CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1715-2021 Radicación n.° 83545 Acta 13 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de abril de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA LUZ FANNY CORREDOR DE FUENTES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el ocho (8) de agosto de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS – PORVENIR S. A. y a OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. I.
ANTECEDENTES María Luz Fanny Corredor de Fuentes, demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, a Radicación n.° 83545 D SCLAJPT-10 V.00 2 la Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías – Porvenir S. A. y a Old Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S. A., para que se declarara la nulidad de su afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad y se ordenara su traslado al régimen de prima media con prestación definida, junto con el saldo de su cuenta de ahorro individual, manteniendo su vinculación a Colpensiones desde el 15 de septiembre de 1981, más lo que se pruebe y las costas.
Narró, que nació el 31 de octubre de 1953 y se afilió al régimen de prima media con prestación definida el 15 de septiembre de 1981; que se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad el 1° de septiembre de 1995, a través de Porvenir S. A.; que el 1° de julio de 2004 se cambió a Skandia Pensiones y Cesantías S. A., hoy Old Mutual Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías S. A. Adujo, que al 1° de abril de 1994, contaba más de 35 años y a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, tenía más de 750 semanas de cotizaciones, por lo que era beneficiaria del régimen de transición. Dijo, que su afiliación en el RAIS estuvo precedida de una inducción a error, pues no se le informó cuál era el capital que requeriría para acceder a la prestación por vejez, cuáles eran las exigencias para la pensión mínima y las condiciones para acceder a la devolución de saldos; que tampoco se le explicó la reducción que tendría su tasa de reemplazo, ni se realizó «el cálculo de la posible pensión que Radicación n.° 83545 D SCLAJPT-10 V.00 3 le reconocería la AFP», ni las modalidades que existían; que no se le comunicó que su bono pensional se redimiría cuando tuviese 60 años.
Afirmó, que los asesores de Porvenir S. A. le dijeron que «el Instituto de Seguros Sociales desaparecería y no tendría a quien reclamarle su pensión»; que su traslado se efectuó sin tener conocimiento de los beneficios o detrimentos que implicaría esa decisión y que fue inducida a error. Contó, que ocurrió lo mismo al momento de efectuar su traslado a Skandia Pensiones y Cesantías S. A., hoy Old Mutual Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías S. A., pues tampoco se le brindó asesoría sobre los aspectos antes referidos.
Manifestó, que el 23 de mayo de 2016, presentó derecho de petición ante Porvenir S. A., con el fin de que se declarara la nulidad de su traslado, que fue negado el 16 de julio de 2016, bajo el argumento de que al suscribir el formulario de afiliación se le informó que ese acto se haría en forma libre y voluntaria; que dicho formato no era legible.
Refirió, que el 18 de mayo de 2016, presentó igual petición ante Skandia Pensiones y Cesantías S. A., hoy Old Mutual Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías S. A., quien negó su solicitud, por cuanto no era competente para decidir sobre la existencia de vicios en el consentimiento; que requirió lo mismo ante Colpensiones, quien no dio respuesta (f.° 4 a 17, en armonía con los f.° 94 Radicación n.° 83545 D SCLAJPT-10 V.00 4 a 110, cuaderno principal).
Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la edad de la demandante; que antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, se encontraba afiliada al ISS para los riesgos de vejez, invalidez y muerte, «pero después se trasladó […] a un fondo privado […]»; que elevó solicitud de declaratoria de nulidad de ese traslado, la cual no fue contestada.
Manifestó que los demás hechos no le constaban, porque correspondían a terceros. En su defensa, propuso las excepciones de prescripción y caducidad, compensación, cosa juzgada, inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido, buena fe y declaratoria de otras excepciones (f.° 84 a 88, ibidem).
Old Mutual Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías S. A., se opuso a los pedimentos de la accionante. Aceptó el traslado entre entidades del RAIS, su afiliación en la fecha señalada en la demanda y la radicación de la petición tendiente a que se declarara la nulidad de su afiliación, así como su respuesta. Negó, que al momento de efectuarse la vinculación de la actora a esa entidad, no se le haya dado la asesoría que legalmente le correspondía, puesto que convalidó su intención de traslado desde Porvenir S. A., lo que implicaba Radicación n.° 83545 D SCLAJPT-10 V.00 5 «que conocía cuáles eran las características del RAIS» y porque sólo fue hasta la expedición del Decreto 2555 de 2010, el Decreto 2071 de 2015 y la Ley 1748 de ese mismo año, que se les impuso la obligación de brindar información general, con precisión de que la relativa a las consecuencias de ese acto, en relación con el régimen de prima media con prestación definida, sólo surgió en el artículo 3° del Decreto 2071 de 2015.
Agregó que, con todo, la demanda se soporta sobre el desconocimiento de la ley, lo que no daba lugar a la existencia de un vicio en el consentimiento; que la afiliada promovió proceso en su contra con los mismos hechos y pretensiones, que fue fallado por el Juzgado Veinticinco laboral del Circuito de Bogotá y que se surtió la segunda instancia, por lo que operó la cosa juzgada.
Señaló, que los demás hechos no le constaban por serle ajenos. Formuló, como previa, la excepción de cosa juzgada y, como de fondo, las de prescripción, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación, buena fe, compensación y «cosa juzgada» (f.° 111 a 148 y 283 a 284, ibidem). Provenir S. A., se opuso a las pretensiones y, frente a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la demandante, su afiliación a ella, la edad que tenía a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y la petición de nulidad de su traslado, Radicación n.° 83545 D SCLAJPT-10 V.00 6 más su respuesta.
Negó, que haya inducido a error a la reclamante al momento de suscribir el formulario de afiliación, pues: i) le brindó la asesoría que se le exigía en aquella fecha, indicándole las características del RAIS y sus diferencias con el RPMPD; ii) las proyecciones que se hacían al momento del traslado, las podían variar dependiendo de circunstancias futuras; iii) cumplió con las reglas de la Circular Externa n.° 001 de 2004 de la Superintendencia Financiera, comunicándoles a las personas que, a partir del 29 de enero de 2004 les faltaran menos de 10 años para pensionarse, la posibilidad de trasladarse de régimen por una sola vez y «hasta el 28 de enero», sin que la afiliada haya tomado esa decisión; iv) la convocante se trasladó entre fondos privados en cinco oportunidades.
Afirmó, que era falsa la fecha de traslado de la peticionaria al RAIS, pues correspondió al 1° de agosto de 1995, con efectos a partir de septiembre de ese año; que fuera beneficiaria del régimen de transición, en razón a que no contaba con 15 años de aportes a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; que sus asesores hayan efectuado afirmaciones contra la efectividad del pago de prestaciones por parte del ISS, hoy Colpensiones, pues ello corresponde a palabras anónimas.
Indicó que no le constan los demás supuestos fácticos, por concernir a terceros. Radicación n.° 83545 D SCLAJPT-10 V.00 7 Presentó como excepciones las de prescripción de la acción que pretende atacar la nulidad de la afiliación, inexistencia de la obligación a su cargo, cobro de lo no debido, buena fe, compensación e innominada o genérica (f.° 211 a 228 y 274 a 282, ibidem).
