CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1716-2021 Radicación n.° 81875 Acta 13 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de abril de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), en el proceso que instauró OSCAR DE JESÚS OSPINA CATAÑO a la recurrente y a ASESORES EN DERECHO SAS en su calidad de «mandataria con representación» del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTE PANFLOTA - COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S. A., la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, la FIDUCIARIA LA PREVISORA y a la NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.
Radicación n.° 81875 SCLAJPT-10 V.00 2 I.
ANTECEDENTES Oscar de Jesús Ospina Cataño llamó a juicio a Asesores SAS «[ ] en su calidad de mandataria con representación de Panflota de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A.», a la Federación Nacional de Cafeteros, a la Fiduciaria La Previsora – Patrimonio Autónomo Panflota, a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y a Colpensiones, para que se declarara, i) que fue trabajador de la primera codemandada, antes Flota Mercante Grancolombiana S. A., liquidada por orden de la Superintendencia de Sociedades y, ii) que ésta debe expedir el bono pensional o cálculo actuarial que corresponda al tiempo que laboró. Solicitó, que en consecuencia, se condenara a Asesores SAS «[ ] en su calidad de mandataria con representación de Panflota de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A.», a expedir la resolución del bono pensional o cálculo actuarial, así como a la Fiduciaria La Previsora - Patrimonio Autónomo Panflota o, en subsidio a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café, matriz y controlante de la Flota Mercante S. A. o, a la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público a pagar a Colpensiones el título pensional que le corresponde por el tiempo servido y a la administradora del sistema de seguridad social, a tenerlo en cuenta para «[ ] liquidar la pensión de vejez por aportes».
Requirió que, en cualquier caso, se reconociera el pago de los perjuicios morales y materiales de conformidad con el Radicación n.° 81875 SCLAJPT-10 V.00 3 artículo 16 de la Ley 446 de 1998, los intereses moratorios, lo que resulte probado y, las costas. Narró, que el 8 de junio de 1946 se creó la Flota Mercante Grancolombiana S. A.; que a partir de 1954 el capital de la empresa quedó conformado así: un 80.07 % proveniente de la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café de propiedad de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y un 19.93 % del Banco de Fomento del Ecuador; que aunque se inscribió como una entidad de derecho privado, la naviera se creó con recursos públicos parafiscales.
Dijo que ésta, posteriormente Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., filial de la federación, tenía la obligación de pagar las pensiones de jubilación; que también debía realizar los aprovisionamientos de capital necesarios para aportar al sistema de seguridad social, según el artículo 13 de la Ley 171 de 1961; que también debía contar con las reservas de las cuotas proporcionales, correspondientes a los servicios prestados, hasta que el seguro social asumiera dicha obligación; que, sin embargo, la entidad no realizó sustitución, subrogación o conmutación pensional alguna.
Contó que a través del Decreto 1993 de 1997, que aprobó el Acuerdo 257 de 1967, se efectuó llamado a inscripción obligatoria a todas las empresas que se dedicaran al transporte marítimo; que a pesar de lo anterior, los empleados de la accionada fueron inscritos a la entidad de seguridad social, únicamente a partir del «2 de agosto de Radicación n.° 81875 SCLAJPT-10 V.00 4 1990»; que la Sala de Consulta y servicio Civil del Consejo de Estado, el 15 de febrero de 2001, afirmó que la Nación debía responder por las prestaciones pensionales insolutas; que, a través de sentencia CC SU1023-2011, se ordenó a la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café y controlante de la flota, suministrar los recursos para el pago de las pensiones.
Anotó, que la Superintendencia de Sociedades, mediante Auto n.° 411-11731 del 31 de julio de 2000, decretó la liquidación obligatoria de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A.; que a través de Decisión n.° 400- 010928 del 28 de agosto de 2012, aprobó la rendición final de cuentas ordenando el cierre y la extinción jurídica de la empresa; que en ese pronunciamiento se ordenó a la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, matriz y controlante de la liquidada «[ ] en cumplimiento de la sentencias SU 1023 de 2001 [ ] continuar con el pago del pasivo pensional entre ellos los bonos pensionales».
Dijo, que el Juez de la liquidación en providencia n.° 400-016211 de 2012, advirtió a quienes tuvieran la condición de parte laboral dentro del proceso de la referencia, que debían realizar sus reclamaciones ante el Patrimonio Autónomo – Panflota administrado por la Fiduciaria La Previsora S. A.; que la última delegó como su mandatario a Asesores en Derecho SAS para que, entre otras, emitiera «[ ] el acto administrativo del reconocimiento del cálculo actuarial Radicación n.° 81875 SCLAJPT-10 V.00 5 que le corresponde […] por el tiempo laborado en dicha compañía».
Precisó, que los extrabajadores de la mercante y los afiliados al sindicato UNIMAR, instauraron varias acciones de tutela, por medio de las cuales lograron obtener el reconocimiento del cálculo actuarial; que, así por ejemplo, el Consejo de Estado, emitió en favor de los señores Marín Ortiz, Rodríguez Rodríguez, Nieto Porras y Rubiano García, decisiones de protección; que el tercer caso fue conocido por la Corte Constitucional, quien desató el conflicto en la sentencia CC T674-2012, confirmando la orden emitida; que en cumplimiento de dichas sentencias, la fiduciaria y la federación, pagaron el valor de ese título a Colpensiones, de dos de los mencionados accionantes.
Informó, que con fundamento en esos antecedentes, él y 58 compañeros más, interpusieron igual reclamación; que esta fue decidida el 1° de abril de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, tutelando el derecho a la igualdad; que dicha sentencia fue confirmada por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2014, con la precisión de que debían demandar ante la jurisdicción ordinaria, en el término de cuatro meses.
Refirió, que tenía 55 años, que laboró para la Flota Mercante Grancolombiana S. A. desde el 23 de marzo de 1982 al 19 de abril de 1991 como segundo camarero a bordo de los buques de ésta; que el salario mensual promedio en el último año fue de US 829.40; que dentro de la empresa Radicación n.° 81875 SCLAJPT-10 V.00 6 existía una organización sindical de primer grado y de industria – UNIMAR, de la cual era afiliado; que en Laudo Arbitral del 16 de junio de 1977 se determinó que las pensiones de jubilación estaban a cargo del empleador; que la Convención Colectiva de Trabajo vigente a la fecha en que se retiró del servicio era la del 21 de mayo de 1988, en cuya cláusula vigésima, quedaron incorporadas las prerrogativas anteriores, que no le fueran contrarias.
Expuso, que fue afiliado a Colpensiones desde el «3 de septiembre de 1990», esto es, que su empleadora dejó de aportar 3281 días o 434.71 semanas; que la administradora de pensiones no ha reclamado el bono pensional o el calculó actuarial, por lo que a través de peticiones elevadas en noviembre de 2014, lo solicitó ante las demandadas, sin obtener respuesta (f.° 3 a 14, cuaderno n.° 1 en relación con los f.° 518 a 527, ibidem).
La Federación Nacional de Cafeteros replicó el gestor, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó: i) la constitución de la Flota Mercante Grancolombiana S. A. (FMG); ii) la conformación de su capital con recursos públicos parafiscales, provenientes de la cuenta del Fondo Nacional del Café administrada por ella, de acuerdo al Contrato suscrito con el Gobierno Nacional el 12 de julio de 2006; iii) la obligación de la empleadora de pagar las pensiones de jubilación; iv) el concepto de la Sala del Servicio Civil del Consejo de Estado del 15 de febrero de 2001, según el cual, era la Nación la que debía responder por las prestaciones Radicación n.° 81875 SCLAJPT-10 V.00 7 insolutas de la empleadora cuando sobrevino su extinción y, v) la liquidación y cierre de aquella por orden administrativa.
Convino además en que: vi) los extrabajadores de la compañía interpusieron acciones de tutela en su contra para lograr el pago el cálculo actuarial; vii) mediante las sentencias del 1° de abril y del 28 de agosto de 2014, emitidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Consejo de Estado, se tuteló el derecho a la igualdad y a la seguridad social del demandante y otras personas; viii) realizó el reconocimiento del mismo ante Colpensiones, en un par de casos, con ocasión de órdenes judiciales y, ix) el actor en noviembre de 2014, presentó reclamación administrativa.
Aseguró, de otra parte, que no le constaba que la flota no hubiere realizado subrogación, sustitución o conmutación pensional alguna o que no hubiere inscrito a tiempo a sus trabajadores a la entidad de seguridad social y que el demandante hubiere sido su trabajador o beneficiario de las convenciones suscritas con UNIMAR, porque a pesar de que fue accionista mayoritaria de la ex empleadora, no se encargaba de la minuciosa ejecución de su política laboral y pensional.
Negó, que la sentencia CC SU1023-2001 le hubiere conminado a pagar todas las obligaciones pensionales, pues circunscribió su compromiso, al reconocimiento de las mesadas que se causaran desde junio de 2001 en adelante, esto es, de quienes ya se hallaren jubilados, precisando que, Radicación n.° 81875 SCLAJPT-10 V.00 8 [ ]dicho pronunciamiento no significó la declaratoria de responsabilidad [ ] sino [ ] de una medida transitoria encaminada a proteger los derechos de los accionantes, [pues] en cualquier caso sería solamente la jurisdicción ordinaria quien debería establecer si la responsabilidad debe ponerse en cabeza de la Federación o el Gobierno. Aclaró, que la Superintendencia de Sociedades como Juez de la liquidación de la extinta naviera, lo que le ordenó fue continuar con el reconocimiento de las prestaciones de jubilación, pero no de los bonos pensionales, como lo plantea el gestor, a tal punto que sobre el asunto, se dispuso que las reclamaciones debían ser realizadas ante el Patrimonio Autónomo denominado Panflota administrado por la Fiduciaria La Previsora S. A., quien tenía la obligación de expedir la correspondiente resolución de reconocimiento.
