CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1714-2021 Radicación n.° 83443 Acta 13 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de abril de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, en calidad de administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiocho (28) de junio de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que le instauró LUIS RAÚL ACERO PINTO, trámite al que se vinculó LA NACIÓN- MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.
I.
ANTECEDENTES Luis Raúl Acero Pinto demandó a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y a la Fiduciaria La Previsora S. A., como administradora del Patrimonio Radicación n.° 83443 SCLAJPT-10 V.00 2 Autónomo de Remanentes PAR- PANFLOTA para que se declarara que eran responsables de las obligaciones laborales a cargo de la Flota Mercante Grancolombiana S. A., específicamente de los aportes pensionales que se le adeudaban por el periodo laborado para esa empresa, entre el 25 de agosto de 1977 y el 4 de enero de 1983.
En consecuencia, solicitó se les condenara: i) a pagar el cálculo actuarial; ii) a transferir a Colpensiones los recursos «como aportes o cotizaciones pensionales» por el periodo indicado y, iii) a sufragar las costas. Relató que laboró para la Flota Mercante Grancolombiana S. A. entre el 25 de agosto de 1977 y el 4 de enero de 1983, que se interrumpió por una licencia de 269 días; que se desempeñó en el cargo de segundo ingeniero a bordo de motonaves; que por el sistema contractual que existía en aquella época, la empresa asumía los riesgos de IVM; que la entidad debía realizar las reservas económicas para asumir esas obligaciones patronales; que laboró 1660 días, que se debían tener en cuenta para efectos pensionales.
Anotó que para el 1º de abril de 1994, estaba afiliado al ISS en el régimen de prima media con prestación definida (RPMPD); que se trasladó al de ahorro individual (RAIS), pero posteriormente retornó al primero administrado por Colpensiones, al que se encuentra afiliado en la actualidad. Afirmó que el 2 de julio de 1998, solicitó a la Flota Mercante Grancolombiana S. A., realizara aportes para su Radicación n.° 83443 SCLAJPT-10 V.00 3 jubilación; que el 8 de julio de 1998, la sociedad negó lo peticionado porque no tenía derecho al bono pensional, pues a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no estaba vinculado a la empresa, conforme se derivaba del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el Decreto 1299 de 1994.
Apuntó que en abril de 1946, se creó la Flota Mercante Grancolombiana con una participación del 45 % del capital colombiano, igual porcentaje venezolano y 10 % ecuatoriano; que el aporte del país lo realizó el Fondo Nacional del Café, a través de la Federación Nacional de Cafeteros; que en 1953, Venezuela se retiró de la sociedad y el fondo quedó con una participación accionaria del 80 %; que el 5 de febrero de 1997, la flota cambió su denominación a Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A.; que esta última entró en la liquidación obligatoria de la Ley 222 de 1995, la cual se dio en el 2012.
Agregó que la Federación Nacional de Cafeteros como empresa matriz, propietaria del 80 % de la naviera y administradora del Fondo Nacional del Café, debía asumir las obligaciones laborales, específicamente, los aportes pensionales de quienes fueron sus trabajadores; que una vez entró en liquidación aquélla, se creó el patrimonio Panflota, administrado por la Fiduciaria La Previsora S. A., para que los recursos preservados se destinaran a cubrir las cargas laborales de la extinta compañía (f.° 2 a 11, 31 y 32, cuaderno n.º 1).
Radicación n.° 83443 SCLAJPT-10 V.00 4 Mediante auto de 3 de mayo de 2016, la Juez rechazó la demanda respecto de la Fiduciaria La Previsora S. A. por falta de reclamación administrativa (f.° 34, ibidem). La Federación Nacional de Cafeteros se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó que administraba el Fondo Nacional del Café; que este a su vez, fue el propietario del 80 % de las acciones de la Flota Mercante Grancolombiana, luego denominada Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. Negó los demás o adujo no constarle.
Propuso como excepciones de fondo las de «ausencia de responsabilidad subsidiaria en cabeza de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia» y la genérica (f.° 50 a 60, ib). Con auto de 27 de octubre de 2016, el Juzgado ordenó la vinculación de La Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en calidad de litisconsorte necesario por pasiva (f.º 598 del cuaderno n.º 2).