Por medio de auto del 28 de agosto de 2017, el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá declaró probada la excepción previa de cosa juzgada (acta de f.°289 a 300, en relación con el CD de f.° 228, ib). Sin embargo, previa presentación de recurso de apelación, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, revocó esa providencia, declarando no probado ese medio exceptivo (acta de f.° 305, en relación con el CD de f.° 304, ibidem).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 27 de junio de 2018, resolvió:
PRIMERO
PRIMERO: DECLARAR invalida o nula la afiliación al régimen de ahorro individual administrado por PORVENIR S. A hecha por la demandante, la señora MARÍA LUZ FANNY CORREDOR FUENTES para el mes de agosto de 1995 y efectiva a partir del 01 de septiembre del año 1995, teniendo en cuenta para todos los efectos legales, como si nunca hubiera dejado de pertenecer al régimen de prima media con prestación definida administrado por COLPENSIONES, conforme lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: ORDENAR a OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES, la totalidad del saldo que obra en la cuenta de ahorro individual de la demandante, y a COLPENSIONES que proceda a recibir dicha suma y acreditarla como semanas efectivamente cotizadas a favor de la demandante ante COLPENSIONES en su historia Radicación n.° 83545 D SCLAJPT-10 V.00 8 laboral, conforme lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
TERCERO: NO CONDENAR EN COSTAS a favor ni en contra de ninguna de las partes.
CUARTO: si la presente sentencia no fuere impugnada y no obstante que se profiere una orden de recibir unos aportes a COLPENSIONES, y dada la naturaleza jurídica de esta demandada si el honorable magistrado a quien corresponda por reparto lo considera procedente se resuelva sobre el grado jurisdiccional de consulta (mayúscula del texto original - acta de f.° 326, en relación con el CD de f.° 324, ibidem).
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación de Porvenir S. A. y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 8 de agosto de 2018, revocó el primer fallo y, en su lugar, absolvió a las demandadas de las pretensiones. Dijo, que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, dispuso que los afiliados del sistema general de seguridad social en pensiones, podían escoger libremente el régimen pensional y trasladarse entre uno y otro, cada cinco años, contados a partir de su elección; que por razones financieras, el artículo 1° del Decreto 3800 de 2003, limitó esa opción hasta cuando faltaran 10 años para alcanzar la edad pensional, salvo para aquellos que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1994, contaran con 15 años de cotizaciones, pues en tal caso, podían retornar al régimen de prima media con prestación definida, en cualquier tiempo.
Radicación n.° 83545 D SCLAJPT-10 V.00 9 Explicó, que dicha restricción fue objeto de análisis por la Corte Constitucional en las sentencias CC C1024-2004 y CC C062-2010, en las que se indicó que el periodo de carencia de la norma, tenía por finalidad evitar la descapitalización del fondo común del RPMPD; que esa decisión tenía soporte en el concepto de equidad y era de obligatorio cumplimiento para todos los jueces.
Adujo, que la demandante no cumplía con la regla de excepción, pues a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con 5 años, 2 meses y 21 días de aportes, lo que imposibilitaba su regreso al régimen administrado por Colpensiones, ya que su afiliación al RAIS ocurrió el 1° de agosto de 1995, conforme el formulario de folios 30 a 32, ib.
Indicó, que su «vinculación» tampoco trasgredió los mínimos de permanencia del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, toda vez que desde aquella fecha debían contabilizarse los tres años de restricción, lo que fue aclarado en el artículo 3° del Decreto 3995 de 2008, por lo que «cualquier eventualidad se debe entender subsanada con la suscripción de un nuevo formulario de vinculación a una AFP del RAIS, el 23 de abril de 2004 (folio 42)».
Refirió, que no se probó la invalidez de la afiliación a ese régimen o su ratificación el 24 de abril de 2004 (f.° 30, 42 y 232, ibidem), pues las pruebas allegadas no demostraron el vicio en el consentimiento de la reclamante, por error inducido o por dolo, toda vez que ésta «no aportó pruebas pertinentes y suficientes de la existencia de los vicios», carga Radicación n.° 83545 D SCLAJPT-10 V.00 10 procesal que era de la parte que alegaba su ocurrencia, según el artículo 167 del CGP.
Puntualizó, que no le asistía razón a la convocante en punto de las consecuencias del traslado entre regímenes, según los artículos 12, 13 y 36 de la Ley 100 de 1993, porque cualquier duda respecto a su interpretación, debía tenerse como un error de derecho, el cual no tenía alcance de viciar el consentimiento, como lo prevé el artículo 1509 del CC, máxime si la afiliada realizó varios traslados entre AFP privadas.
Lo último, en razón a que los fondos de pensiones demandados suministraron información sobre el contenido de las normas que regulan el traslado, según lo expuso la señora Corredor de Fuentes en su interrogatorio de parte, en el que reconoció haber recibido información sobre algunos beneficios del RAIS, como el trasmitir el capital ahorrado a los herederos, en caso de muerte; que no era válido exigir la prueba de no haber actuado con dolo.
Denotó que aunque la Corte ha señalado que la falta de información detallada podía entenderse como engaño, cuando existen consecuencias negativas en el traslado, en el caso no era posible conocer e informar detalladamente la conveniencia de la afiliación de la accionante en uno u otro régimen en el año 1995, toda vez que ello se aplica a los afiliados que han cumplido algunos de los dos requisitos dispuestos en la ley para acceder a la pensión o cuando tienen una expectativa cercana del derecho, presupuestos Radicación n.° 83545 D SCLAJPT-10 V.00 11 que no satisface la demandante, en razón a que, para la fecha de suscripción del traslado, le faltaban más de 15 años para cumplir la edad pensional.
Agregó, que para el año 1995, las AFP no estaban obligadas de realizar proyecciones de la expectativa pensional, pues esto surgió con la Ley 1748 de 2014; que la convocante tuvo la posibilidad de retractarse con la expedición del Decreto 3800 de 2003, en armonía con la Circular n.° 001 de 2004 de la Superintendencia Bancaria, en virtud de la cual se informó a través de medios de comunicación sobre los beneficios del régimen.
Razonó, que cada uno de los regímenes pensionales tienen aspectos favorables y desfavorables que están previstos en la ley, por ejemplo, la devolución de saldos del primero es mayor que la indemnización sustitutiva del segundo; que esa circunstancia motivó la disposición sobre el derecho de escogencia libre y sin restricciones, el cual «no se puede invalidar por vía jurisprudencial asumiendo, de forma equivocada […] que los errores de derecho pueden viciar el consentimiento de quien celebra un acto jurídico» o imponiendo retroactivamente a las APF el cumplimiento de requisitos o cargas procesales imposibles de cumplir, como, por ejemplo, la acreditación de que no se actuó con dolo (acta de f.° 331, en relación con el CD de f.° 330, ib).
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Radicación n.° 83545 D SCLAJPT-10 V.00 12 Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia de segundo grado y, sede de instancia, confirme el primer proveído (f.° 11, cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados.
VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de vulnerar, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 48 y 335 de la CP; 90, 91, 97 y 114 de la Ley 100 de 1993; 4° y 14 del Decreto 656 de 1994, en relación el 1508, 1603 del CC, «lo que condujo a la violación directa» del 13, 29, 48; 53 de la CP; 3°, 4°, 10°, 11, 13 literal b, 33, 34, 36 de la Ley 100 de 1993; 2° de la Ley 797 de 2003 y el «Decreto 692 de 1994».
