o independientes de los sectores rural y urbano de los grupos de población más desprotegidos, que por su especial situación de insuficiencia de recursos no pueden realizar íntegramente el aporte.

Es uno de los desarrollos del principio de solidaridad, consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política y se encuentra regulado por el Decreto 3771 de 2007, en cuyo precepto 13 consagra los requisitos para hacerse merecedor de los beneficios de la subcuenta de solidaridad, a saber: (i) Ser mayor de 35 años y menor de 55 si se encuentran afiliados al ISS; o menores de 58 años si se hallan en los fondos de pensiones, siempre y cuando no tengan un capital suficiente para financiar una pensión mínima y contar con doscientas cincuenta (250) semanas, previas al otorgamiento del subsidio, independientemente del régimen al que pertenezcan.

(ii) Ser mayores de 55 años si se encuentran afiliados al ISS o de 58 si lo están a los fondos de pensiones, siempre y cuando no tengan un capital suficiente para financiar una pensión mínima y contar con quinientas (500) semanas como mínimo, previas al otorgamiento del subsidio, independientemente del régimen al que pertenezcan y (iii) Estar afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

El artículo 23 del mismo Decreto, consagra la posibilidad de suspender la condición de beneficiario cuando, durante un tiempo, adquiera capacidad para sufragar el aporte completo o «cuando suspenda voluntariamente la afiliación por no contar con recursos para realizar el aporte», pero podrá reactivar su calidad, avisando a la entidad que administra los recursos del Fondo.

Según el artículo 24 ibídem, se pierde el derecho al subsidio, cuando se adquiere capacidad para pagar íntegro el aporte, cuando cese la obligación de cotizar, se cumpla el plazo máximo para devengar el subsidio, o se deje de cancelar durante 6 meses el aporte correspondiente, caso en el que «la administradora de pensiones correspondiente, tendrá hasta el último día hábil del sexto mes para comunicar a la entidad administradora del Fondo de Solidaridad Pensional sobre tal situación, con el fin de que esta proceda a suspender su afiliación al programa.

En todo caso, la administradora del Fondo de Solidaridad Pensional deberá verificar que no se haya cobrado el subsidio durante este período». Significa lo anterior que ni la suspensión, ni la pérdida del derecho al subsidio operan en forma automática y de pleno derecho, sino que es indispensable que el Instituto informe a PROSPERAR sobre la supuesta falta de pago del demandante de la parte del aporte que le correspondía cancelar.

Para la Sala es claro, especialmente en situaciones que Radicación n.° 84285 SCLAJPT-10 V.00 24 involucran la afectación de un derecho de una connotación esencial como el de acceder a la pensión de una persona de la tercera edad, la necesidad de brindar la posibilidad de ponerse al día en el pago de la fracción de la cotización a su cargo, lo cual impone que la eventual falta de pago sea puesta en conocimiento del interesado para que adopte la conducta que estime pertinente en perspectiva de no comprometer su condición de beneficiario del esquema solidario y no poner en riesgo el acceso a la pensión de vejez.

En todo caso, para que ejerza su derecho de contradicción y defensa, que en esta ocasión fue menoscabado por la enjuiciada, en la medida en que no adelantó alguna diligencia para notificar al demandante de la supuesta irregularidad en el pago de sus aportes; es decir, le aplicó una sanción sin enterarlo sobre las razones que la inspiraron.

Se revela, entonces, palmaria la indebida aplicación del artículo 24 del Decreto 3771 de 2007, en tanto le hizo producir efectos sin detenerse a verificar si se había cumplido el trámite que supone la adopción de una medida sancionatoria de tal significancia que podía llevar a la pensión de una persona de la tercera edad, en manifiesta situación de precariedad económica.

En consecuencia, el cargo es fundado. (Subrayado de la Sala). En consecuencia, el sentenciador de segundo grado se equivocó, como quiera que antes de excluir de la totalidad de las semanas efectivamente canceladas, aquellas que el Consorcio Prosperar no consideró válidas, lo que implica para el afiliado una sanción y hasta la pérdida del derecho al subsidio, no averiguó si Colpensiones le había notificado o puesto en conocimiento al actor y al Consorcio Prosperar de la presunta pérdida del derecho por contar con capacidad de pago.

Además, porque no señaló la razón por la cual le restaba crédito a los medios de convicción allegados con la demanda introductoria, que lejos de ser tachados o desconocidos, estaban avalados por aquella y daban cuenta de unos pagos efectuados por el accionante a través de «Compensar/mi planilla.com» (fos. 9 a 41), de los que emergen los aportes Radicación n.° 84285 SCLAJPT-10 V.00 25 realizados como beneficiario del Fondo de Solidaridad Pensional para los ciclos comprendidos entre enero de 2010 y enero de 2012.