El ente ministerial se resistió a las súplicas de la demanda y negó los hechos o adujo no constarle por tratarse de relaciones de carácter laboral ajenas a esa entidad. Formuló como medios exceptivos de mérito los de «indebida vinculación del Ministerio de Hacienda», «inexistencia de obligación alguna del Ministerio de Hacienda Radicación n.° 83443 SCLAJPT-10 V.00 5 y Crédito Público por las pretensiones de la demanda», falta de legitimación en la causa por pasiva y la genérica.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y uno Laboral del Circuito de Bogotá, el 13 de septiembre de 2017, resolvió:
PRIMERO. CONDENAR a la demandada FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS- FONDO NACIONAL DEL CAFÉ a cancelar el valor del bono pensional del señor LUIS RAÚL ACERO PINTO, […], el cual será liquidado por COLPENSIONES tomando como salario la suma de $56.552 pesos, valor tomado a 5 de enero de 1983 y teniendo en cuenta que nació el 8 de agosto del año 1955; suma de dinero que deberá ser pagada a la entidad que administra el Patrimonio Autónomo -Panflota-, la FIDUCIARIA LA PREVISORA, quien le cancelará esta suma a COLPENSIONES.
SEGUNDO: CONDENAR en costas y agencias en derecho a la demandada FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS -FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, por valor de medio salario mínimo mensual vigente. TERCERA: ABSOLVER de todas las pretensiones incoadas en la demanda al MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO (mayúsculas del texto original, acta de f.º 825 y 826, en relación con el CD f.º 824, ibidem).
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de junio de 2018, al decidir la apelación interpuesta por la Federación Nacional de Cafeteros, confirmó la de primera instancia. Expuso que se centraría en establecer si la Federación Nacional de Cafeteros, como vocera y administradora del Radicación n.° 83443 SCLAJPT-10 V.00 6 Fondo Nacional del Café, tenía la obligación de pagar el valor de los aportes para los riesgos de IVM del demandante, entre el 25 de agosto de 1977 y el 4 de enero de 1983, en los términos que decidió la instancia inicial.
Señaló que como fundamentos normativos y jurisprudenciales, tendría en cuenta: i) el artículo 259 del CST, ii) el 1º y 38 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3141 del mismo día, mes y año; iii) el literal c), numeral 2° del 33 de la Ley 100 de 1993; iv) el literal d) del parágrafo 1º del 9° de la Ley 797 del 2003; v) el 164 del CGP y, vi) la sentencia CC SU1023-2001.
Refirió que no se discutía que: i) el demandante laboró al servicio de la extinta Flota Mercante Gran Colombiana S. A., entre el 25 de agosto de 1977 y el 5 de enero de 1983; ii) que se desempeñó en el cargo de segundo ingeniero abordo de motonave y, iii) que devengó como último salario mensual $56.552 pesos. Adujo que de la prueba practicada emergía con claridad que la Flota Mercante Grancolombiana S. A., como empleador del demandante, «no lo mantuvo afiliado para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, dentro del periodo comprendido del 25 de agosto de 1977 al 4 de enero de 1983, recayendo en cabeza de dicha entidad, tal obligación conforme a lo preceptuado en el artículo 1º el Acuerdo 224 de 1966, como en lo establecido en el numeral 2° del artículo 259 del CST».
Radicación n.° 83443 SCLAJPT-10 V.00 7 Agregó, que de acuerdo a lo previsto en el Acuerdo 224 de 1966, estaba a cargo de la demandada la obligación de pagar el valor del aporte a pensión en su totalidad, por cuanto ese precepto era claro en establecer que si el empleador no descontaba en la oportunidad señalada, el monto de la cotización, no podía efectuarlo con posterioridad y quedaría a su cargo todo el valor del importe.
Precisó que por medio del citado acuerdo se implementó el régimen de los seguros obligatorios, que entró en vigencia el 1º de enero de 1967; que este a su vez cobijó al demandante, toda vez que la entonces empleadora no estaba dentro de las excluidas del artículo 3º de esa misma disposición; que, en consecuencia, la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora y vocera del Fondo Nacional del Café, estaba en el deber de pagar el valor del bono pensional, para lo cual debía transferir la suma correspondiente al PAR de Inversiones de la Flota Mercante Gran Colombiana; que esa obligación emergía con claridad, de lo determinado en la sentencia CC SU1023-2001, que «desarrolló el análisis de la situación de control que generó la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, Fondo Nacional del Café, respecto de la compañía inversión en la Flota Mercante Gran Colombiana».