Formuló como excepción de mérito la que denominó ausencia de responsabilidad subsidiaria en cabeza de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia (f.° 576 a 620, cuaderno n.° 2). La Fiduprevisora S. A. se resistió a las pretensiones de la demanda y, en cuanto a los hechos, aceptó que la Flota Mercante Grancolombiana S. A. fue liquidada por la Superintendencia de Sociedades; que aquélla se extinguió definitivamente; que la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, matriz y controlante de la anterior, es quien provee los recursos para pagar las mesadas pensionales de los jubilados de la compañía; que es administradora del patrimonio autónomo Panflota; que nombró como su mandataria con Radicación n.° 81875 SCLAJPT-10 V.00 9 representación a Asesores en Derecho SAS y que el actor agotó la reclamación administrativa.
Precisó, que la última tiene facultad «[ ] para atender solicitudes y trámites pensionales de los extrabajadores de la concursada y sus beneficiarios», pero no de reconocer acreencias laborales o realizar pagos distintos a los estipulados en el contrato de fiducia mercantil y que no le constan ninguno de los demás fundamentos fácticos de la demanda.
Propuso en su defensa la excepción de inexistencia de la obligación (f.° 631 a 652, ibidem). Colpensiones replicó el gestor manifestando no oponerse, ni allanarse a las pretensiones del reconocimiento del bono pensional o cálculo actuarial a cargo de las codemandadas, pero advirtiendo que no puede reconocer prestación alguna, hasta que no cuente con respaldo en las cotizaciones que correspondan al tiempo que el actor laboró para la Flota Mercante Grancolombiana S. A. Expuso, que a pesar de que mediante el Acuerdo n.° 257 de 1967 se llamó a inscripción a la seguridad social en pensiones a los trabajadores de las empresas marítimas, aquella entidad afilió al demandante, tan solo a partir del 4 de septiembre de 1990; que mediante sentencia CC T674- 2012 se ordenó al liquidador de esa compañía, elaborar el cálculo actuarial de uno de sus trabajadores; que no reclamó Radicación n.° 81875 SCLAJPT-10 V.00 10 el pago del mismo a nombre del demandante y que el último se lo solicitó en el 2014.
Dijo sobre los demás que no le constaban, porque hacían referencia a actos que competían exclusivamente al accionante o a terceros. Presentó como excepciones de fondo las de buena fe, cobro de lo no debido, falta de causa para pedir, inexistencia del derecho reclamado, inexistencia de intereses moratorios e indexación, compensación y prescripción (f.° 665 a 681, ib).
La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público se resistió a la petición de declaratoria de su responsabilidad subsidiaria, aduciendo que no podía realizar funciones que no le estuvieran asignadas por la ley, como la de reconocer u otorgar pensiones. Reconoció, que el 100 % del capital accionario de la Flota Mercante Grancolombiana S. A., posterior Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. (CIFM), era recursos parafiscales pertenecientes a la cuenta del Fondo Nacional del Café, de su propiedad, administrada por la Federación Nacional de Cafeteros; que por vía administrativa se ordenó su liquidación y posteriormente aprobó su extinción; que mediante Auto n.° 400-016211 del 22 de noviembre de 2012, la superintendencia referida advirtió que las reclamaciones laborales y pensionales que tuvieran que ver con la ex empleadora, debían ser conocidas por el Patrimonio Autónomo denominado Panflota, administrado por la Radicación n.° 81875 SCLAJPT-10 V.00 11 Fiduciaria Previsora S. A. y que según los documentos anexos, el actor tenía 55 años.
Apuntó, que los demás hechos no le constaban, pues no ha tenido «[ ] relación laboral, contractual ni de ninguna otra índole con el actor, ni con las personas que prestaron sus servicios para la Flota Mercante [ ] y por ende no tiene ninguna obligación de carácter laboral y/o pensional, directa ni indirecta, solidaria ni subsidiaria, pudieran aquellos reclamarle».
Elevó como medios de defensa meritorios los que denominó: indebida vinculación del ministerio, inexistencia de obligación alguna por las pretensiones de la demanda y falta de legitimación en la causa respecto de la parte pasiva (f.° 768 a 780, ibidem). Asesores SAS al contestar el gestor, reclamó porque se tuviera como mandataria con representación, pero «con cargo al Panflota» y no como lo indicaba la demanda «del patrimonio autónomo», porque por virtud del Contrato de Mandato n.° 9264-001-2014, no ejerce la representación legal de una persona jurídica extinta, conforme se declaró en el Auto n.° 400-010928 de 2012.
Contó: i) que la Compañía de Inversiones Flota Mercante S. A. dejó de cancelar puntualmente las mesadas pensionales y aportes en salud desde septiembre de 1999; Radicación n.° 81875 SCLAJPT-10 V.00 12 ii) que la Corte Constitucional en sentencia CC SU1023- 2001 ordenó a la Federación Nacional de Cafeteros con carácter transitorio y en la medida que el liquidador de aquella entidad no contara con los recursos suficientes para atender esas obligaciones, suministrar los recursos para realizar esos pagos, de acuerdo al artículo 148 de la Ley 222 de 1995, que consagra la presunción de responsabilidad subsidiaria de la entidad matriz o controlante en torno a las obligaciones de la subordinada. iii) Que el 14 de febrero de 2006, se suscribió contrato de Fiducia Mercantil de Administración y Fuente de Pago entre CIFM S. A. y la Fiduprevisora S. A., cuyo objeto era la constitución del patrimonio autónomo Panflota, con el cual se cubrirían las mesadas pensionales y el pago de los aportes a la EPS. iv) Que la Superintendencia de Sociedades, por Auto del 28 de agosto de 2012 resolvió aprobar la rendición final de cuentas en el proceso liquidatario; que a través de Decisión n.° 400-010509 ordenó al liquidador nombrar un mandatario con cargo al patrimonio para atender las solicitudes y trámites pensionales de los ex trabajadores de la concursada y sus beneficiarios, para lo cual reinició el proceso única y exclusivamente para tal fin. v) que en el último contexto suscribió contrato de mandato, en el que se le faculta para «[ ] expedir cualquier acto de reconocimiento, la sustitución o cualquier trámite pensional de los ex trabajadores de la CIFM S. A. [ ] con cargo Radicación n.° 81875 SCLAJPT-10 V.00 13 al patrimonio [ ] una vez la Federación [ ] gire los respectivos recursos en cumplimiento de la sentencia SU1023-2001».
En cuanto a los hechos de la demanda, aceptó el contenido de la sentencia de unificación citada; que el actor se encontraba afiliado a Colpensiones desde septiembre de 1990 y presentó solicitud de reconocimiento de cálculo actuarial el 14 de noviembre de 2014. Respecto de los restantes, dijo que no le constaban o que se atenía a lo que había descrito de forma preliminar.
Negó que la ex empleadora hubiera incurrido en falta de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones, porque, [ ] Entre el 23 de marzo de 1982 al 15 de agosto de 1990, la extinta CIFM no tuvo la obligación de afiliación de los trabajadores marítimos, pues solo fue hasta el 2 de agosto de 1990 mediante Resolución n.° 003296 y efectivamente a partir del 15 del mismo mes y año que surgió a la vida jurídica dicha obligación. Presentó como excepciones de fondo las que tituló: inexistencia de la obligación para proteger el derecho amparado por la sentencia proferida por el H. Consejo de Estado; imposibilidad jurídica y legal para reconocer el cálculo actuarial y / o bono pensional del demandante, prescripción, buena fe, inexistencia de la obligación, oposición a la condena en costas y los presuntos perjuicios irrogados al demandante (f.° 807 a 837, ib) Radicación n.° 81875 SCLAJPT-10 V.00 14 II.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito de Bogotá, el 9 de noviembre de 2017, resolvió:
PRIMERO. DECLARAR la existencia de un contrato de trabajo entre el demandante [ ] y la FLOTA MERCANTE GRAN COLOMBIANA del 23 de marzo de 1982 al 19 de abril de 1991.
SEGUNDO. CONDENAR a ASESORES EN DERECHO SAS a que expida la resolución de bono pensional o cálculo actuarial que corresponda al demandante por el tiempo laborado entre el 23 de marzo de 1982 y el 8 de septiembre de 1990 teniendo en cuenta todos los factores salariales que este percibía en su momento.
TERCERO. CONDENAR al PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA cuya vocera y administradora es la FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A. a pagar el título pensional o cálculo actuarial que le corresponda al demandante conforme lo ordenado en el numeral anterior.
CUARTO. CONDENAR a COLPENSIONES a tener en cuenta el tiempo laborado por el demandante en la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA S. A. conforme el bono pensional o cálculo actuarial que le sea pagado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A. en su calidad de vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA.
QUINTO. DECLARAR probada la excepción formulada por ASESORES EN DERECHO SAS denominada oposición a los presuntos perjuicios irrogados al demandante.
SEXTO. ABSOLVER a las demandadas de las demás pretensiones incoadas en su contra. SEXTO (sic). CONDENAR en costas a la parte demandada PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA cuya vocera y administradora es la FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A. y ASESORES EN DERECHO SAS y a favor del demandante [ ] (acta f.° 1354 a 1355, cuaderno n.° 3, en relación con CD anexo).
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de noviembre de 2017, al resolver Radicación n.° 81875 SCLAJPT-10 V.00 15 la apelación presentada por el demandante, Asesores en derecho SAS y la Fiduciaria la Previsora S. A., resolvió:
PRIMERO: REVOCAR los ordinales segundo y tercero de la sentencia proferida [ ]; para en su lugar ABSOLVER a ASESORES EN DERECHO SAS en calidad de mandataria del PATRIMONIO AUTÓNOMO – PANFLOTA y a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A. de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra.
SEGUNDO: CONDENAR a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA a reconocer y pagar a COLPENSIONES el cálculo actuarial por el periodo de tiempo laborado por el demandante a la FLOTA MERCANTE GRAN COLOMBIA del 23 de marzo de 1982 al 8 de septiembre de 1990.
TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a realizar el cálculo actuarial por el periodo de tiempo laborado por el demandante a la FLOTA MERCANTE GRAN COLOMBIANA del 23 de marzo de 1982 al 8 de septiembre de 1990 y a recibir el correspondiente pago, según lo indicado en la parte considerativa de esta providencia.
CUARTO: COSTAS [ ] de primera instancia correrán a cargo de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS [ ]. Argumentó que no había discusión que entre el demandante y la Flota Mercante Gran Colombiana S. A. existió una relación laboral del 23 de marzo de 1982 al 19 de abril de 1991; que el último cargo que desempeñó fue el de campero y que su salario fue de US32.80, en razón a que así fue declarado por el primer Juez, sin confrontación en las instancias y también se encontraba ratificado en los documentos de «f.° 495 a 496».
Recordó, que al artículo 1° del Acuerdo 224 de 1966, estableció la obligación de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones a los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo y a los que prestaren sus servicios a Radicación n.° 81875 SCLAJPT-10 V.00 16 empresas del sector oficial, siempre que no se hallaren exceptuados; que, sin embargo, la asunción de este compromiso fue paulatino, en la medida que el ISS extendiera su cobertura en todo el territorio nacional.
Explicó que así las cosas, en principio, según la Ley 90 de 1946 y el artículo 259 del CST, donde no existía cobertura de la entidad, «[ ] el reconocimiento de las prestaciones continuaba en cabeza del empleador» y no podía predicarse una omisión imputable a él en la afiliación; que, sin embargo, los artículos 72 y 76 de la primera normativa, exigieron la realización de los aprovisionamientos de capital necesarios para efectuar los aportes al ISS cuando procediera la subrogación del riesgo.
Afirmó que la jurisprudencia expuesta, por ejemplo, en «la sentencia 28479 de 2008» había razonado que «[ ] no era dable exigir al empleador el pago de los aportes durante el periodo en que la relación laboral, no había obligación de realizar afiliación al sistema ante la carencia de cobertura del ISS», pero que esa posición fue variada desde la decisión CSJ SL17300-2014 reiterada en la CSJ SL3892-2016, argumentando que ese entendimiento no guardaba armonía con los postulados y principios del sistema de seguridad social.
Concluyó que, [ ] aun cuando el ISS hubiese abarcado de manera paulatina el cubrimiento de los riesgos de IVM, en todo el territorio nacional es una obligación de la entidad a cargo del pasivo de la Flota Radicación n.° 81875 SCLAJPT-10 V.00 17 Mercante asumir el pago del correspondiente cálculo actuarial por el lapso comprendido del 23 de marzo de 1982 al 8 de septiembre de 1990, sin que sea posible descontar los 31 días de licencia o suspensión pues aún en caso de suspensión del contrato el empleador debe asumir el pago de los aportes a seguridad social según lo indica el artículo 53 de la CST (sic), conforme los lineamientos previamente trazados y lo reiterado por la Corte Constitucional.
Estimó que la obligación en comento debía ser asumida por la Federación Nacional de Cafeteros, no por lo considerado en la sentencia CC SU1023-2001, que impuso transitoriamente ese deber, al tenor del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, al señalar que «[ ] en el numeral 8° [ ] que dicha responsabilidad debía ser declarada de manera definitiva por los jueces ordinarios», sino porque aquella entidad era sucesora procesal de la flota, en los términos del inciso segundo del artículo 60 del CPC.
Aseguró que, [ ] Fue por ello que la Superintendencia de Sociedades mediante auto del 28 de agosto de 2012 (f.° 297 a 308), en los artículos 11 y 13, declaró terminado el proceso liquidatorio de los bienes que conformaban el patrimonio de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante en Liquidación y declaró extinguida la personería jurídica de la misma.
Así mismo, mediante auto del 22 de noviembre de 2012 (f.° 309 a 316), al resolver el recurso de apelación interpuesto contra la providencia antes citada, además de confirmar la extinción de la personería jurídica de la CIFM lo estableció la responsabilidad laboral subsidiaria cuando, en el artículo 5° indicó: [ ] MODIFICAR el artículo vigésimo tercero del Auto 400-010928 del 28 de agosto de 2012, el cual quedará así [ ] ADVERTIR a la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café, que estará a su cargo el reconocimiento de la calidad de pensionados, así como también de las sustituciones pensionales [ ].
Luego es el Fondo Nacional de Cafeteros y no a ninguna otra entidad a quien le corresponde realizar el pago del correspondiente cálculo actuarial, de donde resulta desacertada Radicación n.° 81875 SCLAJPT-10 V.00 18 la condena impuesta a [ ] La Previsora S. A. y Asesores en Derecho SAS. Añadió, lo que se entiende, afirmó en el grado jurisdiccional de consulta, que según el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, le corresponde a Colpensiones elaborar el correspondiente cálculo actuarial teniendo en cuenta los salarios devengados por el demandante del 23 de marzo de 1982 al 8 de septiembre de 1990 y no a la mandataria con representación del Patrimonio Autónomo Panflota, como lo sostuvo el primer juzgador (f.° 1368 a 1388, ibidem).
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Sala case la segunda sentencia y, en sede de instancia, ordene: [ ] la suspensión del proceso hasta que se profiera la sentencia definitiva en el proceso ordinario que cursa en el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá D.C., con radicación n.° 2002-054, al que se alude en el hecho 1.29 de la demanda ordinaria y relacionado con la afirmación del hecho 1.24, y que se controvierte la responsabilidad subsidiaria que le pueda caber a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, en el pago de las pensiones a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, proceso iniciado en cumplimiento de lo ordenado en la sentencia de la Corte Constitucional SU 1023 de 2001.
Solicita «[ ]como alcance subsidiario al principal», que Radicación n.° 81875 SCLAJPT-10 V.00 19 después de quebrar la segunda sentencia, como Tribunal de instancia, proceda en su orden a: i) Revocar la primera decisión para que profiera una «sentencia inhibitoria» o, ii) Confirmar la decisión del Juez unipersonal «[ ] en cuanto absuelve a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, de las pretensiones formuladas en su contra, fundada en ser sociedad matriz o controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A.» o, iii) Confirmar la del Juzgado en cuanto le absolvió y «[ ] adicionarlo en el sentido de hacer el pronunciamiento que corresponda frente a la pretensión formulada respecto a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público» o, Como alcance subsidiario al precitado, la Corte, deberá casar la sentencia en cuanto dispone realizar y pagar cálculo actuarial correspondiente al tiempo laborado por el demandante [ ] y en sede de instancia, habrá de modificar esa condena en el sentido que la Fiduciaria La Previsora, o en su defecto si esta carece de recursos, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, deberá cancelar como valor correspondiente al periodo no cotizado al ISS, una suma equivalente a los aportes que debía hacer a esa entidad [ ], con referencia a las denominadas «tablas y categorías» que regían para esa data para la Flota Mercante Grancolombiana S. A. (f.° 29 a 31 cuaderno de casación).
Con tal propósito formula cinco cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por el demandante, la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Asesores en Derecho SAS, de los cuales serán Radicación n.° 81875 SCLAJPT-10 V.00 20 estudiados conjuntamente los tres primeros y los dos últimos, porque comparten normas en su proposición jurídica, están fundados en semejantes temáticas y entre ellos soportan los alcances subsidiarios de la impugnación. VI.
CARGO PRIMERO Increpa al Tribunal la violación de la ley sustancial, por infracción directa de los artículos 170, 171, 172 del CPC; 161, 162 y 163 del CGP; 29 de la CP, en concordancia con 145 del CPTSS; vulneración que originó la aplicación indebida de los artículos 48 de la CP; 1°, 3°, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993; 12 del Acuerdo 049 de 1990; 148 de la Ley 222 de 1995; 373 del C de Co y 60 del CPC.
Afirma, que las anteriores trasgresiones normativas fueron consecuencia de los siguientes defectos fácticos: No haber dado por demostrado, estándolo, que conforme a lo dispuesto en la sentencia de la Corte Constitucional SU 1023 de 2001 se inició proceso ordinario para definir la responsabilidad subsidiaria prevista el en artículo 148 de la Ley 222 de 1995, y que por mandato de ese mismo fallo de tutela, el pronunciamiento que se haga en dicho proceso, es el que determina, de manera definitiva, si la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, le corresponde pagar las pensiones u obligaciones de la seguridad social a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. No dar por demostrado, estándolo, que en todas las sentencias de tutela a que alude el demandante en su demanda, y en la copia de las sentencias que aportó como pruebas provenientes de la jurisdicción contenciosa administrativa, en la que ordena incluir cálculo actuarial, se hace alusión a la precitada sentencia SU-1023-2001 de la Corte Constitucional y que la orden allí impartida se concede como mecanismo transitorio.
Radicación n.° 81875 SCLAJPT-10 V.00 21 Señala, que dichas equivocaciones ocurrieron por la apreciación errónea de i) «la demanda ordinaria con que se inició este proceso y de la respuesta que a la misma [ofreció]»; ii) la sentencia CC SU1023-2001 y, iii) los autos de la superintendencia del 28 de agosto y 22 de noviembre de 2012; así como también, por la falta de valoración «[ ] de las providencias del Consejo de Estado que relaciona el demandante en lo que denomina “Pruebas de fallos de tutela que ordena incluir cálculo actuarial”».
Expone, que el Tribunal no realizó ningún análisis serio del conflicto, pues el único motivo que esbozó para emitir condena, fue con referencia a la responsabilidad subsidiaria del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 y a la figura de la sucesión procesal del artículo 60 del CPC, a pesar de que no paso por inadvertido, en relación con lo primero, que asumió las obligaciones de la ex empleadora del reclamante, de manera transitoria.
Destaca que, en efecto, en ese sentido quedó definido en la sentencia CC SU1023-2001 y se lee en el artículo 5° del Auto del 22 de noviembre de 2012 de la Superintendencia de Sociedades, en concordancia con la Decisión de esa misma entidad del 28 de agosto de igual anualidad; que si el Colegiado hubiere leído con acierto esas documentales, habría corroborado que ellas no bastaban para imponer la condena, en razón a que, de una parte, lo expuesto por la superintendencia tenía su cimento en la Corte Constitucional.
