SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1715-2023 Radicación n.° 96224 Acta 025 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de julio de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por RAMIRO EDUARDO ESCOBAR GARCÍA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 18 de febrero de 2022, en el proceso que promovió en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Se reconoce personería para actuar como apoderada judicial de Colpensiones, a Casación Laboral Estudio SAS, quien podrá intervenir por intermedio de cualquier abogado inscrito en el certificado de existencia y representación legal, como, en este caso, la doctora Linda Tatiana Vargas Ojeda identificada con T.P. 287.982 del C.S.J., en los términos y para efectos del memorial obrante en el cuaderno digital de la Corte.

Radicación n.° 96224 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Ramiro Eduardo Escobar García llamó a juicio a Colpensiones, pretendiendo que se le condenara a la reliquidación de la pensión de vejez, considerando una tasa de reemplazo del 90% sobre el Ingreso Base de Liquidación —en adelante IBL—, «lo cual nos arroja una cuantía legal de la Pensión en la suma de $ 4.827.811.001 efectiva a partir del treinta (30) de Mayo de Dos mil Cinco (2005).

Fecha ésta, de cumplimiento de los 60 años de Edad y ya se había Retirado del Sistema de Seguridad Social en Pensiones»; al pago del retroactivo adeudado; los intereses moratorios del art. 141 de la Ley 100 de 1993, o la indexación de las sumas objeto de condena. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 30 de mayo de 1945; que se afilió al ISS, hoy Colpensiones, el 12 de abril de 1985; que cotizó a esa entidad como trabajador del orden privado, y también a cajas de previsión social, desde el 1º de junio de 1968 hasta el 31 de agosto de 2000, para un total de 1474 semanas; que cumplió la edad para pensionarse el 30 de mayo de 2005.

Luego agregó que el ISS, por medio de la Resolución n.° 43141 del 26 de octubre de 2006 le reconoció pensión de vejez, en cuantía de $2.748.775, efectiva a partir del 1º de diciembre de 2006; que el 15 de noviembre de 2018 solicitó ante Colpensiones la reliquidación de la pensión, aplicando una tasa de reemplazo del 90% sobre el IBL, de conformidad con el Decreto 758 de 1990 y la sentencia de la Corte Radicación n.° 96224 SCLAJPT-10 V.00 3 Constitucional CC SU769-2014, lo cual se le negó por la Resolución n.° SUB 327608 del 20 de diciembre de 2018, decisión frente a la cual interpuso recurso de apelación, siendo confirmada a través de la n.° DPE 3533 del 24 de mayo de 2019.

Colpensiones al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la afiliación del actor al ISS, y la fecha en que tuvo lugar; las solicitudes de prestación y re liquidación elevadas por él, su reconocimiento y los términos en que se hicieron y los actos administrativos proferidos al respecto; y, expresó que los demás, no le constaban.

Como excepciones propuso las de inexistencia del derecho reclamado; cobro de lo no debido; buena fe de la entidad; presunción de legalidad de los actos administrativos; no configuración del derecho al pago de intereses moratorios, pago del IPC ni de indexación o reajuste alguno; carencia de causa para demandar; prescripción; compensación; y no procedencia de costas frente a instituciones administradoras de seguridad social públicas.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá, a través de sentencia del 2 de agosto de 2021, absolvió a la demandada de los pedimentos del libelo genitor. Radicación n.° 96224 SCLAJPT-10 V.00 4 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por medio de providencia del 18 de febrero de 2022, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, confirmó la decisión de primer grado.

Indicó que se encontraba acreditado, que el ISS mediante la Resolución n.° 43141 del 26 de octubre de 2006, le reconoció pensión de vejez a Ramiro Eduardo Escobar García, a partir del 1º de diciembre de esa anualidad, con una tasa de reemplazo del 74.48%, de conformidad con lo previsto en el art. 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003; la cual fue modificada por la n.° 30276 del 17 de julio de 2008, que la reconoció desde el 30 de mayo de 2005.

Además, que ante una nueva solicitud, a través de la Resolución n.° GNR 349459 del 19 de diciembre de 2013, se modificaron los términos de la prestación concediéndola como beneficiario del régimen de transición, bajo los postulados de la Ley 71 de 1988, aplicando una tasa de remplazo del 75% del IBL; la cual posteriormente fue nuevamente reliquidada a través de la Resolución n.° GNR 245827 del 19 de agosto de 2016.

Afirmó que la peticionada reliquidación se soporta en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, concretamente en cuanto a la tasa de reemplazo allí Radicación n.° 96224 SCLAJPT-10 V.00 5 consagrada, por así permitirlo recientes pronunciamientos de la CSJ, según los cuales, es posible computar los aportes efectuados en el régimen privado con los del sector público, para efectos de acceder a una pensión de vejez al amparo de esta última norma.