Afirma, que el Tribunal incurrió en el error jurídico de la proposición normativa, al señalar que cualquier duda hermenéutica de los artículos 12, 13, 36 de la Ley 100 de 1993, constituye un error de derecho que no vicia el consentimiento, pues jurisprudencia laboral, por ejemplo en la sentencia CSJ SL, 9 ag. 2008, rad. 31989, tiene adoctrinado que el error que otorga ese último efecto, no solo se da por acción sino por omisión, cuando las Radicación n.° 83545 D SCLAJPT-10 V.00 13 administradoras de pensiones no suministran información completa y precisa al afiliado en el acto de traslado.
Indica, que también se produjo el yerro de intelección, al considerarse como error de derecho, el acto de traslado de una persona beneficiaria del régimen de transición, pues los fondos de pensiones están en la obligación de tener mayor cuidado con este grupo minoritario, brindándole buen consejo y asesoría profesional, conforme al artículo 15 del Decreto 656 de 1994.
Expresa, que la afiliación no puede ser considerada como una simple manifestación de la voluntad, sino como un acto jurídico asociado a los derechos pensionales de los afiliados, con incidencia en la causación de la prestación, por lo que debe ser «ser compartido, conocido o conocible por la otra parte e inculpable bajo los postulados de consentimiento informado»; que, por tanto, la información suministrada por los agentes del sistema debe ser clara, precisa, detallada y comprensible, según se ha expuesto en sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083.
Refiere, que la jurisprudencia reconoce «la nulidad de los contratos de traslado de régimen pensional en los que la voluntad de uno de los contratantes se ha viciado por causa de un error esencial, que se relaciona con el suministro de la información como elemento esencial que motivo la contratación»; que ese deber de información corresponde a la administradora de pensiones, quien tiene la obligación de demostrar su cumplimiento, según se expuso en las Radicación n.° 83545 D SCLAJPT-10 V.00 14 sentencias CSJ SL, 9 ag. 2008, rad. 31989;
CSJ SL, 9 ag. 2008, rad. 31614 y CSJ SL, 22 ag. 2011, rad. 33083. Aduce, que el Tribunal invirtió la carga de la prueba en detrimento de la afiliada; que su condición de beneficiaria del régimen de transición, da lugar a la aplicación del principio de duda a favor del trabajador; que la trasgresión de tales reglas, implica la afectación de los derechos a la confianza legítima y a la información, pues esta es asimétrica en las relaciones de seguridad social; que, en consecuencia, el Juzgador de alzada desconoció el derecho a la igualdad, como se explicó en los fallos CC C836-2001 y CC T262-2006.
Razona, que las referencias que el Tribunal hizo a las sentencias CC C1024-2004 y CC C062-2010, así como a la prohibición del traslado antes de los 10 años al cumplimiento de la edad pensional, no tienen incidencia, puesto que en nada afecta la obligación de los fondos privados de suministrar una información clara, precisa, veraz, oportuna y entendible a los afiliados que lo hacen siendo beneficiarios del régimen de transición. Argumenta, que «la descapitalización de los fondos de pensiones es una interpretación estrictamente de orden económico, que no relevaba a los fondos privados del deber de suministrar la información a cada afiliado previo a su traslado», por lo que el Colegiado tergiverso la interpretación del artículo 114 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 1508 del Código Civil (f.° 12 a 22, cuaderno de casación).
Radicación n.° 83545 D SCLAJPT-10 V.00 15 VII. RÉPLICA Porvenir S. A. asegura que el cargo no logra destruir todos los argumentos expuestos por el Juez de segundo grado, para no declarar la nulidad del traslado de la accionante; que, además, dejó de lado las circunstancias particulares del caso, como que la señora Corredor de Fuentes no tenía una expectativa pensional próxima ni era beneficiaria del régimen de transición, razón por la que no eran aplicables las reglas jurisprudenciales sobre las cuales se cimentó el ataque (f.° 43 a 47, ibidem).
Colpensiones replica conjuntamente los cargos, diciendo que no deben prosperar, toda vez que: i) el acto de afiliación de la recurrente al RAIS fue libre y voluntario; ii) realizó seis afiliaciones entre AFP privadas; iii) su vinculación al RPMPD fue entre 1981 y «1991», por lo que no tenía una expectativa legítima para pensionarse en dicho régimen; iv) no era beneficiaria del régimen de transición, porque a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, sólo contaba con 5 años, 2 meses y 1 días de aportes; v) no aportó prueba de que se viciara su consentimiento, toda vez que la Corte, en la sentencia CSJ SL, 21 feb. 2018, rad. 52704, expuso que el formato de afiliación no era la única expresión de voluntad de los afiliados y, en el caso, la censura suscribió seis formularios, manteniéndose en el RAIS durante 12 años; vi) tenía pleno conocimiento sobre las implicaciones de su traslado, pues, por regla general, los afiliados toman esa Radicación n.° 83545 D SCLAJPT-10 V.00 16 decisión pensando obtener mesadas pensionales antes del cumplimiento de la edad.
Indica, que el aumento de demandas y decisiones de nulidades de los traslados, ha conducido a una grave afectación financiera del sistema en el régimen que ella administra, puesto que las AFP no trasladan la totalidad de los aportes de los afiliados (f.° 55 a 62, ib). Old Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S. A. refiere que el cargo es inestimable, por cuanto: i) El Tribunal no realizó una interpretación frente a las normas de la proposición jurídica, pues no mencionó en su fallo los artículos 48 y 355 de la CP, ni el 90, 91, 97 y 114 de la Ley 100 de 1993; 4° y 14 del Decreto 656 de 1994; 1508 y 1603 del CC. ii) No se enjuiciaron todos los soportes argumentales de la sentencia. iii) El fallador de la alzada no desconoció la jurisprudencia laboral, sólo que concluyó que en este caso no se daban los supuestos para aplicarla, ya que no se probó que el traslado ocasionara consecuencias negativas a la demandante.
Radicación n.° 83545 D SCLAJPT-10 V.00 17 iv) No creó una subregla de inversión de la carga de la prueba, sino que no encontró acreditados los presupuestos para la aplicación de la jurisprudencia (f.° 64 a 67, ibidem). VIII. CARGO SEGUNDO Denuncia que el Tribunal incurrió en violación directa, violación medio, del artículo 167 del CGP, aplicable en materia laboral por remisión expresa del artículo 145 del CPTSS, lo que condujo a la «violación directa» de los artículos 13, 29, 48; 53 de la CP, 3°, 4°, 10°, 11, 13 literal b, 33, 34 de la Ley 100 de 1993; 2° de la Ley 797 de 2003 y el Decreto 692 de 1994.
Alega, que el Juez de segundo grado incurrió en yerro jurídico, al no aplicar las reglas de la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, cuando argumentó que no actuó con dolo y el error increpado era de derecho, por tanto, no viciaba su consentimiento. Afirma, que también erró al invertir la carga de la prueba, pese a que la obligación de suministrar y demostrar la información cierta, completa y comprensible en el acto de afiliación o traslado, es de la AFP, como lo ha expuesto la Corte en el fallo citado.