Radicación n.° 81875 SCLAJPT-10 V.00 22 Mientras que, de otra, «[ ] la pretensión formulada en su contra, estaba basada en otras circunstancias fácticas y de derecho», como los expuestos en los fundamentos «1.24, 1.29, 1.32, 1.33, 1.34 y 1.35» del gestor y los que se adujeron en la réplica, al sustentar la excepción denominada «Ausencia de responsabilidad subsidiaria en cabeza de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia».
Argumenta, que si el Tribunal hubiera leído correctamente la sentencia CC SU1023-2001, aportada como prueba, habría deducido: i) que las medidas en ella proferidas, fueron emitidas en favor de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A.; ii) que en esa oportunidad se dispuso, que en caso de que la ex empleadora careciera de recursos para cubrir las mesadas y aportes en salud, los beneficiarios de la sentencia, debían acudir ante los jueces ordinarios para establecer la correspondiente responsabilidad frente a las obligaciones y, iii) que la orden a cargo de la Federación, era transitoria.
Insiste que lo último se sigue del siguiente apartado de ese pronunciamiento: [ ] Esta orden tiene carácter transitorio y no implica pronunciamiento alguno sobre la responsabilidad que pueda corresponder a la Federación como entidad matriz frente a las obligaciones de la CIFM, en liquidación obligatoria, al tenor de lo dispuesto en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, asunto que es de competencia de los jueces ordinarios.
La orden que aquí se emite tendrá vigencia hasta la culminación del proceso judicial orientado a establecer la modalidad de responsabilidad y la titularidad de la misma. Refiere, que si el sentenciador hubiere leído Radicación n.° 81875 SCLAJPT-10 V.00 23 adecuadamente la demanda y su réplica, habría advertido: i) que los beneficiarios de esa sentencia de unificación interpusieron proceso ordinario laboral, para que se declarara con efectos definitivos, la responsabilidad de la federación; ii) que ese trámite no ha sido resuelto; iii) que las decisiones enlistadas en el acápite «pruebas de fallos de tutela que ordena incluir cálculo actuarial», también concedían el amparo de forma transitoria y, iv) que todos citaban la sentencia CC SU1023-2001.
Dice que, [ ] si el mismo Tribunal expresa: «( ) que respecta (sic) a la entidad a quien le compete asumir el pago de la obligación aquí prescrita, resulta indispensable recordarle a las partes, ya lo saben, que la Corte Constitucional en sentencia SU-1023- 2001, estamos en el 2017, determinó [ ]» se tiene, entonces, que de haber relacionado tales datas con lo que también le decía la sentencia [de unificación] respecto a lo de acudir dentro de los 4 meses siguientes a la jurisdicción ordinaria, tendría que haber concluido que en este proceso se configura la llamada prejudicialidad (cursiva y negritas del original).
Concluye, que lo anterior exigía al sentenciador, en aplicación de los artículos 170 y 171 del CPC, vigentes al momento en que se inició el proceso o de los artículos 161, 162 y 163 del CGP actualmente imperantes, suspender la actuación pues, [ ] para imponer la condena solicitada [ ] la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, se invocaba e invoca la responsabilidad subsidiaria consagrada en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995 y tal punto, como quedó precisado, debe ser resuelto por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá (f.° 32 a 38, ib).
Radicación n.° 81875 SCLAJPT-10 V.00 24 VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de trasgredir, en la modalidad de infracción directa, los artículos 61 del CGP, en concordancia con el 83 del CPC; 145 del CPTSS y 29 de la CP; que dio lugar a la aplicación indebida de los artículos 48 de la CP; 1°, 3°, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993; 12 del Acuerdo 049 de 1990; 148 de la Ley 222 de 1995; 373 del CCo y 60 del CPC.
Sostiene que esas violaciones a la ley ocurrieron como consecuencia del siguiente error de hecho: No haber dado por demostrado, estándolo, que conforme a los términos de la demanda ordinaria con que se inició este proceso, que la pretensión que se formula frente a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administrador del Fondo Nacional del Café, está fundada en que se declara, de manera definitiva, respecto al demandante, los efectos de la responsabilidad subsidiaria como matriz o controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. Plantea que el señalado defecto tuvo lugar por la errónea valoración de la demanda, su réplica, la sentencia CC SU1023-2001 y los Autos del 28 de agosto y 22 de noviembre de 2012, proferidos por la Superintendencia de Sociedades; así como también, por la falta de valoración de las providencias del Consejo de Estado, enlistadas en el acápite del gestor denominado «Pruebas de fallos de tutela que ordena incluir cálculo actuarial».
Afirma, que el cargo está relacionado con el alcance subsidiario al principal, por lo que acepta que el Tribunal estaba habilitado para estudiar su responsabilidad en el Radicación n.° 81875 SCLAJPT-10 V.00 25 marco del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, en otras palabras, que no hubo prejudicialidad. Reitera, que la argumentación del Tribunal fue insuficiente; que si hubiera apreciado correctamente las pruebas aludidas en el ataque «[ ] tenía que haber concluido [ ] que no bastaba para fulminar la condena que le impuso a la Federación [ ] dar por demostrado el pronunciamiento sobre la responsabilidad subsidiaria [ ] que hizo la Corte Constitucional [ ] y a lo dicho en los citados autos [ ]», pues, lo que se le estaba pidiendo era que declarara con efectos definitivos las consecuencias derivadas de los artículos 148 de la Ley 222 de 1995.
Insiste en los demás argumentos del primer ataque, salvo sobre la prejudicialidad, con la precisión de que si ese juzgador hubiera leído correctamente las piezas procesales y las sentencias de unificación, habría deducido, que para dar por demostrada su responsabilidad subsidiaria no podía acudir a aquel pronunciamiento, ni a lo reseñado por la superintendencia y «[ ] que por la naturaleza [del primero] era imperativa la concurrencia, al proceso, de todas las personas que tuvieran la condición de acreedores de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A.».
Precisa, en relación con lo último, que la segunda instancia desconoció el artículo 61 del CGP, otrora 83 del CPC, porque para decidir el asunto debían concurrir al proceso, en su condición de litis consortes necesarios, «[ ] todas las personas naturales o jurídicas, inclusive de los Radicación n.° 81875 SCLAJPT-10 V.00 26 denominados patrimonios autónomos, que con respecto a la sociedad liquidada tengan la calidad de acreedores».
Argumenta lo anterior, porque «[ ] siendo en este proceso un punto esencial para la definición de la controversia planteada, determinar lo relativo a la responsabilidad subsidiaria consagrada en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 [ ]», se debió vincular a todos los que tuvieren interés legítimo en el asunto, so pena de que se tramitare un procedimiento con esa finalidad por cada uno de los acreedores de la extinta, lo que haría factible la existencia de sentencias contradictorias.
Explica que a la alegación en comento no se le puede oponer que el recurso extraordinario no permite alegar falencias o deficiencias que debieron ser subsanadas en las instancias, porque la integración del contradictorio es una tarea imperativa del juzgador y que, en sede de instancia, se torna en obligatorio dictar una sentencia inhibitoria (f.° 38 a 48, ib).
VIII. CARGO TERCERO Denuncia que el Tribunal incurrió en violación de la ley sustancial, por aplicación indebida del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con los 822, 1262 y 1263 del CCo; 2142 y 2186 del CC; vulneración que dio lugar a la aplicación indebida de los artículos 48 de la CP; 1°, 3°, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993; 12 del Acuerdo 049 de 1990; 373 del CCo y 60 del CPC.
Radicación n.° 81875 SCLAJPT-10 V.00 27 Señala, que este ataque es subsidiario a los anteriores y que, por ende, acepta que no hay prejudicialidad; que el Tribunal estaba habilitado para pronunciarse sobre la responsabilidad subsidiaria que se le reclamó; que no había litisconsorcio necesario y que como administradora del Fondo Nacional del Café, se constituyó en sociedad matriz de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. Dice, que lo que controvierte es que el sentenciador hubiera proferido condena, desconociendo las implicaciones que devenían de la calidad en la que se le vinculó al proceso, esto es, que en su condición de administrador del Fondo Nacional del Café, no debió ser condenado directamente, sino que era obligación del sentenciador determinar quién era su mandante y «[ ] consecuencialmente, de estar vinculado al proceso, imponer a éste la condena, y no fulminarla como lo hizo al mandatario».
Manifiesta, que como el Tribunal no procedió en ese orden, trasgredió los preceptos señalados en la proposición jurídica, lo que impone a la Sala, en sede de instancia, advertir, como se esbozó en la multicitada sentencia de unificación de la Corte Constitucional, que «[ ] el Fondo Nacional [ ] no es persona jurídica»; que los recursos de los que se nutre son parafiscales; que estos tienen una destinación específica en el marco de la ley y el Contrato de administración celebrado el 12 de noviembre de 1997, pero especialmente, que la obligación pensional impuesta, Radicación n.° 81875 SCLAJPT-10 V.00 28 [ ] es transitoria frente la Federación Nacional de cafeteros de Colombia, Fondo Nacional del Café, porque será el Juez ordinario el que en definitiva establezca a quien corresponde la responsabilidad subsidiaria del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, inclusive admite la posibilidad que ella corresponda a la Nación. Puntualiza, que lo último se deduce del siguiente apartado de la decisión que comenta: Por lo tanto, la declaración de fondo sobre la responsabilidad de la matriz compete tomarla, con valor de cosa juzgada, al Juez ordinario y no al Juez de tutela.
En ese escenario corresponderá establecer si la responsabilidad debe establecerse con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, de la firma administradora de los recursos del Fondo, de la Nación o si existen otros responsables por las obligaciones laborales de la compañía en liquidación obligatoria. De esta manera, la decisión de la Corte tiene como finalidad la protección transitoria de los derechos fundamentales involucrados, para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, en aplicación del inciso tercero del artículo 86 de la Constitución Política y basada en la imposibilidad para que el liquidador atienda esta obligación principal, debido a la falta de liquidez para pagar a corto y mediano plazo las mesadas de los pensionados de la CIFM (negritas del original).