Luego expresó: Para resolver lo pertinente, la Sala advierte que resulta acertada la decisión emitida por el fallador de primer grado al no permitir la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 para establecer el monto de la primera mesada pensional del accionante, en tanto que la norma en mención tan sólo (sic) permite la contabilización del número de semanas efectuado al ISS, hoy Colpensiones, excluyendo los tiempos públicos, pues para eso el legislador creó el régimen que permite dicha acumulación, en la medida que se contabilizan no sólo (sic) aportes sino tiempos de servicio al sector oficial, cual es la Ley 71 de 1988, bajo la cual en últimas le fue reconocida la pensión por medio de la resolución GNR 349459 del 19 de diciembre de 2013, al reconocerlo beneficiario del régimen de transición. Precisando desde ya que estos son regímenes disimiles (sic), con requisitos diferentes y beneficios igualmente diversos, por eso la norma de transición es explícita en que se aplica «el régimen anterior al cual se encuentren afiliados» y el régimen anterior no es únicamente el consagrado en el acuerdo citado.

Proceder así, es desconocer la existencia de varios regímenes pensionales antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, que tienen características propias y destinatarios diferentes, como se anotó, e igualmente en el caso analizado no es posible aplicar el principio de favorabilidad, en tanto que éste (sic) enseña que en caso de conflictos o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, se aplica la norma más favorable al trabajador, y la norma que se escoja debe aplicarse integralmente (art. 21 del CST), lo que es conocido como el principio de inescindibilidad o conglobamento, porque al aplicar lo favorable de cada norma, en este caso régimen pensional, se está creando uno nuevo, que no es la función del juez (Art. 230 CP). «Es requisito que el conflicto se suscite entre dos o más disposiciones vigentes, del mismo rango y reguladoras de la misma situación, pero no con diferentes consecuencias jurídicas» (CSJ, Sala de Casación Laboral, sentencia del 27 de septiembre de 2000, exp.

No. 14581). Y, ¿por qué no es aplicable dicho principio? por la sencilla razón que no se está ante la duda de cuál régimen se aplica al caso concreto, sino que claramente lo que se trata es de confundir o hacer una mixtura de dos situaciones incomparables, lo que conlleva a crear un nuevo régimen. Por eso el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, es Radicación n.° 96224 SCLAJPT-10 V.00 6 prístino al indicar que para tener derecho a la pensión de vejez el afiliado debe acreditar, además de la edad, un número mínimo de semanas cotizado al ISS, hoy Colpensiones, sin que admita el aporte a otras cajas de previsión social o tiempos de servicios a entidades oficiales, como sí lo permite la Ley 71 de 1988, que es otro régimen.

El Acuerdo 049 de 1990 fue expedido por el Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, exclusivamente para dicha institución, y en ninguna de sus normas se previó que las semanas de cotizaciones podían ser acumuladas con tiempos de servicios al Estado, mal habría sido, ya que para esa situación el legislador expidió el régimen pertinente (Ley 71 de 1988 o Ley 33 de 1985), basta mirar lo consagrado en el artículo 1 °, para inferir que en este acuerdo no se permite tiempo de servicios al sector oficial o cotizaciones a otras cajas de previsión. Razones suficientes para apartarse de lo estimado por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en las sentencias SL1947-2020, SL1981-2020 y SL2557-2020; ya que este cambio de criterio implica, entre otras cosas, la derogatoria definitiva de lo dispuesto en el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, que a partir de la vigencia del sistema pensional previsto en la Ley 100 de 1993, pervivía en los términos del artículo 36 de la misma, para efectos de establecer la edad, semanas o tiempo de servicio y monto de la pensión de vejez, toda vez que su aplicación no sería en ningún caso favorable, dadas las nuevas condiciones de creación jurisprudencial que a todas luces surgen más convenientes a los intereses del afiliado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente, que se case la sentencia impugnada, para que en sede de instancia se revoque la de primer grado, y en su lugar se concedan los pedimentos del libelo genitor. Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación; el cual es objeto de réplica.