Lo último, pues a los fondos de pensiones les corresponde dar buen consejo en el manejo de la información, especialmente a los beneficiarios del régimen de transición, lo que debe evaluarse desde el cumplimiento de Radicación n.° 83545 D SCLAJPT-10 V.00 18 cualquiera de los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Manifiesta, que el engaño en que incurrió Provenir S. A. fue la omisión en el suministro de información, por lo que era esa entidad quien debía demostrar el cumplimiento de su deber, carga que no satisfizo, pues la manifestación sobre la suscripción del formulario de traslado, no tiene esa incidencia, en los términos de la Ley 100 de 1993 y en el Decreto 656 de 1994; que, conforme al artículo 1604 del CC, la prueba de la diligencia y cuidado, corresponde a quien debió emplearla.
Puntualiza, que el deber de información debe cumplirse en la etapa previa a la suscripción del formulario y en cada una de las contractuales hasta la consolidación del derecho pensional, como se explicó en la sentencia citada y en el fallo CSJ SL12136-2014, cuyas reglas fueron desconocidas en el fallo impugnado (f.° 22 a 27, ibidem). IX. RÉPLICA Porvenir S. A., reitera, que los argumentos expuestos en el cargo son insuficientes para quebrar todos los razonamientos del Tribunal, por lo que el ataque es inestimable (f.° 47 a 48, ib).
Old Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S. A. indica que el ataque no es estimable, en razón a que no se indicó el submotivo de trasgresión de la norma Radicación n.° 83545 D SCLAJPT-10 V.00 19 censurada de violación medio; que el Juez de alzada no dejó de lado la jurisprudencia referida por la impugnación, pues, por el contrario, la citó y tuvo en cuenta, pero consideró que los supuestos fácticos del presente caso no eran equiparables; que no desconoció la carga de la prueba de la información, ya que adujo que la accionante confesó haberla recibido y era imposible conocer e informar sobre la conveniencia de la afiliación a uno u otro régimen; que, además, se controvierte la conclusión fáctica de la segunda instancia, lo que es ajeno a la senda seleccionada (f.° 68 a 71, ibidem).
X. CARGO TERCERO Increpa al Tribunal la violación indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 114 de la Ley 100 de 1993; 167 del CGP y 145 del CPTSS; 3° del Decreto 3800 de 2003; 2° de la Ley 797 de 2003, que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993; «33, 64, 68» artículos 48 y 53 de la CP; 11 del Decreto 692 de 1994, en relación con los artículos 51, 52, 54, 58, 60, 61 y 145 del CPTSS; 29 y 31 de la CP.
Lo anterior, tras incurrir en los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado sin estarlo que la AFP PORVENIR S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS, para el día 01/09/1995 suministró la información veraz y oportuna de las incidencias del cambio de régimen a la afiliada señora MARY LUZ FANNY CORREDOR DE FUENTES., para que se trasladara del Régimen de Prima Media administrado por el I.S.S., al Régimen de Ahorro Individual al que pertenece dicha administradora.
Radicación n.° 83545 D SCLAJPT-10 V.00 20 2. Dar por demostrado sin estarlo, que AFP PORVENIR S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS, suministró la información relacionada con los requisitos para la garantía de la pensión mínima a la demandante señora MARY LUZ FANNY CORREDOR DE FUENTES., que la pensionaría con antelación al cumplimiento de los 57 años de edad y en una cuantía superior a la que le podía reconocer el I.S.S. 3.
Dar por demostrado sin estarlo, que AFP- PORVENIR S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS, suministró la información relacionada con los requisitos para la Devolución de saldos a la demandante señora MARY LUZ FANNY CORREDOR DE FUENTES., sin importar la edad. 4. Dar por demostrado sin estarlo, que la demandante señora MARY LUZ FANNY CORREDOR DE FUENTES se trasladó del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al RAIS de manera libre, espontánea y voluntaria, aduciendo además, de manera ligera, que no existe prueba alguna de haber sido engañado. 5.
No dar por demostrado estándolo, que la demandante señora MARY LUZ FANNY CORREDOR DE FUENTES, fue engañada por omisión por parte AFP PORVENIR S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS, al haber omitido entregar la información relevante para la toma de decisión en la selección del régimen pensional generando con ello un engaño para la toma de decisión y por ende generando error en el consentimiento 6.
No dar por demostrado estándolo, que la AFP PORVENIR S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS, no entregó la información relevante a su afiliada señora MARY LUZ FANNY CORREDOR DE FUENTES., al momento de realizar la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad. 7. Dar por demostrado sin estarlo que la AFP PORVENIR S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS, informó la posibilidad de cambio de régimen pensional a la afiliada señora MARY LUZ FANNY CORREDOR DE FUENTES., para el año 1995, a partir de la Circular No. 01 de la Superintendencia Bancaria, hoy Superfinaciera (mayúscula en el texto original).
Plantea, que los referidos yerros fueron consecuencia de la errónea valoración del formulario de afiliación al régimen de ahorro individual (f.° 30 y 232, cuaderno principal), la historia laboral de folio 193, ibidem, el formulario de traslado de administradora suscrito el 23 de abril de 2004 (f.° 30,42 y Radicación n.° 83545 D SCLAJPT-10 V.00 21 232, ib), su interrogatorio de parte (CD 3 minuto 30 y siguientes) y los comunicados de prensa de folios 247-249, ibidem).
Además de la no apreciación de: 1. Demanda (fl 4-17) 2. Reforma de la demanda (fl 96-110) 3. Historia laboral de Colpensiones de la demandante (fl 93) 4. Certificación de traslado emitido por Colpensiones (fl 22) 5. Derecho de petición presentado a Porvenir AFP. (fl 23-26) 6. Respuesta de PORVENIR S. A., derecho de petición (fl 253-255) 7.
Semanas cotizadas emitida por PORVENIR S. A. (fl 31-34) 8. Derecho de petición presentado a 011) MUTUAL AFP (fl 35-38 y 150¬158) 9. Respuesta de OLD MUTUAL AFP al derecho de petición (fl 40- 41 y 159¬160) 10. Historia laboral OLD MUTUAL AFP (fl 44-50) 11. Derecho de petición presentado a COLPENSIONES (fl 52-59) 12. Contestación de demanda COLPENSIONES (fl 84-88) 13.
Contestación de demanda OLD MUTUAL AFP (fl 111-148) 14. Contestación a la reforma de la demanda OLD MUTUAL AFP (fl 283-284) 15. Formulario oficina de bonos pensionales Min Hacienda (fl 162-163) 16. Historia laboral OLD MUTUAL AFP (fi 186-192) 17. Concepto Superfinaciera -Deber de Información. (fl 196-197) 18. Contestación de demanda PORVENIR AFP (fl 211-228) 19.
Contestación reforma de la demanda PORVENIR AFP (fl 274- 282) 20. Copia del SIAF (fl 241-246 y 250) 21. CD No. 3 Así como la confesión de contenida en los «hechos 8° y 9° de la reforma de la demanda (f.° 266)», y «la contestación de la reforma de la demanda por parte de la AFP PORVENIR, al aceptar como cierto el hecho 8° y 9° (f.° 276)» (mayúscula en texto original).