Concluyó que no encontraba reproche a la sentencia de primera instancia, pues la encontraba ajustada a derecho y conforme a las pruebas oportunamente allegadas (acta de f.° 832 a 834, en relación con el CD de f.° 831, ib). Radicación n.° 83443 SCLAJPT-10 V.00 8 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Federación Nacional de Cafeteros, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia impugnada y en sede de instancia: […] deberá ordenar la suspensión del proceso hasta que se profiera la sentencia definitiva en el proceso en que se controvierte la responsabilidad subsidiaria que le pueda caber a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, en el pago de las pensiones a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, tal como se ordena en la sentencia de la Corte Constitucional SU 1023 del 2001.
Como alcances subsidiarios formula los siguientes: 1. […] la Corte, habrá de casar el fallo del Tribunal y, en sede de instancia, revocar la sentencia de primer grado, para, en su lugar, proferir sentencia inhibitoria. 2. […] la Corte debe casar la sentencia, gravada y, sede de instancia, revocar la del Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito de Bogotá D.C. en cuanto condenó a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, para, en su lugar, absolver a la Federación de las pretensiones y, en hacer el pronunciamiento que corresponda frente a la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público-, a la que se vinculó como litisconsorte necesario. 3.
La Corte habrá de casar la sentencia del Tribunal en cuanto confirma el fallo de primera instancia en lo que respecta a los términos que impone condena a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café; y en sede instancia, habrá de revocar los términos de la condena del fallo de primer grado, para, en su lugar, modificarla en el sentido que la Federación Nacional de Cafeteros de Radicación n.° 83443 SCLAJPT-10 V.00 9 Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, solo le corresponde pagar una suma equivalente al setenta y cinco por ciento (75 %) del valor que resulte de liquidar los aportes para pensión del demandante no pagados, y correspondiente al tiempo laborado por este entre el 25 de agosto de 1977 al 4 de enero de 1983, descontando 269 días de licencia (f.° 10 y 11, cuaderno de casación).
Con tal propósito formula cinco cargos, por la causal primera del recurso, que fueron replicados y pasan a estudiarse conjuntamente el primero, segundo y tercero, pues pese a dirigirse por sendas distintas, poseen afinidad temática y de fundamentos. De igual forma se abordará el análisis agrupado del cuarto y quinto, por denunciar igual acervo normativo y compartir argumentos.
VI. CARGO PRIMERO Increpa al Tribunal la violación de la ley sustancial, por infracción directa de los artículos 170, 171, 172 del CPC; 161, 162 y 163 del CGP; 29 de la CP, en concordancia con el 145 del CPTSS; vulneración que originó la aplicación indebida del inciso 2º del 259 del CST; 38 del Acuerdo 224 de 1966; el literal c), numeral 2º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993; el literal d) del parágrafo 1º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003; 12 del Acuerdo 049 de 1990; 148 de la Ley 222 de 1995; 373 del CCo y 60 del CPC.
Afirma que los quebrantos normativos se dieron como consecuencia del siguiente error de hecho: No haber dado por demostrado, estándolo, que conforme a lo dispuesto en la sentencia de la Corte Constitucional SU 1023 de 2001 se debió iniciar proceso ordinario para resolver la responsabilidad subsidiaria prevista el en artículo 148 de la Ley Radicación n.° 83443 SCLAJPT-10 V.00 10 222 de 1995, y que por mandato de ese mismo fallo de tutela, el pronunciamiento que se haga en dicho proceso, es el que determina, de manera definitiva, si la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, le corresponde pagar las pensiones u obligaciones de la seguridad social a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. Refiere, que el citado error se originó en la indebida apreciación de la sentencia CC SU1023-2001, que fue allegada como prueba.
Advierte que esta acusación está relacionada con el alcance principal de la impugnación; que la sentencia no hizo un estudio juicioso sobre el litigio; que de su lectura simple se extrae que la única motivación que esbozó el Tribunal fue que la Federación, como administradora del Fondo Nacional del Café, tenía la obligación de sufragar los aportes peticionados, conforme la sentencia CC SU1023-2001; que ese mismo argumento fue el que le sirvió de base al Juez inicial.