Radicación n.° 96224 SCLAJPT-10 V.00 7 VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de infracción directa los arts. 48 y 53 de la CP; 13 literal f), 33 parágrafo 1º y 36 de la Ley 100 de 1993; y, 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. En su desarrollo aduce, que no se discuten, en sede de casación, los siguientes supuestos fácticos: (i) que nació el 30 de mayo de 1945;

(ii) que es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; (iii) que Colpensiones le reconoció la pensión a través de la Resolución n.° GNR 349459 del 19 de diciembre de 2013; (iii) que cotizó un total de 1474 semanas al extinto ISS, hoy Colpensiones, y con cajas de previsión social; y, (iv) que cumplió el estatus pensional —edad y semanas cotizadas— antes del 31 de julio de 2010, fecha límite de extensión de la transición, conforme a lo establecido en el art. 1 del Acto Legislativo 01 de 2005.

Señala que lo que se controvierte, es la conclusión del Tribunal, cuando refirió que la norma aplicable para definir la reliquidación pensional reclamada, correspondía a la Ley 71 de 1988, a pesar de que la que debió acogerse, en virtud de la transición, fue la contenida en los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que otorga el derecho a que la mesada pensional se calcule con una tasa de reemplazo del 90% sobre el IBL, en Radicación n.° 96224 SCLAJPT-10 V.00 8 concordancia con el art. 53 de la CP, que permite escoger el ordenamiento jurídico más favorable.

Recuerda que la prerrogativa transicional comprende tres elementos esenciales, a saber: la edad, las semanas de cotización y el monto de la pensión, este último entendido como la tasa de reemplazo; y que los demás, propios del reconocimiento de la prestación, se rigen por las disposiciones del Sistema General de Seguridad Social -Ley 100 de 1993-, sin que, bajo ninguna circunstancia por ello haga escindible el derecho a la pensión, como lo planteó de forma equivocada el ad quem, para apartarse de la norma aplicable.

Indica que esta Corte ha señalado de manera reiterada y pacífica, que en virtud del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es perfectamente viable que en un afiliado concurran dos o más regímenes pensionales anteriores, los cuales pueden ser aplicables en tanto cumpla con los requisitos establecidos en ellos, así entonces, debe darse operancia al que más le convenga al afiliado y a sus intereses pensionales, por ello la norma que debe acogerse en el presente asunto, y de la cual se apartó el juez colegiado, es el Acuerdo 049 de 1990, en clara y evidente rebeldía de los artículos 48 y 53 de la CP, que consagran en su orden, el derecho irrenunciable a la seguridad social y el principio de favorabilidad, los cuales rigen las relaciones laborales y el reconocimiento y/o reliquidación pensional.

Radicación n.° 96224 SCLAJPT-10 V.00 9 Advierte que, de acuerdo a los mandatos constitucionales precitados, como quiera que el derecho a la pensión hace parte de la seguridad social, y además tiene conexidad directa con el trabajo, y teniendo como base, que la pensión de vejez funge como una rama fundamental de la seguridad social, es claro que debe respetarse y resolverse siempre en beneficio del trabajador, máxime si está inmerso en un tránsito legislativo; sin embargo, el Tribunal no aplicó el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto no es cierto que el cambio de criterio de la Corte, respecto de la posibilidad de acumular el tiempo cotizado a cajas de previsión social, con el del extinto ISS, hoy Colpensiones, para efectos de aplicar el Decreto 758 de 1990, implique la derogatoria definitiva del artículo 7 de la Ley 71 de 1988; contrario sensu, la aplicación correcta de la transición de la Ley 100, acompasada con el principio de favorabilidad, determina que se debe acoger la norma anterior que más beneficia a los intereses del pensionado, que en el presente, se reitera, es el Acuerdo 049 de 1990, que consagra una tasa de reemplazo del 90% por el número total de semanas cotizadas —1474—; empero, la Ley 71 de 1988 no se derogó, simplemente es una norma que no lo beneficia. Dice que de esa forma, el juez de segundo grado decidió apartarse del precedente contenido en las sentencias CSJ SL1947-2020, CSJ SL1981-2020 y CSJ SL2557-2020, y de la Corte Constitucional, contenido en las providencias CC SU769-2014, SU057-2018, T398-2009, T714-2011, T521- 2015, T441-2018, T101-2020, T401-2020, T219-2021 y SU317-2021, entre otras; sin embargo, solo cumplió con la Radicación n.° 96224 SCLAJPT-10 V.00 10 carga argumentativa de transparencia, mencionando el precedente del cual se aparta, mas no, con la de suficiencia, en tanto, el cambio de criterio jurisprudencial del órgano de cierre de la jurisdicción laboral, bajo ningún supuesto implica una derogatoria definitiva del artículo 7 de la Ley 71 de 1988; argumento falaz que no justifica el desconocimiento del precedente y de la norma aplicable.