Refiere, que «la carga de la prueba estaba en cabeza de la AFP PORVENIR», quien allegó un formulario de afiliación o Radicación n.° 83545 D SCLAJPT-10 V.00 22 cambio de régimen; que dicha entidad aceptó, al responder los hechos 8° y 9° de la demanda, haberla inducido a error, confesión que no fue tenida en cuenta por el Colegiado y que conduciría al quiebre de la sentencia. Manifiesta, que la citada AFP justificó su actuación en tener una política de capacitación a sus asesores; sin embargo, no allegó medio de convicción que lo demostrara, pues sólo aportó las documentales de folios 211 a 228 ibidem, que no dicen nada en punto de la asesoría que le fue brindada al momento de su traslado.
Arguye, que tampoco obra prueba que soporte la afirmación del Juez de alzada, de encontrar demostrada la «información pertinente […] al momento del traslado», pues la firma en el formulario de afiliación es insuficiente para esos efectos, como lo ha explicado la Corte en la sentencia CSJ SL, 9 ag. 2008, rad. 31989; que lo mismo ocurrió en relación con Old Mutual AFP.
Concluye, que se relevó a Porvenir S. A. de la carga de acreditar que le comunicó la posibilidad de traslado por una sola vez, en los términos de la Circular n.° 01 de la Superintendencia Bancaria; que, por ende, no tuvo la oportunidad para retractarse (f.° 28 a 36, cuaderno de casación). XI. RÉPLICA Porvenir S. A. expresa que la censura no logra Radicación n.° 83545 D SCLAJPT-10 V.00 23 demostrar que existió vicio en el consentimiento o engaño; que tampoco se derribaron las razones expuestas por el Tribunal para revocar el primer fallo, pues a la demandante le correspondía la carga de demostrar la existencia de ese vicio; que, además «se trata de un afiliado sin régimen de transición ni mínimo de semanas cotizadas al 1° de abril de 1994», por lo que no tenía una expectativa para obtener el derecho con una norma anterior; que el error de derecho no puede considerarse como un vicio del consentimiento (f.° 49 a 51, ib).
Old Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S. A., dice que la censura no controvirtió el principal soporte fáctico – probatorio de la sentencia, consistente en que existió confesión sobre la información suministrada a la recurrente; que, además, el ataque no refiere las pruebas que no fueron valoradas. Expresa, que el ataque se soporta sobre supuestos falsos, puesto que en la contestación a la reforma a la demanda no se aceptaron los hechos denunciados por la recurrente, sino la edad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; que ésta tampoco controvierte todos los soportes de la sentencia e introduce cuestionamientos jurídicos, atinentes a la carga de la prueba.
Aduce que, con todo, el cargo no debe prosperar, en razón a que: i) la demandante recibió asesoría sobre las implicaciones del régimen de transición pensional y, pese a ello, decidió continuar vinculada al régimen de ahorro Radicación n.° 83545 D SCLAJPT-10 V.00 24 individual con solidaridad; ii) se mantuvo en dicho régimen, a pesar de que tuvo la oportunidad de trasladarse; iii) realizó actos inequívocos sobre su intención de permanencia; iv) se alega como vicio del consentimiento, un error de derecho, que no lo genera, en los términos del artículo 1509 del CC; v) los casos de la jurisprudencia difieren, pues la actora no es beneficiaria del régimen de transición (f.° 71 a 77, ibidem).
XII. CONSIDERACIONES Comienza la Corte por advertir que decidirá conjuntamente los primeros dos cargos, por estar dirigidos por la vía directa y compartir algunos de sus soportes argumentales y, de no prosperar, se pronunciará respecto del tercero, dirigido por la senda indirecta, en razón a que el análisis fáctico – probatorio efectuado por el Colegiado, fue consecuencia del razonamiento jurídico inicialmente cuestionado, relativo a la carga prueba.
Además, se puntualiza que, a pesar de que las acusaciones presentan algunas falencias, toda vez que en la primera se imputa la interpretación errónea de varias normas que no fueron objeto de comprensión y aplicación por parte del Colegiado y tanto en este, como en el segundo, no se indicó el submotivo de violación de otros preceptos sustantivos acusados de ser trasgredidos, las mismas se superaran por no tienen incidencia desestimatoria, en razón a que en la proposición jurídica del inicial, se incluyeron disposiciones que fueron objeto de análisis y aplicación por el Colegiado, como los artículos 13, 36 de la Ley 100 de 1993 Radicación n.° 83545 D SCLAJPT-10 V.00 25 y 167 del CGP, sobre los cuales se puede efectuar el juicio de legalidad reclamado y de la demostración de ambos es posible colegir la modalidad de infracción enrostrada a la segunda instancia. Lo último, por cuanto del primero se desprende la aplicación indebida, entre otros, del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como la interpretación errónea del artículo 13, ibidem y, en el segundo, ese último submotivo de violación, respecto de las normas sustantivas acusadas de trasgresión directa.
Finalmente, se resalta que no les asiste razón a las opositoras, en torno a que los dos primeros cargos no enjuician todos los soportes jurídicos del fallo, pues los que echan de menos, son de hecho y, por tanto, debían ser denunciados de manera independiente, carga que satisfizo la censura en el tercer ataque, el cual, como se dijo en precedencia, por ser consecuencial a aquellos, será objeto de decisión, en caso de su no prosperidad.
Asentado lo anterior, corresponde a la Sala determinar si el Colegiado incurrió en aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 e interpretación errónea, entre otros, del artículo 13, ibidem, así como en la violación medio del artículo 167 del CPTSS, que condujo a la trasgresión de aquellos preceptos y las demás normas de la proposición jurídica del segundo cargo, al desconocer la jurisprudencia de la Sala, en punto de las exigencias para la eficacia del acto de traslado, otorgándole incidencia jurídica para declarar esa Radicación n.° 83545 D SCLAJPT-10 V.00 26 «nulidad» a los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con las sentencias CC C1024-2004, CC C062-2010, referentes a la conservación del régimen de transición, exigiéndole contar con una expectativa pensional próxima a consolidarse.
Además, deberá establecer si la segunda instancia se equivocó al concluir que cualquier duda en la hermenéutica de la normativa sustantiva citada, debía ser considerada como error jurídico y al imponer a la afiliada la carga probatoria del cumplimiento del deber de información y asesoría de las AFP demandadas, en lo que atañe al acto de afiliación y traslado al RAIS y, por tanto, a la existencia de un vicio en su consentimiento.
En atención a la senda seleccionada en los primeros dos cargos, no son objeto de discusión los soportes fácticos del Tribunal, en punto de: i) que la recurrente, siendo beneficiaria del régimen de transición, no contaba 15 años de aportes o tiempos de servicios a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues tenía 5 años, 2 meses y 21 días de aportes; ii) que suscribió el formulario de afiliación al RAIS, a través de Provenir S. A., el 1° de agosto de 1995; iii) que ratificó su acto de afiliación por haber suscrito nuevo formulario el 23 de abril de 2004; iv) que «no aportó pruebas pertinentes y suficientes de la existencia de los vicios» al momento de rubricar dichos documentos.
Así mismo, v) que efectuó varios traslados a fondos privados, mientras se encontró afiliada en el RAIS; vi) que en Radicación n.° 83545 D SCLAJPT-10 V.00 27 el interrogatorio de parte reconoció haber recibido información sobre algunos beneficios de ese régimen, como «[…] trasmitir el capital ahorrado a los herederos, en caso de muerte»; vii) que al momento del traslado no tenía una expectativa pensional cercana, porque le faltaban más de 15 años para el cumplimiento de la edad pensional.