Así las cosas, el cargo prospera y para mejor proveer se impone verificar si Colpensiones envió las comunicaciones establecidas en el artículo 24 del Decreto 3771 de 2007 compilado en el artículo 2.2.14.1.24 del Decreto 1833 de 2016, pues de ello depende si le asiste o no el derecho a la pensión de vejez reclamada por el demandante, para lo cual se dispone: 1.- Requerir a la Administradora Colombiana de Pensiones para que, en el término de 10 días, contados a partir del recibo de la respectiva comunicación: i) Remita copia de todo el expediente administrativo del demandante Tulio Marín Hoyos, identificado con cédula de ciudadanía n.º 16.243.230. ii) Explique la razón por la cual las cotizaciones correspondientes al periodo comprendido entre enero de 2010 y marzo de 2012, que corresponden al régimen subsidiado de pensiones, figuran con la anotación «No afiliado al régimen subsidiado», indicando de manera explícita cuáles fueron las motivaciones que llevaron a tomar tal decisión, así como envíe los soportes que las respaldan. iii) Informe con precisión si antes de proceder a registrar la observación «No afiliado al régimen subsidiado» de los Radicación n.° 84285 SCLAJPT-10 V.00 26 aportes pagados para el periodo comprendido entre enero de 2010 y marzo de 2012 comunicó de tal circunstancia al demandante, y de ser así, envíe copia de la respectiva comunicación. 2.- Igualmente, se ordenará oficiar al Consorcio Prosperar, como administrador del Fondo de Solidaridad Pensional, para que se sirva allegar, en el término de 10 días, contados a partir del recibo de la comunicación: i) Certifique la fecha en que el señor Tulio Marín Hoyos se afilió al régimen subsidiado y, en especial, la calenda a partir de la cual empezó a cotizar y si lo hizo en el monto debido para cada ciclo. ii) Reporte de cada uno de los ciclos por los cuales el Fondo de Solidaridad Pensional efectuó el pago del subsidio para pensión a favor del demandante y con destino a Colpensiones. iii) Informe si durante el tiempo de vinculación al régimen subsidiado, el accionante perdió el derecho al subsidio y por qué razón, especificando los ciclos en los que ello pudo ocurrir.

De todo lo anterior deberá aportar soporte o pruebas pertinentes. Recibidas las respuestas, por Secretaría córrase traslado a las partes por el término legal de tres (3) días, vencido el cual, pasará al despacho para emitir la sentencia de instancia que corresponda. Radicación n.° 84285 SCLAJPT-10 V.00 27 Sin costas ante la prosperidad del recurso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 20 de noviembre de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por TULIO MARÍN HOYOS contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Para mejor proveer en sede de instancia se dispone: 1.- Requerir a la Administradora Colombiana de Pensiones para que, en el término de 10 días, contados a partir del recibo de la respectiva comunicación: i) Remita copia de todo el expediente administrativo del demandante Tulio Marín Hoyos, identificado con cédula de ciudadanía n.º 16.243.230. ii) Explique la razón por la cual las cotizaciones correspondientes al periodo comprendido entre enero de 2010 y marzo de 2012, que corresponden al régimen subsidiado de pensiones, figuran con la anotación «No afiliado al régimen subsidiado», indicando de manera explícita cuáles fueron las motivaciones que llevaron a tomar tal decisión, así como envíe los soportes que las respaldan.

Radicación n.° 84285 SCLAJPT-10 V.00 28 iii) Informe con precisión si antes de proceder a registrar la observación «No afiliado al régimen subsidiado» de los aportes pagados para el periodo comprendido entre enero de 2010 y marzo de 2012 comunicó de tal circunstancia al demandante, y de ser así, envíe copia de la respectiva comunicación. 2.- Igualmente, se ordenará oficiar al Consorcio Prosperar, como administrador del Fondo de Solidaridad Pensional, para que se sirva allegar, en el término de 10 días, contados a partir del recibo de la comunicación: i) Certifique la fecha en que el señor Tulio Marín Hoyos se afilió al régimen subsidiado y, en especial, la calenda a partir de la cual empezó a cotizar y si lo hizo en el monto debido para cada ciclo. ii) Reporte de cada uno de los ciclos por los cuales el Fondo de Solidaridad Pensional efectuó el pago del subsidio para pensión a favor del demandante y con destino a Colpensiones. iii) Informe si durante el tiempo de vinculación al régimen subsidiado, el accionante perdió el derecho al subsidio y por qué razón, especificando los ciclos en los que ello pudo ocurrir.

De todo lo anterior deberá aportar soporte o pruebas pertinentes. Recibidas las respuestas, por Secretaría córrase traslado a las partes por el término legal de tres (3) días, Radicación n.° 84285 SCLAJPT-10 V.00 29 vencido el cual, pasará al despacho para emitir la sentencia de instancia que corresponda. Sin costas en sede de casación. Notifíquese, publíquese y cúmplase.