Resalta que, sobre la naturaleza pública de los recursos del Fondo Nacional del Café, puede consultarse también la sentencia CC C840-2003, en la que se resalta que el capital que lo constituye eran contribuciones parafiscales. Concluye que, [ ] si el Fondo Nacional del Café no es persona jurídica, si sus recursos que provienen de una contribución parafiscal son de índole pública; si la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia actúa como administrador de dicho Fondo, siendo su mandante el Estado Colombiano; si la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia en dicha calidad, adquirió la condición de matriz o controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. y si en virtud de la liquidación de dicha sociedad filial, cabe aplicar la responsabilidad subsidiaria [ ] se tiene que Radicación n.° 81875 SCLAJPT-10 V.00 29 la misma debe recaer en el mandante, o sea, el Estado Colombiano y no en el mandatario; de no ser así, se le estaría y está imponiendo una obligación a quien no es persona y, además, si por cualquier circunstancia cesa la contribución cafetera que nutre el Fondo, aquella desparece, lo que sería funesto para el caso de las obligaciones pensionales que son de tracto sucesivo (f.° 48 a 56, ibidem).
IX. RÉPLICA Asesores en Derecho SAS, afirma respecto de los tres primeros ataques, que el sentenciador aplicó correctamente la norma regulatoria de la controversia, que traslada la responsabilidad de las obligaciones de la extinta controlada o subordinada a la matriz o controlante, debido a su situación de «quiebra», conforme a la presunción de derecho del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, al tenor de lo explicado en la sentencia CC C510-1997 (f.° 45 y 46, ibidem).
La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, sostiene que la censura incurre en múltiples falencias técnicas; que así por ejemplo, en ninguno de los cargos indica la vía que eligió para cuestionar la sentencia; que si en los dos primeros, se asumiera que es la indirecta, se advertiría que acudió a un sub motivo impropio, al denunciar la infracción directa de las normas que citó; que, además, en los tres ataques denunció la violación de preceptos procedimentales, obviando que la Corte no puede subsanar errores de trámite y que debió cuestionar la violación medio de estos y de los preceptos constitucionales que enlistó. Adujó que en los cargos que se asume, dirigió su crítica por la senda de los hechos, tampoco singularizó las pruebas Radicación n.° 81875 SCLAJPT-10 V.00 30 erróneamente valoradas; que cuestionó la apreciación indebida de la sentencia CC SU1023-2001, a pesar de que es una fuente normativa y que, en todo caso, no podría configurarse: i) la prejudicialidad, porque supondría la «[ ] existencia de un proceso real en curso y no la hipótesis de su iniciación» y, ii) la indebida integración del contradictorio, pues, [ ] al proceso fueron vinculadas las personas jurídicas atadas directamente a la relación jurídica material en que se sustenta la demanda y aquellas que a criterio del Juez podrían concurrir al pago de la condena, sin que resultara necesario la comparecencia de todos los acreedores.
Manifiesta, en relación con el último ataque, que su demostración es confusa, que omite mencionar las razones por las que estima que el sentenciador incurrió en aplicación indebida de los artículos que mencionó de las Leyes 222 de 1995 y 1116 de 2006 y del Código de Comercio; que trae «novedosamente el artículo 1266 del C de Co, que no había sido referenciado» y que, en consecuencia, increpa al sentenciador unas infracciones normativas en las que no pudo incurrir.
Añade, que conforme el artículo 5° de la Ley 489 de 1998, el ministerio está facultado para realizar las funciones expresamente asignadas por la ley, dentro de las cuales no se encuentra reconocer, otorgar pensiones o reliquidarlas, pues no funge como administradora o fondo de pensiones, por lo que no es posible emitir condena en su contra y que Radicación n.° 81875 SCLAJPT-10 V.00 31 las consideraciones de la acusación son erradas, porque: i) la responsabilidad de la Federación Nacional de Cafeteros, en su condición de administradora de los recursos del Fondo Nacional del Café, quedó establecida en la sentencia CC SU1023-2001; ii) la condena emitida estaría a cargo de una persona jurídica, no del fondo en sí mismo, que no la tiene; iii) las contribuciones parafiscales no son públicas, son recursos que pertenecen al sistema. iv) el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, establece una responsabilidad subsidiaria en la matriz o controlante, sin hacer mención a persona diferente (f.° 72 a 83, ibidem).
Oscar de Jesús Ospina Cataño, plantea que aunque no existe claridad en los ataques sobre la vía escogida por la censura, lo cierto es que hay motivos de mayor envergadura para desestimarlos, porque en el primero, la acusación pretende dar un alcance diferente a la sentencia CC SU1023- 2001, argumentando a partir de ella, la existencia de una prejudicialidad, a pesar de que, aunque lo que definió la Corte Constitucional tiene relación con lo aquí ventilado, no conlleva esa consecuencia. Explica lo anterior en que lo que se decidió en esa oportunidad, fue para los pensionados de la ex empleadora, esto es, para quienes tenían un derecho adquirido, con Radicación n.° 81875 SCLAJPT-10 V.00 32 efectos inter comunis, inaplicable a su situación particular, en tanto que no ostentaba ese estatus y lo discutido era la falta de aportación al sistema de seguridad social en el período que no hubo cobertura por el ISS.
Esgrime que, en todo caso, [ ] en el proceso que cursó en el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá se emitió sentencia de fondo el 23 de septiembre de 2016, decisión confirmada por parte de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, del 8 de junio de 2017 en lo que tiene que ver a la declaración de la responsabilidad subsidiaria de la [impugnante] como administradora del Fondo Nacional del Café de las obligaciones pensionales y laborales a cargo de la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. [ ] que hayan sido reconocidas o que se lleguen a reconocer en favor de los ex trabajadores de la sociedad antes mencionada, así como de los aportes a salud de los pensionados [ ] teniendo en cuenta el régimen que los cobijen.
Afirma, que tampoco podría plantearse la existencia de un litisconsorcio necesario, como se aduce en el segundo cargo, de conformidad con el artículo 61 del CGP, porque no se configura ninguno de sus presupuestos, esto es, la relación jurídica ventilada no debe resolverse de forma uniforme respecto de sujetos no vinculados al juicio; así como tampoco, la sentencia obliga a la comparecencia de otros que hubieren intervenido en los actos que se discuten.
Destaca, i) que el conflicto se circunscribió al pago del cálculo actuarial y al reconocimiento de la pensión de vejez, el primero, derivado del contrato de trabajo suscrito con la Flota Mercante Grancolombiana S. A., posteriormente, Radicación n.° 81875 SCLAJPT-10 V.00 33 Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., extinta por decisión de autoridad administrativa y la segunda prestación, a cargo de Colpensiones; ii) que según decisión del Juez de la liquidación las reclamaciones laborales o pensionales debían efectuarse ante el Patrimonio Autónomo Panflota, administrado por la Fiduciaria Previsora S. A., representada por Asesores en Derecho SAS y, iii) que, en consecuencia, solo esos sujetos y la recurrente, como administradora del Fondo Nacional del Café, matriz o controlante de la ex empleadora, podrían ser las llamadas a juicio.
Esgrime, que «sería un llamado a la locura jurídica» pretender que en cada uno de los procesos de los trabajadores que estén reclamando la inclusión del tiempo no cotizados por parte de la Flota Mercante Grancolombiana S. A., se llame a más de 800 pensionados, para que invoquen derechos ya reconocidos en otras decisiones judiciales, cuando las relaciones jurídicas ni siquiera tienen nexo alguno. Manifiesta, en relación con el tercer cargo, «que existen pruebas en contrario a las tesis formuladas»; que así por ejemplo, el certificado de existencia y representación legal o inscripción de documentos de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A, relaciona que por Oficio n.° GG-256 del 29 de abril de 1998, la Federación Nacional de Cafeteros, Radicación n.° 81875 SCLAJPT-10 V.00 34 en su condición de administradora del Fondo Nacional del Café, «[ ] con recursos de éste como matriz, se ha configurado una situación de control con la sociedad de la referencia».
Resalta, que en la demanda reseñó la participación accionaria de la Federación Nacional de Cafeteros; que en el proceso concursal, la ex empleadora se subordinó a la matriz; que en la apelación se señaló tal condición y que el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, contempla una presunción de responsabilidad de la última en la situación de liquidación, por lo que debe responder de forma subsidiaria por las obligaciones de la sociedad; que, en consecuencia, no le correspondía demostrarla, como lo insiste la censura, en razón a que se trata de una presunción juris tantum y que si bien la sentencia de unificación impuso la obligación transitoriamente, «esta providencia no sujeta al Juez ordinario por cuanto en ella misma se fija el criterio de que él es quien debe resolver en definitiva las demás situaciones [ ]».
Apunta, que «Si se revisa la totalidad el plenario, en ninguna parte se encuentra la prueba que desvirtúe la presunción de responsabilidad», la cual es producto del avance normativo en materia concursal, respecto de la protección de los acreedores de las empresas subordinadas por las actuaciones de sus controlantes, que se atiene también al espíritu de las normas sustantivas laborales y de seguridad social, en tanto que permite tener por cierto que la causa que dio origen al concordato fueron las acciones Radicación n.° 81875 SCLAJPT-10 V.00 35 desplegadas por la matriz o controlante.
Exalta, que sobre el asunto la Corte se pronunció en la sentencia CSJ SL3553-2018 y que, [ ] para la prosperidad de la pretensión respecto de la Federación, el trabajador solamente debe poner en el plano de los jueces laborales la situación de matriz de aquella y la subordinación de la Compañía de Inversiones para que proceda la aplicación de la presunción [ ].