Indica que contrario sensu, el Tribunal dejó de lado los alcances del art. 53 de la CP, que consagra el principio de favorabilidad para escoger la norma que más beneficia sus intereses pensionales, como lo es el Acuerdo 049 de 1990, por lo que le asiste derecho al reconocimiento pensional con una tasa de reemplazo del 90% sobre el IBL. Señala que el juez de segundo grado ignora igualmente, que los artículos 13 literal f), 33 y 36, parágrafos 1º y único, respectivamente, de la Ley 100 de 1993, permiten adicionar o sumar los aportes efectuados al ISS o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, así como el tiempo de servicio como empleados públicos; como quiera que lo relevante, es el número de cotizaciones efectuadas, que no son más que el fruto del trabajo de años por parte del pensionado, y que en su caso concreto asciende a 1474 semanas cotizadas en total.

Advierte que el juez colegiado, consciente del debate suscitado en torno a si es dable aplicar el régimen pensional contenido en los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en el evento en Radicación n.° 96224 SCLAJPT-10 V.00 11 que las semanas cotizadas no fueron exclusivas al extinto ISS, hoy Colpensiones, y de la posición de la Corte Constitucional sentada en la sentencia CC SU769-2014, reiterada en las CC SU057-2018 y SU317-2021, en las que analiza las teorías predominantes en la solución de casos, reconoce que existen dos posiciones contrarias para su resolución: una sostenida por el extinto ISS, según la cual, los beneficiarios de la prerrogativa pensional deben haber cotizado todo el tiempo de servicios exigido por la ley, exclusivamente a esa entidad, sin que sea posible acumular las semanas aportadas a otros fondos o cajas de previsión social, públicas o privadas; y otra interpretación sobre la aplicación del mencionado artículo 12, que sugiere que del tenor literal de la norma no se desprende que el número de semanas de cotización requeridas, sean las aportadas exclusivamente al ISS.

Frente al tema, sostiene que la Corte Suprema de Justicia revaluó su posición jurisprudencial, sentando una nueva doctrina respecto de la posibilidad de acumular el tiempo público cotizado a cajas de previsión social con lo cotizado al extinto ISS, hoy Colpensiones, para efectos de aplicar los designios del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en aras del reconocimiento y reliquidación pensional bajo dicha norma, a los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; relaciona las sentencias CSJ SL1947-2020, CSJ SL1981-2020 y SL2557-2020.

Radicación n.° 96224 SCLAJPT-10 V.00 12 Concluye que el ad quem al dejar de aplicar la normativa relacionada, transgredió principios de orden superior, como los de igualdad, equidad y favorabilidad, por cuanto al fundamentar su decisión estableciendo que no es posible la acumulación de emanas efectivamente cotizadas, y que por ende, no es beneficiario del régimen pensional contenido en los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, violó flagrantemente sus derechos al reconocimiento integral y en condiciones más beneficiosas de la prestación pensional, debido a que, uno de los principios fundamentales que deben regir las relaciones de trabajo y la seguridad social, es la aplicación de la situación más favorable al trabajador en materia laboral, ante la duda de la norma que se operar, o, cuando se presente como plausible la aplicación de dos normas jurídicas.

VII. RÉPLICA Asegura la opositora que no incurrió el juez colegiado en la infracción directa endilgada, en tanto que no desconoció la normativa indicada en la proposición jurídica, como tampoco la jurisprudencia de la Corte. Señala que la postura acogida por el ad quem, se encuentra amparada en múltiples providencias emanadas de la citada corporación, y si bien es cierto, aquella fue modificada recientemente, para establecer que las pensiones de vejez contempladas en el Acuerdo 049 de 1990 aplicable por vía del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, Radicación n.° 96224 SCLAJPT-10 V.00 13 pueden consolidarse con semanas efectivamente cotizadas al ISS, y tiempos laborados a entidades públicas, lo cierto es que también ha sido enfática en determinar, que si bien el precedente jurisprudencial como fuente del derecho debe ser acogido en casos análogos, en virtud a la autonomía e independencia judicial, resulta admisible que los jueces se aparten de él, explicando las razones por las cuales lo hacen, como acertadamente lo expresó el Tribunal; al respecto referencia la sentencia CSJ SL2350-2022.