Aduce que el Juez de apelaciones incurrió en un error manifiesto, que devino de la errónea valoración de la sentencia de unificación; que si lo hubiera hecho correctamente, se habría percatado que no era suficiente referirse al pronunciamiento sobre responsabilidad subsidiaria que hizo la Corte Constitucional, con base en lo establecido en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, pues de aquel también se extraía que: [i)] […] los beneficiarios del fallo, en caso de que la precitada sociedad careciera de dineros para el pago de mesadas y aportes en salud, debían iniciar, dentro de los 4 meses siguientes a la Radicación n.° 83443 SCLAJPT-10 V.00 11 sentencia, ante las autoridades jurisdiccionales, los respectivos procesos en orden a establecer la correspondiente responsabilidad frente a tales obligaciones. ii) lo ordenado en ese fallo de tutela a la Federación Nacional de Cafeteros era transitorio, pues así se extraía del aparte en el que indicaba: […] Esta orden tiene carácter transitorio y no implica pronunciamiento alguno sobre la responsabilidad que pueda corresponder a la Federación como entidad matriz frente a las obligaciones de la CIFM, en liquidación obligatoria, al tenor de lo dispuesto en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, asunto que es de competencia de los jueces ordinario.
La orden que aquí se emite tendrá vigencia hasta la culminación del proceso judicial orientado a establecer la modalidad de responsabilidad y la titularidad de la misma. […]. Acota que los beneficiarios de la decisión unificada, debían acudir, dentro de los cuatro meses siguientes, a la jurisdicción ordinaria; que si el Tribunal hubiese tenido en cuenta ese deber, habría concluido que: i) los efectos del fallo de tutela dejaron de tener vigencia en relación con la responsabilidad subsidiaria, por cuanto no se demostró que se hubiera iniciado el proceso en tiempo, por lo que con base en esta no se podía cimentar un pronunciamiento definitivo; ii) si el proceso se inició, en todo caso se configuró la prejudicialidad -artículos 170 y 171 del CPC, vigentes para aquella época, hoy artículos 161 a 163 del CGP-, por lo que debía suspenderse la actuación y no proferir fallo, por cuanto «para imponer la condena solicitada por Luis Raúl Acero Pinto, frente a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, solo es legalmente posible fundarla en una declaración definitiva de la responsabilidad subsidiaria consagrada en el artículo 148 Radicación n.° 83443 SCLAJPT-10 V.00 12 de la Ley 222 de 1995» (f.° 27 a 32, ibidem).
VII. RÉPLICA El demandante manifiesta que se equivoca la recurrente al indicar que el Tribunal se soportó únicamente en la sentencia de unificación, pues aludió a otros fundamentos normativos para imponer la condena; que en realidad en la decisión constitucional se manifestó que la federación era la que debía entablar el proceso ordinario que derruyera la presunción legal de la responsabilidad subsidiaria, que tenía frente a las obligaciones de la extinta mercante; que no es cierto que la acción la debieran iniciar quienes estuvieron inmersos en el fallo de tutela.
Apunta que el Colegiado se fundamentó en que existía una presunción legal de responsabilidad subsidiara de la federación; que en todo caso, la convocada no cumplió con la carga de desvirtuarla; que la solicitud de suspensión del proceso debía realizarse ante el Juez de primera instancia y no alegarla en el recurso de casación; que el cargo, pese a dirigirse por la vía directa, hace mención indebida a los hechos y reprocha la valoración del fallo de tutela como prueba (f.° 59 a 61, ibidem).
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público señala que el cargo contiene yerros técnicos como que: i) no enuncia la vía de ataque, ii) refiere como modalidad de éste el de infracción directa, pese a que increpa la valoración de pruebas; iii) en la proposición jurídica se invocan normas de Radicación n.° 83443 SCLAJPT-10 V.00 13 procedimiento, sin acudir a la violación medio; iv) no se enuncian ni acompañan los preceptos sustanciales trasgredidos a través de la norma procesal; v) se omitió singularizar las pruebas erróneamente valoradas, pues aunque se alude la sentencia de unificación, esta no constituye un medio de prueba.
Agrega que, en todo caso, la figura de prejudicialidad no es aplicable al caso, toda vez que supone la existencia de un proceso real en curso; que por ello, no es de recibo aludir al hipotético de que debía formularse acción laboral para establecer de manera definitiva la responsabilidad subsidiaria de la fundación, para alegar su procedencia (f.° 64 a 66, ib).
VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de trasgredir, en la modalidad de infracción directa, los artículos 61 del CGP, en concordancia con el 83 del CPC; 145 del CPTSS y 29 de la CP; que dio lugar a la aplicación indebida del inciso 2° del artículo 259 del CST; 38 del Acuerdo 224 de 1966; el literal c), numeral 2º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993; el literal d) del parágrafo 1º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003; 12 del Acuerdo 049 de 1990; 148 de la Ley 222 de 1995; 373 del CCo y 60 del CPC.