En ese contexto, lo primero que debe precisar la Sala, es que le asiste razón a la censura en punto de la irrelevancia del análisis del cumplimiento de las existencias del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con las sentencias CC C1024-2004 y CC C062-2010, sobre la necesidad de contar 15 años de aportes a la entrada en vigencia del sistema general de seguridad social en pensiones, para conservar el beneficio de transición, pues no es objeto de discusión entre las partes, que el litigio gira en torno a la «nulidad» o, en término más precisos, la ineficacia del traslado al RAIS, desde el momento de la suscripción del primer formulario ante Porvenir, calendado el 1° de agosto de 1995.
Lo dicho, toda vez que los presupuestos de la norma descrita, implican necesariamente la validez del acto de traslado a la AFP privada, pues sólo sobre esa base es que procede el estudio del cumplimiento de las exigencias de conservación al régimen de transición e, incluso, al margen de ese beneficio, de la posibilidad de retorno antes de los 10 años del cumplimiento de la edad pensional, para la aplicación de los postulados del régimen de prima media con prestación definida, con incidencia prestacional.
Radicación n.° 83545 D SCLAJPT-10 V.00 28 En ese contexto, erró el Juez de alzada en la aplicación de los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que ambos regulan un supuesto de hecho ajeno al conflicto entre las partes. Ahora, en lo que respecta al error hermenéutico que se le increpa a éste, hay que señalar que la Corte tiene adoctrinado, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL19447-2017, reiterada en la sentencia CSJ SL782-2021, que el sistema general de pensiones tiene como objeto garantizar a la población las contingencias de vejez, invalidez y muerte, mediante el reconocimiento de las prestaciones, así como la ampliación progresiva en su cobertura.
Para ello, conforme el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, el legislador otorgó a los afiliados el derecho a la elección libre y voluntaria de cualquiera de los dos regímenes, lo que solo puede ser garantizado a través de una asesoría que les permita «el ejercicio de la libertad informada», esto es, con conocimiento de las diferencias existentes entre ellos y su impacto en el caso particular, a fin de que la decisión del interviniente se ajuste a sus intereses.
Además, tiene dicho la Sala que dicha decisión debe adoptarse sin obstrucción o presión alguna del empleador o de terceros, so pena de incurrirse en las sanciones del artículo 271 ibidem. En efecto, en la sentencia CSJ SL12136-2014, se decantó que «la expresión libre y voluntaria del literal b), Radicación n.° 83545 D SCLAJPT-10 V.00 29 artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole», toda vez que, […] no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.
Regla que se reiteró recientemente en la providencia CSJ SL782-2021, en la que se resaltó que la escogencia de un régimen pensional, «va a significar, en últimas, la satisfacción de un derecho pensional, que tiene dimensión en la seguridad social», por lo que «[…] amerita un escrutinio riguroso sobre las condiciones de cada afiliado, y también respecto del cumplimiento de las actividades de las entidades encargadas de la administración del sistema».
Así mismo, la Corporación, entre otras, en los proveídos CSJ SL1421-2019 y CSJ SL1688-2019, señaló que las AFP, como actores privados en el nuevo sistema de seguridad social, «encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS», son quienes desde un principio han estado sometidos a reglamentaciones, restricciones y deberes propios de las actividades que ejecutan, al estar inmersos en la prestación y/o administración de un servicio público obligatorio, que está bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según el artículo 48 de la CP.
Radicación n.° 83545 D SCLAJPT-10 V.00 30 De ahí que, conforme se expuso en la última providencia, son éstas quienes «están sujetas, con mayor intensidad, a verificar el cumplimiento de su labor, pues por su ejercicio eventualmente pueden lesionar garantías ya consolidadas, […] y sobre las cuales la Ley 100 de 1993 y el alcance que a la misma le ha dado la jurisprudencia, imponen aplicar sus consecuencias».
Para el efecto, resulta importante recordar que, según el numeral 1° del artículo 97 Decreto 663 de 1993, tales sujetos privados tienen «[…] la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses».
Lo anterior, como una forma de materializar el principio de transparencia en la elección de las operaciones y opciones del mercado, así como los de prevalencia del interés general y buena fe, de quienes prestan un servicio público. Tal responsabilidad, ciertamente se ha hecho más rigurosa con el paso del tiempo, «pasando del deber de información necesaria» de los artículos13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 97-1° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003, al «de asesoría y buen consejo», de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y «finalmente al de doble asesoría» de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, escenario en el que la Corte ha Radicación n.° 83545 D SCLAJPT-10 V.00 31 señalado que los jueces laborales deben evaluar el cumplimiento del mismo «[…] de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido».
Igualmente se precisó, que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, para efecto de la migración de régimen pensional por parte de un afiliado al sub sistema, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de éste, sino que debe ser fruto del ejercicio de libertad ilustrada, lo cual significa que tal decisión debe estar precedida de información clara, comprensible y suficiente, colocada a disposición del interesado, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que ella acarrea.
En ese marco, también ha orientado que esa trascendente volición tampoco se circunscribe a diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino que quien la produjera ha debido tener los elementos de juicio suficientes para advertir las consecuencias de la misma, en perspectiva de su situación en el régimen de prima media y de la que tendría en el de ahorro individual con solidaridad.
Así mismo se ha decantado por la justicia social, que el análisis de la validez o nulidad del acto jurídico de traslado de régimen de pensiones, no se desprende de la existencia de un derecho consolidado, ni de la proximidad a pensionarse, como con error lo afirmó en Colegiado, «[…] dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo.
Radicación n.° 83545 D SCLAJPT-10 V.00 32 Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto». Adicionalmente, en la sentencia CSJ SL1452-2019 orientó la Corte que «ni la ley ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información».
De otro lado, en punto a «la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado», en la misma sentencia a la que se viene haciendo referencia (CSJ SL1688-2019), se ha expresado: 1. Que es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. 2.
Que bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, […] si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Radicación n.° 83545 D SCLAJPT-10 V.00 33 3.
Que el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones y su ejercicio debe ser de tal diligencia que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. 4.
Que el artículo 1604 del CC, establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. 5. Que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, […] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. 6.
Que tampoco, resulta razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, […] toda vez que, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, Radicación n.° 83545 D SCLAJPT-10 V.00 34 tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros Recapitulando, la regla jurisprudencial determinada por esta Corporación en las sentencias, CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989;
CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314; CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083; CSJ SL12136-2014; CSJ SL19447- 2017; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1452-2019 y CSJ SL1688- 2019 es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor de aquél. Así mismo, la Corte en la sentencia CSJ SL4964-2018, ha explicado en qué casos existirá ineficacia de la afiliación, puntualizando que se estructura, […] cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.