Concluye que el juez colegiado fundamenta su decisión, en razones serias y objetivas, bajo criterios de hecho y de derecho, que lo llevaron a no acoger la postura modificada recientemente por esta Sala; motivo suficiente para que en virtud de la autonomía e independencia judicial que reviste sus decisiones, aquella sea respetada. Añade que no es cierto que el Tribunal solo haya cumplido con la carga argumentativa de transparencia, mencionando el precedente del cual se aparta, más no, con la de suficiencia; aquel acudió a presupuestos relacionados con la teleología y finalidad de las normas, para apartarse de la reciente modificación de postura de la Sala, considerando que las semanas exigidas por el Acuerdo 049 de 1990 deben ser efectivamente cotizadas al ISS, ya que, en su entendimiento, la norma no prevé una disposición que permita adicionar el tiempo servido en el sector público, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993, ora, la Ley 71 de 1988, fundamento que es por demás razonable y congruente y cumple con los criterios adoptados por esta Radicación n.° 96224 SCLAJPT-10 V.00 14 corporación al respecto; y, que al existir disparidad entre la intelección otorgada por la Corte al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 y la asumida por el ad quem —según la cual, en casos como el presente, en que se persigue la acumulación de tiempos públicos y privados, ya existe la Ley 71 de 1988—, al estar bien sustentada su conclusión, se equivoca el recurrente en denunciar una violación de la ley sustancial que no existe.

VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal le niega la reliquidación pensional al señor Escobar García, por las siguientes razones: (i) por considerar acertada la decisión emitida por el a quo, de no permitir la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 para establecer el monto de la primera mesada pensional, en tanto que dicha preceptiva permite la contabilización del número de semanas efectuado al ISS, hoy Colpensiones, excluyendo el aporte a cajas de previsión social o los tiempos públicos, como sí lo permite la Ley 71 de 1988;

(ii) porque proceder así, sería desconocer la existencia de varios regímenes pensionales antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, que tienen características propias y destinatarios diferentes; y, (iii) porque en el presente evento no es posible aplicar el principio de favorabilidad, en tanto que él opera, cuando en caso de conflictos o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, se acoja la norma más favorable al trabajador, la cual debe tomarse integralmente, lo que es conocido como el postulado de inescindibilidad o conglobamento (art. 21 CST), y si en el asunto objeto de Radicación n.° 96224 SCLAJPT-10 V.00 15 análisis se aplicara lo más benéfico de cada norma, se estaría creando un nuevo régimen pensional.

En consecuencia, tuvo por suficientes dichas razones, para apartarse de la jurisprudencia de la Corte, expuesta en las sentencias CSJ SL1947-2020, CSJ SL1981-2020 y CSJ SL2557-2020: ya que este cambio de criterio implica, entre otras cosas, la derogatoria definitiva de lo dispuesto en el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, que a partir de la vigencia del sistema pensional previsto en la Ley 100 de 1993, pervivía en los términos del artículo 36 de la misma, para efectos de establecer la edad, semanas o tiempo de servicio y monto de la pensión de vejez, toda vez que su aplicación no sería en ningún caso favorable, dadas las nuevas condiciones de creación jurisprudencial que a todas luces surgen más convenientes a los intereses del afiliado.

Por su parte, el censor controvierte la conclusión del ad quem, al referir que la norma aplicable para definir la reliquidación pensional reclamada, corresponde a la Ley 71 de 1988, a pesar de que la que debió acogerse del régimen anterior a la Ley 100 de 1993 en virtud de la transición, es la contenida en los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año; normativa que otorga el derecho a que la mesada pensional se calcule con una tasa de reemplazo del 90% sobre el IBL, en concordancia con el art. 53 de la CP, que permite escoger el ordenamiento jurídico más favorable.

Además, que cuando se aplican en virtud del régimen pensional los tres elementos esenciales de la normativa pensional anterior —la edad, las semanas de cotización y el monto, este último entendido como la tasa de reemplazo—, Radicación n.° 96224 SCLAJPT-10 V.00 16 no se viola el principio de inescindibilidad de la ley, contrario a lo expuesto por el ad quem; que esta Corte ha señalado de manera reiterada y pacífica, que en virtud del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es perfectamente viable que en un afiliado concurran dos o más regímenes pensionales anteriores, los cuales pueden ser aplicables en tanto cumpla con los requisitos establecidos en ellos, debiéndose dar operancia al que más le convenga al afiliado y a sus intereses pensionales, por ello la norma que debe acogerse es el Acuerdo 049 de 1990.

Agrega que no es cierto como lo expresa el sentenciador de segundo grado, que el cambio de criterio de la Corte Suprema de Justicia respecto de la posibilidad de acumular el tiempo cotizado a cajas de previsión social, con el del extinto ISS, hoy Colpensiones, para efectos de aplicar el Decreto 758 de 1990, implique la derogatoria definitiva del artículo 7 de la Ley 71 de 1988; argumento falaz que no justifica el desconocimiento del precedente contenido en las sentencias CSJ SL1947-2020, CSJ SL1981-2020 y CSJ SL2557-2020, y de la Corte Constitucional, contenido en las sentencias CC SU769-2014, SU057-2018, T398-2009, T714- 2011, T521-2015, T441-2018, T101-2020, T401-2020, T219-2021 y SU317-2021, entre otras; por lo que solo cumplió con la carga argumentativa de transparencia, mas no, con la de suficiencia Así las cosas, el problema jurídico que debe abordar la Sala, se orienta a determinar si incurrió el juez plural en el error jurídico endilgado.