Lo contrario sería condenar al trabajador al fracaso real de su pretensión, al no tener a nadie que le responda por su acreencia, a pesar de que el derecho esté de su lado y tenga una condena judicial a su favor; toda vez que tiene que demostrar la responsabilidad de la Federación [ ] como matriz en la quiebra o liquidación de su controlada, derivando en un juicio – suplicio, con la multiplicidad de soluciones judiciales y la imposibilidad en la consecución de la prueba (f.° 92 a 96, ibidem).
X. CONSIDERACIONES El Tribunal ordenó a la Federación Nacional de Cafeteros a «[ ] reconocer y pagar» a Colpensiones el «[ ] cálculo actuarial», por el período que el demandante laboró para la Flota Mercante Gran Colombiana S. A., esto es, del 23 de marzo de 1982 al 8 de septiembre de 1990, tras considerar que, aunque para ese lapso no había cobertura del ISS, la jurisprudencia ha impuesto dicha obligación para garantizar los derechos que devienen de la seguridad social.
Explicó, que «[ ] el pago de la obligación [ ]», debía ser asumido por aquella entidad, porque: 1. A pesar de que era cierto, que la responsabilidad subsidiaria que devenía del artículo 148 de la Ley 222 de Radicación n.° 81875 SCLAJPT-10 V.00 36 1995, fue impuesto por la Corte Constitucional en la sentencia CC SU1023-2001 «[ ] de forma transitoria», en tanto que en esa oportunidad señaló en el ordinal 8° de la providencia, que aquella debía ser declarada definitivamente por los jueces ordinarios, 2.
También lo era, que de acuerdo a lo definido por la Superintendencia de Sociedades en Autos del 28 de agosto y 22 de noviembre de 2012 «(f.° 297 a 308 y 309 a 316)», después de la extinción de la ex empleadora, la mencionada codemandada era su sucesora procesal. Razonó que en esos términos quedó establecido, una vez se declaró finalizado el proceso liquidatorio de bienes que conformaban el patrimonio de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante en Liquidación, por lo que, de conformidad con el artículo 60 del CPC, era quien debía responder por las obligaciones pensionales que se hallaren a cargo de la extinta.
A su turno, la recurrente plantea, en apretada síntesis, en los dos primeros cargos, que el Tribunal leyó con error la demanda y su réplica, así como la sentencia CC SU1023- 2001 y los Autos del 28 de agosto y 22 de noviembre de 2012, proferidos por la Superintendencia de Sociedades, porque al pasar por alto que la responsabilidad subsidiaria que le cabía, derivada del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, impuesta por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación que citó, fue transitoria, dejó de declarar la prejudicialidad de la acción (primer cargo) o integrar el Radicación n.° 81875 SCLAJPT-10 V.00 37 contradictorio con todos los acreedores de la pasiva (segundo).
Mientras que, en el tercer ataque, asegura que si se pasara por alto lo anterior, no podría dejarse de lado que la condena no procedía a su cargo, como administradora del Fondo Nacional del Café, sino del propietario de los recursos que lo constituyen, es decir de la Nación, en tanto que, en relación con este, es un simple mandatario y la jurisprudencia constitucional dejó dicho que en el juicio que se definiera la responsabilidad en comento, podía considerarse la existencia de otros sujetos que concurrieran al pago de las obligaciones pensionales.
Contrasta la Corporación los fundamentos de la segunda decisión con los cuestionamientos que realiza la acusación, en razón a que de ello emerge que la censura extravió el juicio de legalidad que le correspondía plantear a la Corte, para que en aplicación de los artículos 35 de la CP; 16 de la Ley 270 de 1996 modificado por el artículo 7° de la Ley 1285 de 2009 y 87 del CPTSS, realizara el control de legalidad correspondiente.
Así se dice, pues como Juez extraordinario, en su función de unificar la aplicación e interpretación del derecho y garantizar su utilización objetiva, a la Sala no le corresponde definir a cuál de las partes le asiste razón en el litigio, desde el mérito de las pruebas o de la razonabilidad de su argumentación, como se ha adoctrinado profusamente en la jurisprudencia, al señalar que el recurso extraordinario Radicación n.° 81875 SCLAJPT-10 V.00 38 no es una tercera instancia. Luego, resultaba imperativo para la recurrente, confrontar con el ordenamiento jurídico, los verdaderos soportes cardinales de lo decidido por el sentenciador, esto es, que, posterior a la extinción jurídica declarada de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., es decir, de la ex empleadora del demandante, la Federación Nacional de Cafeteros quedó como su sucesora procesal, al tenor de lo impuesto por la Superintendencia de Sociedades y que, como consecuencia de ello, según el artículo 60 del CPC, debía responder por las obligaciones pensionales de la primera.
Nótese que en tal conclusión, confluyeron los soportes jurídicos y fácticos de la decisión atacada y no los que pretende confrontar la impugnación, esto es, que en su calidad de administrador del Fondo Nacional del Café, matriz o controlante de la ex empleadora, recaía la responsabilidad subsidiaria del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 para cubrir las obligaciones pensionales de la subordinada o controlada.
En efecto, aunque el Tribunal hizo alusión a esa norma y a la sentencia CC SU1023-2001, advirtió en perspectiva de ella, que la impugnante tenía parcialmente la razón, al aseverar que la decisión en comento dilucidó su deber en punto de las obligaciones pensionales de la extinta, de forma transitoria, al referir que era necesario acudir al juzgador ordinario para que se estudiara la misma definitivamente.
Radicación n.° 81875 SCLAJPT-10 V.00 39 Lo último trae de suyo que la acusación en los tres cargos analizados, haya partido de una premisa falsa, porque como quedó visto, el Tribunal no pasó por alto, que lo definido por el Juez Constitucional en la multicitada providencia de unificación o en las decisiones que sobre el asunto tomaron los funcionarios en sede de tutela, relacionadas en el gestor, fue con efectos transitorios.
Además de que tampoco dejó de advertir, de la manera en que se le adjudica, que la definición sobre la responsabilidad de la controlante o matriz, en el marco de la liquidación de la ex empleadora, hubiere sido diferido en la sentencia de tutela que revisó la Corte Constitucional a la especialidad laboral y de seguridad social. En consecuencia los ataques, como se explicó en la sentencia CSJ SL21798-2017, son ineficaces en sus propósitos «[ ] pues no controvierte (n) ni desvirtúa (n) las verdaderas razones de la decisión del Tribunal», lo que conlleva a hacer prevalecer la presunción de legalidad y acierto que la protegen, debido a que para el evento, conforme se precisó en las sentencias CSJ SL16794-2015;
CSJ SL5156-2018; CSJ SL3326-2019; CSJ SL4817-2020 y CSJ SL5038-2020, los pilares no derruidos tienen la capacidad de mantener autónomamente la decisión atacada. Ahora, si la Corporación diera por cuestionada la totalidad de la sentencia sobre la que se alude, con la manifestación que realiza la recurrente de que lo decidido por la Superintendencia de Sociedades tenía su cimento en lo Radicación n.° 81875 SCLAJPT-10 V.00 40 definido por la Corte Constitucional en la sentencia CC SU1023-2001, es decir, si se comprendiera que de alguna manera alcanza a referir, que su condición de sucesora procesal también era transitoria, en todo caso arribaría a igual conclusión, es decir, que los ataques son insuficientes para quebrar la decisión que se impugna.
Tal afirmación, porque en el primer cargo, inclusive, pasando por alto, i) que la censura no denuncia, como debía, la violación medio de las normas procesales que cita y ii) que no indica la vía a través de la cual confronta la legalidad del fallo, pues la enunciación de aquellas en relación con las sustantivas; así como la denuncia de defectos fácticos respecto de unos posibles errores de apreciación, permite entender que propone esa especial forma de vulnerar la ley por la vía indirecta, no trasluce en estimable el ataque.
En efecto, su alegación centrada en que el Tribunal debió declarar la prejudicialidad de la acción, además de que no combate la premisa central de la sentencia, es un asunto cuya definición compete a las instancias y no al Juez extraordinario, como lo consideró la Sala en la providencia CSJ SL7888-2015, al decidir una solicitud semejante a la presente, en el siguiente sentido: [ ] el cargo discrepa de la sentencia básicamente porque: (i) no se tuvieron en cuenta las solicitudes de prejudicialidad elevadas en las instancias; [ ] Entonces, se observa que el ataque en verdad no controvierte los verdaderos pilares de la decisión del Juez, y en ese contexto al acometer razones distintas de las expresadas por el Tribunal como soporte de la decisión impugnada, las conclusiones del fallador se mantienen incólumes.
Radicación n.° 81875 SCLAJPT-10 V.00 41 En esa línea, se impone reiterar que la claridad y precisión del cargo también exige una relación entre la providencia y el ataque que se le formula, armonía que implica que la demanda de casación ha de recriminar a plenitud la sentencia, de manera que se combatan todas y cada una de las apreciaciones jurídicas y probatorias que fundamentan la decisión del Colegiado.
De manera que, en el sub lite, al centrarse los cargos en una serie de consideraciones que pudieron resultar susceptibles de estudio en instancia pero que no son de recibo en la sede de casación, porque no se dirigen a atacar las conclusiones fundamentales del Tribunal sino a someter al estudio de la Corte otros aspectos ajenos, no queda otro camino que desestimarlos.
Igual sucede con el segundo cargo, en el que el recurrente tampoco formula la violación medio, a pesar de que asegura que al tenor del artículo 61 del CGP antes 83 del CPC, dada la naturaleza de la controversia ventilada, debió integrar el contradictorio, pero sin confrontar con ese cuestionamiento la responsabilidad que se le adjudicó en el reconocimiento de los derechos pensionales.
Además, en el particular, la acusación pasa por alto, que el análisis sobre i) la existencia de relaciones jurídicas indisolubles que exigieran una determinación jurisdiccional uniforme y única; ii) la imposibilidad de sentenciar los múltiples conflictos que se originaren sobre el punto de manera distinta, so pena de vulnerar el principio de seguridad jurídica o, iii) el deber judicial de integrar el contradictorio, son temas de puro derecho, que no podría abordar la Sala a través del análisis que propone, respecto de la configuración de un presunto defecto fáctico.