Finalmente, importa recordar lo expuesto en la sentencia CSJ SL2877-2020, en la que sobre los efectos de la declaratoria de ineficacia de actos como el aquí se discute, se adoctrinó que: Radicación n.° 83545 D SCLAJPT-10 V.00 35 […] según [artículo 1746 del Código Civil], el efecto de la declaratoria de ineficacia es retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, a través de las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes, que debe decretar el Juez y para lo cual se fijan unas reglas en tal disposición. En otros términos, la sentencia que en tal sentido se dicte, tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales, toda vez que este no produce efectos entre ellas y el vínculo que se entendía que había, lo rompió tal providencia. Ahora, el restablecimiento debe ser pleno o completo, si el tipo de obligación contraída así lo permite y, por tanto, dependiendo de las circunstancias específicas de cada asunto, deben definirse tales restituciones mutuas, ejercicio que, en su labor de dispensar justicia, debe ser analizada detalladamente por el Juez en cada caso en particular.
De modo que, a juicio de la Corte, si bien no se pueden desconocer las reglas para las restituciones mutuas contempladas en el artículo 1746 del Código Civil, lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado.
Así las cosas, al tenor de las reglas jurídicas antes descritas, el Tribunal incurrió en la violación directa por interpretación errónea del artículo 13, ibidem, así como en la violación medio del artículo 167 del CPTSS, que condujo a la trasgresión de aquel precepto y, entre otros, del artículo 97- 1° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 (acusado en forma general e imprecisa en ambos cargos).
Lo anterior, al señalar que cualquier duda sobre las consecuencias de su traslado entre regímenes pensionales, Radicación n.° 83545 D SCLAJPT-10 V.00 36 debía tenerse como un «error de derecho», que no afectaba de invalidez dicho acto jurídico, así como al imponerle a la recurrente la carga probatoria de demostrar la afectación de su consentimiento o, en términos más precisos, del derecho de libre escogencia, supeditando la eficacia de ese acto a la proximidad de pensionarse.
En efecto, contrario a lo expuesto por la opositora Old Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S. A., el Tribunal desconoció la doctrina de la Corte en punto de la hermenéutica de las normas de la proposición jurídica y no solamente, como lo quiere hacer ver, la aplicó encontrando que no era subsumible al caso, pues claramente se advierte en su proveído, que pasó por alto los elementos de claridad, precisión, suficiencia y comprensión que le era exigido a las AFP del RAIS en el suministro de la información debida, sobre las ventajas, desventajas y consecuencias de la decisión de cambio de sistema pensional, especialmente si, como no se discute, la censura era beneficiaria del régimen de transición. Lo expuesto al señalar, por una parte que, […] frente a los argumentos expuestos en la demanda que las consecuencias del traslado las definieron claramente los artículos 12, 13 y 36 (inciso 4 y 5) de la Ley 100 de 1993.
Por ello, cualquier duda interpretativa del contenido de esas normas constituye un error de derecho que no tiene alcance para vicio el consentimiento, según lo dispone clara y perentoriamente el artículo 1509 del CC […]. Por otra porque al considerar que resultaba suficiente el reconocimiento de la señora Corredor de Fuentes sobre la información recibida en punto de «algunos beneficios del Radicación n.° 83545 D SCLAJPT-10 V.00 37 RAIS, entre ellos, el trasmitir el capital ahorrado a sus herederos, en caso de muerte», pues para la fecha en que se ejecutó el traslado «resultaba imposible para cualquier persona conocer e informa en forma detallada sobre la conveniencia de la afiliación a uno o a otro régimen pensional», si se tenía en cuenta que sólo aplicaba para «quienes tenían una expectativa cercana de acceso a la prestación en ese momento, por haber cumplimiento uno de tales requisitos».
Finalmente, porque como se indica en los primeros dos cargos, le impuso a la actora la carga de demostrar la afectación a su consentimiento, al señalar que Tampoco se demostró la invalidez de la afiliación efectuada el día 1° de agosto de 1995 o de la ratificación de dicha afiliación el 23 de abril de 2004 […], pues las pruebas allegadas al expediente no acreditan vicios en el consentimiento que prestó en esos momentos, por error inducido o por dolo, como se alega en la demanda.
La demandante no aportó pruebas permitentes y suficientes de la existencia de los vicios y tenía la carga procesal por ser la parte que alega su ocurrencia, así lo ordena el artículo 167 del CGP. Apreciaciones jurídicas que conducen a la vulneración de las normas atrás referidas, por lo que se casará el fallo recurrido, haciendo innecesario el análisis del tercer cargo, pues, se insiste, la valoración probatoria del Colegiado se originó en la violación medio que se le increpó. Sin costas, atendida la prosperidad del recurso.
XIII. SENTENCIA DE INSTANCIA El Juez de primera instancia declaró la «nulidad» de la Radicación n.° 83545 D SCLAJPT-10 V.00 38 afiliación de la accionante, fundado en que: i) su afiliación al RAIS no satisfizo con el periodo de permanencia de tres años, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 1° de abril de 1994, puesto que el formulario de afiliación se suscribió el «1° de septiembre de 1995»; ii) las AFP demandadas no cumplieron con la carga probatoria de demostrar la debida información a la accionante; iii) no podía prosperar la excepción de prescripción, porque la invalidez de la afiliación es consustancial al derecho pensional, que es imprescriptible (CD de f.° 324, cuaderno principal).
Porvenir S. A. apeló y de sus argumentos de sustentación es posible inferir lo siguiente: i) que el periodo de permanencia no debía contabilizarse desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, sino desde el primer acto de afiliación al ISS, que en el caso fue en 1985; ii) que se demostró el cumplimiento de la información debida a la reclamante, según se desprende de su interrogatorio de parte y de la documental allegada al plenario, principalmente la existencia de diferentes actos de traslado entre fondos de pensiones del RAIS, que darían cuenta de la múltiple asesoría; iii) que a pesar de la no prosperidad de la excepción de cosa juzgada, debían aplicarse las reglas de prescripción de la sentencia de segunda instancia del proceso anterior, promovido por la accionante.
La Sala examinará la alzada con estricta sujeción al principio de consonancia del artículo 66 A del CPTSS y en el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones. Radicación n.° 83545 D SCLAJPT-10 V.00 39 Al respecto, lo primero que debe precisar es que, como se indicó en sede extraordinaria, las discusiones que sean ajenas a la ineficacia del traslado de la accionante, por la ausencia de información debida en la garantía de libre escogencia del artículo 13 literal b) de la Ley 100 de 1993, resultan irrelevantes en el presente contencioso, por ser ajeno al conflicto jurídico entre las partes, conforme a las piezas procesales.
Sin embargo, si en gracia de discusión se omitiera lo anterior y se analizara el primer tópico de la alzada, le asistiría razón a la recurrente en las críticas que hace el primer fallo, en punto del cumplimiento de las reglas de permanencia mínima en el régimen de prima media con prestación definida. Así se dice, toda vez que, como se explicó en la sentencia CSJ SL, 4 jul. 2012, rad. 46106, el término de tres años previsto en el artículo 15 del Decreto 692 de 1994, posteriormente ampliado a cinco en el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, debe analizarse en perspectiva de la última afiliación válida y no necesariamente de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
Así se dice, toda vez que en casos como el de la demandante, esta corresponde a una fecha anterior a la nueva norma de seguridad social, pues se efectuó ante el ISS el 15 de septiembre de 1981 (f.° 20 a 21, cuaderno principal), sin que hubiese cambio de administradora de pensiones hasta la suscripción del formulario de afiliación ante Porvenir S. A., con Radicación n.° 83545 D SCLAJPT-10 V.00 40 efectividad el 1° de septiembre de 1995, según la documental de folio 22, ibidem.