Radicación n.° 96224 SCLAJPT-10 V.00 17 Pues bien, frente al tópico ha de advertirse, que si bien la posición que tenía esta corporación exponía la imposibilidad de acceder a la prestación de vejez, con arreglo al Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, bajo la égida de la transición, acumulando tiempos públicos y privados, ese criterio fue rectificado en las sentencias CSJ SL1947-2020, CSJ SL1981-2020 y CSJ SL2557-2020, en las que se asentó, que dicha pensión puede consolidarse con semanas efectivamente cotizadas al ISS y tiempos laborados a entidades públicas, por cuanto en la Ley 100 de 1993 se reconoce validez a todos los tiempos laborados sin distinciones fundadas en la clase de empleador.

A este respecto la Sala en la providencia CSJ SL1981- 2020 mencionada, enseñó: Frente al punto, esta Sala ha sostenido que con arreglo al régimen pensional del Acuerdo 049 de 1990, solo es posible computar semanas cotizadas exclusivamente al Instituto de Seguros Sociales, por cuanto a la luz de los reglamentos de esta entidad, no existe una sola disposición que autorice la sumatoria de semanas laboradas en el sector público, sufragadas a cajas, fondos o entidades de previsión social o, simplemente, no cotizadas.

De igual modo, ha considerado que el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ubicado en el precepto que establece el régimen de transición, si bien, en principio, alude a las pensiones obtenidas en aplicación de ese régimen, lo cierto es que esa referencia corresponde a la pensión de vejez instituida en el nuevo sistema de seguridad social y, en su esencia, es una repetición de la proposición consagrada en el parágrafo 1.º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, «que dispuso que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere tal artículo se tendría en cuenta el número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o como Radicación n.° 96224 SCLAJPT-10 V.00 18 trabajadores al servicio de empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y el número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado».

Estas reflexiones quedaron consignadas principalmente en la sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, reiterada hasta la fecha, entre muchas otras, en las identificadas bajo los números CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 42242, CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 42191, CSJ SL4461-2014, CSJ SL1073-2017, CSJ SL517-2018, CSJ SL4010-2019 y CSJ SL5614-2019.

Lo anterior sería suficiente para declarar fundados los cargos, de no ser porque la Sala considera necesario replantear su criterio jurisprudencial, con asidero en argumentos que, en los últimos años han cobrado fuerza, solidez y, desde este punto de vista, ameritan ser revisados nuevamente. […] Rectificación jurisprudencial: De todo lo anterior, se concluye: (i) El sistema de seguridad social, inspirado en el principio de universalidad y el trabajo como referente de construcción de la pensión, reconoce validez a todos los tiempos laborados, sin distinciones fundadas en la clase de empleador (público o privado) a la que se prestaron los servicios, la entidad de previsión a la que se realizaron los aportes o si los tiempos efectivamente laborados no fueron cotizados.

(ii) En tal dirección, el literal f) del artículo 13 refiere que para el reconocimiento de las pensiones del sistema se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones) o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el lapso laborado.

(iii) Los beneficiarios del régimen de transición, son afiliados del sistema general de seguridad social y, por consiguiente, salvo en lo que respecta a la edad, tiempo y monto de la pensión, las directrices, principios y reglas de la Ley 100 de 1993 les aplica en su integridad, lo que incluye la posibilidad de sumar todas las semanas laboradas en el sector público, sin importar si fueron o no cotizadas al ISS, hoy Colpensiones.

(iv) Esta regla de cardinal importancia la resaltó el legislador en el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al habilitar para los beneficiarios del régimen de transición, los tiempos Radicación n.° 96224 SCLAJPT-10 V.00 19 públicos y privados, cotizados o no a entidades de previsión social o al ISS. (v) Para darle viabilidad a esta posibilidad legal de integrar las semanas laboradas en el sector público sin cotización al ISS, la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios regulan extensamente todo un régimen financiación de las prestaciones a través de cuotas partes y títulos pensionales.