Lo anterior, mucho menos, si se repara en que del contenido de la sentencia CC SU1023-2001, no se podría Radicación n.° 81875 SCLAJPT-10 V.00 42 derivar una obligación de iniciar un trámite concursal diferente al liquidatorio que ya finalizó, como el que propone la recurrente, con la comparecencia de todos los acreedores de la extinta Compañía de Inversiones Flota Mercante S. A., pero a cargo de la administradora de la matriz o controlante, pues tal condición no se deduce expresamente de la decisión que se comenta, ni siquiera implícitamente, si se hubiera acudido a ella, como fuente normativa.
Ahora, si por la importancia de la controversia planteada, en tanto que tiene que ver con la vulneración de derechos fundamentales, como el de contradicción y de defensa, se prescindiera de esas alegaciones, la Corporación no hallaría sustento legal o constitucional en la crítica planteada, en razón a que de existir una indebida integración del contradictorio, que huelga anotar, no se avizora, lo que se estructura en esos eventos es la causal de nulidad del numeral 8° del artículo 130 del CGP, la cual sólo puede ser aducida por los afectados.
Luego bajo cualquier circunstancia, lo que generaría el incumplimiento de ese deber judicial, sería la invalidación de la sentencia, nunca un fallo inhibitorio, como el que se reclama, en tanto que, de la manera en que se razonó en la providencia CSJ SL676-2021, con referencia en las decisiones CSJ SL9318-2016 y CSJ SL4609-2017, tales pronunciamientos «[ ] promocionan la indefinición de los derechos que los sujetos procesales [piden] ante la jurisdicción laboral [ ]» y «[ ] menoscaban sus aspiraciones de resolver sus controversias e impiden la realización del objetivo vital de Radicación n.° 81875 SCLAJPT-10 V.00 43 la justicia de lograr la paz social», por lo que se impone, es agotar todas las «posibilidades procesales reales de fallar de fondo».
Finalmente, relacionado con lo que se ha venido esbozando, en el tercer cargo, emerge en evidente que la censura denuncia una infracción normativa en la que el Tribunal no pudo incurrir, al aseverar que aplicó indebidamente el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, en relación con los artículos 822, 1262, 1263 del CCo y 2142 y 2186 del CC, porque de los razonamientos expuestos por el sentenciador, se evidencia que no fueron las normativas en las que cimentó su fallo.
Ciertamente, el Juez de segundo grado no dijo imponer la condena en razón a que la Federación Nacional de Cafeteros, como administrador del Fondo Nacional del Café, esto es, de matriz o controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante de Colombia S. A., tuviera la responsabilidad subsidiaria de asumir el pago de las obligaciones insolutas de la extinta, como consecuencia de su liquidación, que es lo que regula el artículo 148 de la Ley 222 ibidem y tampoco se refirió a la condición jurídica en la que actúo la impugnante en punto de los recursos que administra, por lo que no desató los efectos de los artículos 822, 1262, 1263 del CCo o 2142 y 2186 del CC.
Por tanto, no es posible que se estructurara el sub motivo en comento, porque según se adoctrinó en la sentencia CSJ SL7578-2016, «[…] no se pueden configurar [ ] Radicación n.° 81875 SCLAJPT-10 V.00 44 desde el punto de vista lógico, cuando el fallador no aplica la norma». Con todo, impera precisar, que si el sentenciador hubiera acudido, como debió, a aquella norma, así como a las razones jurídicas esgrimidas en la sentencia CC SU1023- 2001, de la manera que se solicita por la acusación, el resultado condenatorio que se confronta, no hubiere sido diferente.
En efecto, sobre la responsabilidad de la impugnante, la Sala ha discernido en asuntos similares al presente, es decir, en los que se discuten derechos pensionales de los trabajadores de la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., entre otras, en las sentencias CSJ SL15310-2014; CSJ SL471-2019 y CSJ SL1973–2019, reiteradas en la CSJ SL4820-2020: i) Que el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, cuya constitucionalidad fue examinada en la sentencia CC C510- 1997, [ ] permiten [ ] presumir que la situación concursal y la posterior liquidación de una sociedad, en este caso de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., tiene ocurrencia debido a la actuación de control ejercida por la matriz, la Federación Nacional de Cafeteros, quien se benefició así misma o a sus subordinadas y que perjudicó a la controlada. ii) Que, en efecto, esa normativa consagra, [ ] una presunción relativa o juris tantum, que admite prueba en contrario, y por ende, para ser desvirtuada, debe acreditarse por parte de la matriz o sus vinculadas, que el estado de liquidación Radicación n.° 81875 SCLAJPT-10 V.00 45 obligatoria, fue ocasionado por causa diferente, en este caso, a la Federación Nacional de Cafeteros, sin que se colija de allí, que se exijan requisitos distintos. iii) Que, como consecuencia de lo anterior, acreditado que la impugnante fue matriz o controlante de la ex empleadora y que la última fue liquidada, aquella debe responder en forma subsidiaria por las obligaciones de la entidad extinta, entre ellas, el reconocimiento y pago del cálculo actuarial.
Por tanto, como ninguno de los cargos plantea a la Corte que no existiera el presupuesto fáctico indispensable para que esa presunción surtiera sus efectos, esto es, que la impugnante fuere matriz o controlante de la liquidada empresa, por el contrario, en el último ataque, dice aceptar dicha condición y la misma está acreditada en el certificado de existencia y representación, en el que se lee: [ ]Que por documento privado del 29 de abril de 1998 [ ] inscrito el 9 de junio de 1998 [ ], la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia [ ] comunicó que en su condición de administradora del fondo Nacional del Café con recursos de este como matriz, se ha configurado una situación de control con la sociedad de la referencia (f.° 15 a 16, cuaderno n.° 1).
La Sala, no halla razones para quebrar, en relación con lo argumentado por la acusación, lo decidido por el Tribunal. XI. CARGO CUARTO Cuestiona la legalidad de la sentencia por la violación de la ley, por «aplicación indebida» del artículo 33 literal c del parágrafo 1° de la Ley 797 de 2003, en concordancia con los Radicación n.° 81875 SCLAJPT-10 V.00 46 artículos 48 y 53 de la CP; 1°, 3° y 36 de la Ley 100 de 1993, lo que implicó «la infracción» de los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 259 y 260 del CST; 13 y 16 del Acuerdo 049 de 1990 y 60 del CPC «interpretación errónea que dio lugar, también a la infracción directa del artículo 6° de la CP».
Aclara, que acude a la aplicación indebida el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9° de la Ley 797 de 2003, porque el Tribunal al solucionar el conflicto con las sentencias CSJ SL17300-2014 y CSJ SL3892-2016, relacionado con la obligación de afiliar al ISS a los trabajadores, a pesar de la falta de cobertura del sistema, incurrió en ese concepto de vulneración, en tanto que, «[ ] no estaba demostrado uno de los dos supuestos de hecho que esa norma legal exige para que se dé el efecto [ ] jurídico que consagra».
Denota que, en efecto, ese mismo precepto dispone como requisito, que el tiempo de servicio a computar, sea el de un trabajador vinculado antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, cuyo empleador tuviere a cargo el reconocimiento y pago de la pensión y que la relación contractual se encontrare vigente o se hubiere empezado con posterioridad al inicio del sistema de seguridad social integral.
Expone, que ese ordenamiento, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, «[ ] guarda íntima relación con el inciso 2° original de ese parágrafo 1°» y que, por ende, Radicación n.° 81875 SCLAJPT-10 V.00 47 el Tribunal se equivocó al elegir ese precepto para solucionar la controversia, porque dio por probado que el contrato de trabajo del actor terminó el 19 de abril de 1991, esto es, previo al 1° de abril de 1994, cuando entró a regir la Ley 100 de 1993.
Razonó que, en consecuencia, no había lugar a imponer la condena que el sentenciador profirió, con fundamento tácito en el literal c del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que es el único precepto que alude a homologar tiempo de servicio con cálculo actuarial de lo dejado de cotizar (f.° 56 a 59, ib). XII. CARGO QUINTO Señala que el Tribunal interpretó con error los literales c y d del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, «en cuanto regula las consecuencias de darse la situación prevista en tales numerales», en armonía con los artículos 6° de la CP; 31 del CC; 36 de la Ley 100 de 1993; 12 del Acuerdo 049 de 1990; 72, 76 y 92 de la Ley 90 de 1946 y 259 y 260 del CST.
Refiere, que la presente argumentación es residual, esto es, que debe ser analizada en caso tal de que la Corte sostenga su posición de imponer la obligación de realizar el cálculo actuarial, al tenor de lo esbozado en la sentencia CSJ SL, 24 feb. 2016, rad. 57129. Radicación n.° 81875 SCLAJPT-10 V.00 48 Argumenta, que aun cuando la jurisprudencia haya construido una posición jurídica que permite imponer al empleador el pago del aporte al sistema en favor del trabajador, en los períodos que no había cobertura de aquel, ello no obedeció a una conducta antijurídica del dispensador de la labor; que, por lo anterior, en relación con el artículo 6° de la CP, no es posible exigir la misma consecuencia prevista por la ley para quien la quebranta, a cargo de quien no tenía la obligación de realizar la afiliación. Precisa que, por lo último, no resulta razonable que se le ordene que traslade al sistema de seguridad social con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente a satisfacción de la entidad, el cual estará representado en un bono o título pensional, porque, [ ] la consecuencia justa, y aun lo legal, para casos de no afiliación por omisión legal, al concluirse, como lo sostiene la Corte, que el empleador debe responder, contribuir a la financiación de la pensión por el tiempo no cotizado así legalmente no estuviese obligado a hacerlo, sería de darle el mismo tratamiento que se le impone al que lo afilió, pero incurre en mora en el pago de cotizaciones, o sea, que las que debe pagar, bien sea indexadas o con intereses de mora.