En otras palabras, es ese documento el medio a través del cual se ejerció el derecho de selección de que trata la normativa referida. De ahí que no operó la multiafiliación a que hizo alusión el primer Juez y respecto del cual, a modo de doctrina se precisa, se refiere el artículo 17 del Decreto 692 de 1994, pues el traslado se llevó a cabo dentro de los plazos legales, como lo decidió la Corte, en un caso similar, en el fallo de casación antes citado.
Lo anterior, sin embargo, como se dejó sentado, no es suficiente para revocar el primer fallo, pues, como con acierto lo estudió el Juez, el conflicto entre las partes debe decidirse en perspectiva de la ineficacia del traslado. En relación con ello, resulta suficiente remitirse a lo expuesto en casación, pues como lo afirmó el Juzgador unipersonal, Porvenir S. A. y Old Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S. A. no cumplieron con la carga probatoria que le correspondía en la demostración de la asesoría e información cierta, completa, comprensible y suficiente a la accionante, respecto de las ventajas y desventajas de su decisión de traslado.
Así se dice, pues, contrario a lo aducido por la apelante, en el interrogatorio de parte no existe confesión en tal sentido, en razón a que la accionante informó que se trasladó a Porvenir S. A., porque sus asesores le indicaron que el ISS sería Radicación n.° 83545 D SCLAJPT-10 V.00 41 liquidado y, por tanto, no tendrían quién respondiera por sus aportes, los cuales perdería; que, por el contrario, al afiliarse a los fondos privados les sería garantizada su pensión y sus ingresos; que se le informó de manera general sobre la diferencia entre regímenes, pues en el RAIS podía pensionarse en cualquier época y, si fallecía, sus herederos podrían obtener su ahorro, lo que no ocurría con el régimen de prima media con prestación definida; que no se le realizó cálculo o proyección pensional alguna y que los traslados entre AFP privadas tuvieron por causa el cambio de empleador, quienes tenían la administración y propiedad de los dos fondos en que estuvo afiliada; además, que en una oportunidad lo hizo como favor personal a una amiga.
Precisó, que no se le informó sobre las desventajas de su traslado y la afectación a su derecho pensional (acta de f.° 319, en relación con el min. 34 y siguientes del CD de f.° 320, ib). Así mismo, la prueba documental sólo da cuenta de la suscripción de un formato de afiliación y traslado, en el que existía una afirmación pre impresa sobre la decisión libre y voluntaria de la suscriptora (f.° 30 a 34, 42, 161, 232 a 234, ibidem), la cual, como se indicó en casación, no es suficiente.
Finalmente, en el interrogatorio de parte del representante legal de la impugnante Porvenir S. A., quedó claro que el último era el único soporte con que contaba de la asesoría realizada a la afiliada; que la información que se le brindó fue general, sin que existiera documento que diera constancia de la realización de una proyección pensional, no Radicación n.° 83545 D SCLAJPT-10 V.00 42 obstante señalar que fue efectuada al momento del traslado en el año 1995 (acta de f.° 319, en relación con el CD de f.° 320, ib).
De donde, para la Sala la falta de información debida, sobre las ventajas, desventajas y consecuencias de la decisión de cambio de régimen pensional de la convocante, especialmente en su condición de beneficiaria del régimen de transición y en sus efectos en su pensión, conducen a la ineficacia del acto de afiliación a Porvenir S. A. y Old Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S. A., por lo que la decisión de primer grado se confirmará en este aspecto.
Ahora, en cuanto a la excepción de prescripción, cumple señalar que no es dable remitirse a las consideraciones del Juez de segunda instancia en un proceso anterior, respecto del cual, se precisa, en audiencia del 26 de septiembre de 2017 (CD de f.° 304, ib), se declaró no probada la excepción previa de cosa juzgada, por la ausencia de identidad de sujetos, causa y objeto.
Lo dicho, en razón a que en la sentencia CSJ SL1689- 2019, la Corte reiteró que dicha figura no opera «de manera automática, en perjuicio de la posibilidad de acceder a derechos laborales o pensionales que gozan del carácter de imprescriptibles», razón por la cual «el análisis de la pretensión relativa a la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional», al ser «una cuestión inherente al derecho a la seguridad social», que redunda en «un aspecto ínsito a la Radicación n.° 83545 D SCLAJPT-10 V.00 43 posibilidad de adquirir una prestación pensional» no es sujeta a esa figura y, por tanto, puede reclamarse o hacerse exigible judicialmente en cualquier tiempo.
Lo indicado puesto que, […] la declaración de ineficacia del traslado de régimen pensional […] se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues, se reitera, forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social, calidad que implica al menos dos cosas: (i) no puede ser parcial o totalmente objeto de dimisión o disposición por parte de su titular (inalienable e indisponible), (ii) como tampoco puede extinguirse por el paso del tiempo (imprescriptible) o por imposición de las autoridades sin título legal (irrevocable).
De ahí que, también acertó el primer Juez al declarar no probado dicho medio exceptivo, por lo que se confirmará el fallo en el aspecto analizado. Finalmente, en sede de consulta, se adicionará la sentencia, en el sentido de ordenar a las AFP del RAIS trasladar a Colpensiones, junto con el valor de la cuenta de ahorro individual de la demandante, las sumas de dinero percibidas por concepto de rendimientos financieros y los gastos de administración, debidamente indexados, por el periodo en que ésta permaneció afiliada a esas administradoras.
Así se decide, porque conforme lo ha expuesto la Corte en la sentencia CSJ SL782-2021, que reiteró la regla de las CSJ SL2611-2020 y CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, esta es una consecuencia correlativa y directa a la ineficacia del traslado. Radicación n.° 83545 D SCLAJPT-10 V.00 44 En efecto, en la última providencia se señaló: Sobre las consecuencias de la nulidad del traslado entre regímenes esta Sala en sentencia SL, del 8 de sep. 2008, rad. 31989, reiterada en varias oportunidades, adoctrinó: […] «La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado. «Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. De donde, se confirmará el primer fallo en lo que fue objeto de apelación y se adicionará en lo previamente señalado en el grado jurisdiccional del artículo 69 del CPTSS.
Costas de segunda instancia a cargo de Porvenir S. A. a favor de la demandante, porque su recurso no salió avante. XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el ocho (8) de agosto de dos mil Radicación n.° 83545 D SCLAJPT-10 V.00 45 dieciocho (2018), en el proceso que instauró MARÍA LUZ FANNY CORREDOR DE FUENTES a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS – PORVENIR S. A. y a OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. En sede de instancia, se resuelve:
PRIMERO. CONFIRMAR, en lo que fue objeto de apelación, la sentencia proferida el 27 de junio de 2018, por el Juzgador Quince Laboral del Circuito de Bogotá, por lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: ADICIONAR la primera sentencia, en el sentido de condenar a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS – PORVENIR S. A. y a OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, las sumas de dinero percibidas por concepto de rendimientos financieros y gastos de administración, debidamente indexados, por el periodo en que la señora MARÍA LUZ FANNY CORREDOR DE FUENTES permaneció afiliada a esas administradoras.
TERCERO: COSTAS como se indicó en la considerativa. Radicación n.° 83545 D SCLAJPT-10 V.00 46 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.