De acuerdo con los anteriores argumentos, la Corte Suprema de Justicia abandona su criterio mayoritario conforme al cual el Acuerdo 049 de 1990, aplicable en virtud del régimen de transición, solo permite sumar cotizaciones realizadas exclusivamente al ISS y, en su reemplazo, postula que sí es posible para efectos de obtener la pensión por vejez prevista en ese reglamento, contabilizar las semanas laboradas en el sector público, sufragadas o no a una caja, fondo o entidad de previsión social.

En consecuencia, todos los tiempos laborados, sin distinción al tipo de empleador o si fueron objeto de aportes a pensión o no, son válidos para efectos pensionales. De tal suerte que el criterio vigente permite, a efectos de acceder a la pensión de vejez regulada por el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en régimen de transición, sumar las semanas cotizados exclusivamente al ISS con aquellos tiempos de servicio público; pues desde la perspectiva legal todos los tiempos laborados, sin distinción del tipo de empleador o si fueron objeto de aportes a pensión o no, pueden adicionarse ya que la «columna vertebral de la construcción pensional es el trabajo, la afiliación del trabajador al sistema es obligatorio y la cotización del afiliado al sistema es obligatoria en tanto se tenga la calidad de trabajador».

(CSJ SL2061-2021). Ahora bien, el sentenciador no desconoció la posición vigente que sobre el tema tiene sentado la jurisprudencia de la Corte, a partir de las sentencias CSJ SL1947-2020, CSJ SL1981-2020 y CSJ SL2557-2020, sobre sumatoria de Radicación n.° 96224 SCLAJPT-10 V.00 20 semanas cotizadas con tiempos públicos cotizados o no a cajas de previsión social, bajo la égida del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, aplicable en virtud del régimen de transición; sin embargo, expresó apartarse de ella, porque en su sentir, la aplicación de esa norma implicaría la derogatoria definitiva del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, que consagra la pensión por aportes.

Téngase en cuenta, que es factible que los jueces se aparten del precedente jurisprudencial, pero para ello se requiere esgrimir una argumentación suficiente, tal como lo explicó esta misma Sala de Casación en la sentencia CSJ SL440-2021: Ahora, es cierto que los jueces del trabajo deben considerar en sus sentencias el precedente judicial vertical que emana de la Sala de Casación Laboral.

En efecto, al ser esta el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral, sus decisiones tienen fuerza vinculante en virtud de los principios de igualdad, buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, pero siempre que tengan la capacidad de responder adecuadamente a la realidad fáctica del asunto concreto, así como la social, económica y política del momento (CC C-836-01 y CC -621-2015).

En este sentido, de existir un precedente aplicable, los jueces laborales deben identificarlo -carga de transparencia- y, hecho esto, acatarlo o disentir del mismo. Si es lo segundo, asumen la obligación de desplegar una carga argumentativa suficiente que explique las razones del disenso -requisito de suficiencia-, bien por: (i) ausencia de identidad fáctica, que impide aplicar el precedente al caso concreto, (ii) cambios normativos, (iii) transformaciones sociales que obligan a dar una nueva mirada a determinada cuestión, dado que los jueces deben adaptarse a las exigencias que impone la realidad y reconocer la evolución del derecho (CC T-446-2013), o (iv) divergencias hermenéuticas fundadas en la prevalencia de mejores y más sólidos argumentos que permiten un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales (CC C-621-2015).

Radicación n.° 96224 SCLAJPT-10 V.00 21 A partir de ello observa la Sala, como lo puso de presente el recurrente, el yerro jurídico en que incurrió el ad quem, al apartarse de la jurisprudencia, solo cumpliendo con la carga de transparencia, mas no, con la de suficiencia, pues no es cierto que la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, implique la derogatoria del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, ya que este consagra un régimen pensional propio e independiente, con unas connotaciones particulares, del que opera para los afiliados al ISS.

Para el efecto se debe considerar, en cuanto a la prerrogativa del régimen de transición prevista en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, que se trata de una institución jurídica, a partir de la cual se permite la supervivencia de ciertas condiciones pensionales más favorables, propias del sistema de pensiones al que venían afiliadas las personas. «Por dicha vía, también ha dicho la Corte, en un mismo afiliado pueden concurrir varias posibilidades de transición, que deben ser integradas en virtud del principio de favorabilidad, pero siempre respetando la integridad y la filosofía de cada régimen anterior» (CSJ SL2121-2018).

Entonces, cuando una persona cotizó al ISS en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, y a la vez prestó servicios en el sector público aportando o no al ISS o a cajas de previsión, antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, tiene la posibilidad de acceder, en virtud del régimen de transición, a la pensión que le sea más favorable, esto es, la de jubilación por aportes consagrada en Ley 71 de Radicación n.° 96224 SCLAJPT-10 V.00 22 1988, o a la de vejez regulada en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año; siempre y cuando cumpla con las condiciones exigidas en cada uno de los referidos regímenes.