Sostiene, que la última sería la interpretación más consonante con el artículo 6° de la CP y que la otorgada por el sentenciador no guarda armonía con los principios de legalidad y equidad, ni con las reglas y principios de la Ley 100 de 1993 «[ ] en cuanto que todos los empleadores deben contribuir a la financiación del sistema de seguridad social en pensiones» (f.° 59 a 62, ibidem).
Radicación n.° 81875 SCLAJPT-10 V.00 49 XIII. RÉPLICA Asesores en Derecho SAS, asegura que el sentenciador aplicó correctamente la norma regulatoria; que interpretó adecuadamente los preceptos a los que acudió y que «[ ] si bien son atendibles los argumentos expuestos por la censura, lo cierto es que no se denota la existencia de un yerro protuberante, evidente y manifiesto, para derruir la sentencia atacada» (f.° 46 y 47, ib).
La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público reitera que el censor no cumple con los requisitos mínimos para estimar los cargos, pues en ninguno señala la vía y que en ambos increpa un error jurídico en el que el Tribunal no pudo caer, en tanto que no aplicó o interpretó las normas que enlistó en la proposición jurídica (f.° 83 a 90, ib).
El demandante, estima en punto del «cuarto cargo», que no podría prosperar, debido a que el impugnante no indicó en las oportunidades procesales pertinentes, que la condenada debió ser la Nación y, relacionado con el quinto, que el Tribunal se atuvo a la línea jurisprudencial sobre la materia, por lo que no pudo incurrir en la interpretación errónea que se le increpa (f.° 96 a 98, ibidem).
XIV. CONSIDERACIONES Empieza la Sala por advertir, que tiene por sorteadas las falencias formales que se evidencian en la proposición jurídica de los ataques, tales como: i) que en el cargo cuarto, Radicación n.° 81875 SCLAJPT-10 V.00 50 se alude a la aplicación indebida del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y también a su interpretación errónea y, ii) que en ambos deja de precisarse el sub motivo de infracción de las disposiciones que anuncia de la Ley 90 de 1946, los Acuerdos 224 de 1966 y 049 de 1990 y de los Códigos Sustantivo de Trabajo y de Procedimiento Civil.
Lo anterior, porque la solvencia de los ataques no se compromete si se realiza su análisis exclusivamente respecto de la infracción que se devela en el primero de ellos; así como también, si se prescinden de las normas cuestionadas indebidamente, porque de la lectura de ambos, en todo caso, se desprenden dos problemas de legalidad bien diferenciados, en tanto que la censura lo que denuncia es que: i) El Tribunal aplicó indebidamente la consecuencia jurídica del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, sobre la procedencia del cálculo actuarial, porque el contrato de trabajo del demandante no se hallaba en ejecución a la vigencia del sistema de seguridad social integral (cuarto cargo). ii) El sentenciador interpretó con error aquella normativa, al imponer el cálculo actuarial, porque si el empleador no realizó la afiliación al sistema de seguridad social, fue por falta de cobertura de la entidad, por lo que, en armonía con el artículo 6° de la CP, debió a lo sumo, imponerse la obligación de cotizar el aporte con intereses Radicación n.° 81875 SCLAJPT-10 V.00 51 moratorios.
Al respecto se imponer recordar, que por virtud de la evolución normativa y jurisprudencial, reflejada en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946; los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003; los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 9º de la Ley 797 de 2003, en armonía con los principios de universalidad, unidad e integralidad, que presiden la seguridad social, la Corte estimó imperioso consolidar el criterio que ahora se encuentra vigente, expuesto en la sentencia CSJ SL9856- 2014, eliminando totalmente la inmunidad que se otorgaba al empleador que no afilió a sus trabajadores al sistema de seguridad social, por falta de cobertura en un determinado territorio.
En su lugar estableció, que en los lapsos de no afiliación, los empleadores, a pesar de que no actuaran de manera negligente, debían asumir el riesgo pensional frente a sus trabajadores, por cuanto respecto de ellos se mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades. En efecto, conforme se esbozó en la sentencia CSJ SL5109-2019, […] el empleador, que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215- 2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ Radicación n.° 81875 SCLAJPT-10 V.00 52 SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019 y CSJ SL1342-2019).
Lo anterior, en razón a que dicha reserva actuarial tiene por objetivo el cubrir los periodos no cotizados, integrando el capital que se requiere para que el sistema de seguridad social reconozca y pague la pensión de vejez, perfeccionando de este modo «la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador», que aunque estaba supeditado a un tiempo mínimo de prestación de servicio, no puede interpretarse en forma restrictiva, dejando a cargo del trabajador el tiempo de servicios, que no sería suficiente para acceder a la pensión patronal, pues como lo ha referido la Corte, en el fallo de casación atrás mencionado, […] los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente, tratándose de periodos realmente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales.
Por lo anterior, cuando no fue posible la afiliación, lo pertinente es que el empleador pague el título pensional para que se integre el capital que se requiere para el otorgamiento de la pensión de vejez. Además, porque la Corporación también ha inaplicado los condicionamientos del literal c) del inciso 1° y el inciso 2° del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se itera, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, según los cuales, para el cálculo de densidad pensional, tendiente al reconocimiento de la prestación de vejez, se debe tener en cuenta «El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se Radicación n.° 81875 SCLAJPT-10 V.00 53 encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993».
Ello por cuanto ha dicho que el último precepto debe leerse en «[…] consonancia con la vocación del sistema general de pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados, con la exclusión de los de regímenes expresamente exceptuados», es decir, teniendo en cuenta la «[…] variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional», dentro de las cuales están aquellos a quienes no se les haya convocado a efectuar la afiliación al ISS por falta de cobertura, como ocurre en el caso, y los que se les haya hecho el llamado, pero lo hayan omitido.
En tal sentido lo reiteró en la sentencia CSJ SL2590- 2020, al concluir, [ ] se impone recordar, que para la habilitación del tiempo servido a empleadores que antes de la Ley 100 de 1993, tenían a cargo sus propias pensiones, el literal c) del artículo 33 de esa normativa, debe ser entendido en el sentido que no es necesario que el contrato de trabajo estuviera vigente al momento de la entrada en vigor de la mencionada disposición, puesto que tal exigencia contraría los postulados de la seguridad social y, por esa razón debe ser inaplicada.
Luego, aunque el Tribunal no dijo expresamente que inaplicaba aquel condicionamiento del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, no se equivocó al desatar sus efectos, aun respecto de la situación pensional del demandante, a pesar de que su contrato laboral, como no se discute, no se encontraba vigente al 1° de abril de 1994. Radicación n.° 81875 SCLAJPT-10 V.00 54 Ahora, en punto al último cuestionamiento realizado por la acusación, impera acotar que la solución legal otorgada en casos como el presente, en el sentido de que el empleador proceda a trasladar a la entidad de seguridad social la reserva actuarial correspondiente, conforme se anotó en la sentencia CSJ SL2353-2020, es la que resulta más adecuada a los intereses de los afiliaos, pero también la más coherente con los objetivos y principios del sistema y con la distribución de responsabilidades que el mismo devela.
Así lo sostuvo la Corte en la decisión que se comenta, tras aducir, i) que la referida doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993; 9° de la Ley 797 de 2003 y los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003; ii) que se acopla a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que en el sentido amplio del término, propende por un sistema único, articulado y coherente y, iii) que está pensada en eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad.
Lo último, con la precisión de que soluciona cualquier cantidad de situaciones de omisión en la afiliación, reconociendo prioritariamente el trabajo del afiliado como base de la cotización, [ ] a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del Radicación n.° 81875 SCLAJPT-10 V.00 55 sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social.
A lo anterior, se suma que tal medio de pago o de liberación de la obligación del empleador, para satisfacción de los derechos pensionales del trabajador y financiación del sistema, es también armónica con la doctrina consolidada, entre muchas otras, en la sentencia CSJ SL4021 de 2019 reiterada en las CSJ SL3004-2020; CSJ SL3661-2020; CSJ SL3661-2020 y CSJ SL5089-2020, sobre la distribución de responsabilidades que generan situaciones como la mora; según la cual, son hipótesis fácticas y normativas diferentes el pago tardío de la cotización y la falta de afiliación al sistema.
Lo dicho, en razón a que, en el primer caso, no solo hay un deudor moroso, lo que justifica el reconocimiento de los intereses de esa índole, sino que las consecuencias del reconocimiento pensional las debe asumir la administradora de dichos recursos, en el evento en el que no demuestre las acciones de cobro; mientras que, en el segundo, sin que se califique la conducta del dispensador del empleo como negligente, ha de ser quien se encargue del correspondiente cálculo actuarial, pues tal fue la obligación que el legislador definió en su cabeza, según la hipótesis de falta de afiliación que regula el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
Por lo último, inclusive, en aplicación del principio de legalidad del artículo 6° superior, al que se refiere el censor en el ataque, no se advierte que el sentenciador hubiere Radicación n.° 81875 SCLAJPT-10 V.00 56 realizado una la intelección equivocada de la norma, pues es el mismo precepto jurídico el que consagra las consecuencias del presupuesto de hecho que se configuró y que por razones de envergadura superior y constitucional, ha sido extendido jurisprudencialmente a los eventos de carencia de cobertura.
Por las razones esbozadas, los cargos no prosperan Dadas las resultas del recurso, las costas las asumirá la recurrente, dado que no prosperó la acusación y hubo réplicas. Como agencias en derecho se fija la suma de ocho millones ochocientos mil pesos ($8.800.000), que deberán incluirse en la liquidación de costas, en la forma que prevé el artículo 366 del CGP.
XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), en el proceso que instauró OSCAR DE JESÚS OSPINA CATAÑO a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS en su condición de administrador del Fondo Nacional del Café, a ASESORES EN DERECHO SAS en su calidad de «mandataria con representación» del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTE PANFLOTA - COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S. A., a la ADMINISTRADORA Radicación n.° 81875 SCLAJPT-10 V.00 57 COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, a la FIDUCIARIA LA PREVISORA y a la NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Costas como se indicó en la considerativa.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.