Sobre el particular, se memora la sentencia CSJ SL5987-2016, en cuyos apartes se expresó: En sentir de la Corte Suprema de Justicia, el juzgador de segundo grado incurrió en los dislates que la recurrente le enrostra toda vez que, como lo ha sostenido de vieja data esta Corporación, desde el punto de vista legal, en una misma persona puede concurrir varios regímenes pensionales, situación que le permitiría seleccionar el que más le convenga, y no aplicarle de manera inexorable e irrestricta el «régimen anterior al cual se encuentran afiliados» al momento en que empezó en vigor el sistema general de pensiones, como lo entendió el fallador, en la medida en que el régimen de transición «busca mantener unas condiciones de favorabilidad para un conjunto de beneficiarios.» (ver sentencia CSJ SL. 27 may. 2009, rad. 33140).

Entonces, es viable jurídicamente contar con dos o más regímenes pensionales anteriores a la L.100/1993, como, por ejemplo, los estatuidos en la L. 33/1985, la L. 71/1988 y los mismos Acuerdos del Instituto de Seguros Sociales, que en la situación particular de la actora pueden considerarse como concurrentes por vía del citado régimen de transición, en la medida en que no solo prestó sus servicios personales al sector público antes de la vigencia del estatuto de seguridad social, sino también aportó al Instituto de Seguros Sociales, como trabajadora particular.

Así las cosas, en el presente caso le era dable al actor optar por el régimen pensional más benéfico, en virtud del principio de la favorabilidad que gobierna las relaciones de trabajo y de la seguridad social (art. 53 CP y 21 CST). Y como aquel es beneficiario de la prerrogativa de la transición, era viable que su derecho a la pensión se analizara desde todas las perspectivas legales posibles, entre Radicación n.° 96224 SCLAJPT-10 V.00 23 ellas, el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Por último, debe decirse, que lo anterior no conlleva, como lo expresó el ad quem, el quebranto del principio de inescindibilidad o conglobamento consagrado en el art. 288 de la Ley de 1993, según el cual: Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en Leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley.

Ello, porque es el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el que consagra los elementos que se respetan de la normativa anterior en virtud de la prerrogativa transicional —la edad, el tiempo de servicio o las semanas cotizadas y el monto—, como se dijo en la sentencia CSJ SL4236-2017, citada en la CSJ SL 2234-2021: […] dado que es el propio texto de la nueva ley de seguridad social el que exige tomar solamente los enunciados factores de la normatividad anterior, no hay violación alguna a los principios de favorabilidad y de inescindibilidad de la norma, como lo pregona la censura.

Esta exégesis ha sido pacífica y reiterada por esta Corporación en múltiples sentencias, entre otras, en la CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343, en la que así reflexionó: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de Radicación n.° 96224 SCLAJPT-10 V.00 24 estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales…”. Corolario de lo anterior, al constatarse el error de pleno derecho endilgado a la decisión impugnada, el cargo está llamado a prosperar.

Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto aunque hubo réplica, el cargo fue exitoso. Para mejor proveer y adoptar la decisión de instancia que en estricto rigor corresponda, se ordenará que por la Secretaría, se oficie a Colpensiones, para que en un término de diez (10) días hábiles, remita el expediente administrativo correspondiente a Ramiro Eduardo Escobar García con cc 6.744.193, en el que reposen todas las resoluciones administrativas expedidas por la entidad, relacionadas con el reconocimiento de la pensión de vejez, su reliquidación y el retroactivo pensional.

Una vez recibida la información precedente, la Secretaría correrá traslado a las partes. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el dieciocho (18) de febrero de dos mil Radicación n.° 96224 SCLAJPT-10 V.00 25 veintidós (2022), en el proceso promovido por RAMIRO EDUARDO ESCOBAR GARCÍA en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Sin costas en el recurso de casación. Para mejor proveer y adoptar la decisión de instancia que en estricto rigor corresponda, se ordenará que por la Secretaría, se oficie a Colpensiones, para que en un término de diez (10) días hábiles, remita el expediente administrativo correspondiente a Ramiro Eduardo Escobar García con cc 6.744.193, en el que reposen todas las resoluciones administrativas expedidas por la entidad, relacionadas con el reconocimiento de la pensión de vejez, su reliquidación y el retroactivo pensional.

Una vez recibida la información precedente, la Secretaría correrá traslado a las partes. Notifíquese, publíquese y cúmplase, una vez recibida la respuesta de la entidad, la sala procederá como se indicó. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