Señala que los desatinos normativos se dieron a causa del siguiente error de hecho: Radicación n.° 83443 SCLAJPT-10 V.00 14 No haber dado por demostrado, estándolo, que conforme a los términos de la demanda ordinaria con que se inició este proceso, que la pretensión que se formula frente a Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administrador del Fondo Nacional del Café, está fundada en que se declare, de manera definitiva, respecto al demandante, los efectos de la responsabilidad subsidiaria como matriz o controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. Dice que este tiene origen en la errónea apreciación de; i) la demanda; ii) la contestación de la Federación Nacional de Cafeteros y, iii) los documentos que contienen la sentencia CC SU1023-2001.
Advierte que encauza el cargo por la senda indirecta, así se denuncie la infracción directa de normas procesales, porque para demostrarla se saldrá de los términos de la sentencia gravada y analizará piezas procesales y pruebas. Manifiesta que esta acusación está relacionada con el primero de los alcances subsidiarios formulados; que no discute la prejudicialidad y parte de la base que el Tribunal estaba habilitado para estudiar y pronunciarse sobre la responsabilidad subsidiaria del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, es decir, de la sociedad matriz o dominante por el estado de insolvencia y de liquidación de la sociedad que le está subordinada; que cuestiona que el Colegiado no tuviera en cuenta que lo peticionado deriva de esa declaratoria definitiva de responsabilidad subsidiaria.
Señala que el error se produjo por cuanto aquél no reparó que lo ordenado en la sentencia de unificación, era una medida transitoria y, por ende, los favorecidos debían Radicación n.° 83443 SCLAJPT-10 V.00 15 acudir a la jurisdicción ordinaria para obtener un pronunciamiento definitivo; que en la demanda con que se inició este litigio, no se hace referencia a algún fallo de tutela ni se invoca el mismo como sustento de lo pretendido; que lo descrito se corrobora aún más con el hecho 10 de la demanda, que fue aceptado como cierto por ella.
Asegura que si se hubieran apreciado correctamente las piezas procesales, el juzgador colectivo habría inferido que no se solicitó […] la declaratoria definitiva de la responsabilidad subsidiaria consagrada en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 frente a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, tácitamente si se hacía, porque ello era lo que permitía imponer alguna condena por obligaciones, de cualquier índole, a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. Asevera que como el Tribunal no se percató de lo descrito, para definir lo relativo a la responsabilidad, no podía acudir a la sentencia de tutela con efecto transitorio y que, en todo caso, para un pronunciamiento en ese sentido, era imperativo que concurrieran al proceso todas las personas que fueran acreedoras de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. Añade que demostrado el yerro descrito, se debe casar la sentencia y, en sede de instancia, revocarse la decisión del Juzgado y proferir sentencia inhibitoria; que aunque se acepta que el Tribunal estaba habilitado para pronunciarse sobre la responsabilidad subsidiaria del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, éste desconoció que para hacer un Radicación n.° 83443 SCLAJPT-10 V.00 16 pronunciamiento definitivo de esta índole, debía acudir al artículo 83 del CPC, hoy 61 del CGP, aplicable en virtud del artículo 145 del CPTSS, que imponía la integración del litisconsorcio necesario, con «todas las personas, naturales o jurídicas, inclusive de los denominados patrimonios autónomos, que con respecto a la sociedad liquidada tenga la calidad de acreedores».
Explica que de no integrarse el litisconsorcio, se vería abocado al trámite de tantos procesos como acreedores tuviera la sociedad liquidada, circunstancia que podría generar fallos contradictorios. Agrega que no puede aplicarse el criterio de que en casación es improcedente denunciar deficiencias que pudieron ser subsanadas o superadas en las instancias, toda vez que la integración del litisconsorcio necesario es una actividad imperativa del Juez; que al no haberse cumplido esa formalidad, el Juez de apelaciones «debió revocar el fallo de primera instancia e inhibirse de dictar fallo de fondo, y es lo que debe hacer, la Corte, en sede de instancia» (f.° 32 y 38, ibidem).
IX. RÉPLICA El convocante señala que no es cierto, como lo pretende hacer ver el recurrente, que la demanda versa sobre la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros, pues lo que se busca es el cumplimiento de obligaciones pensionales; que fue claro en las pretensiones y Radicación n.° 83443 SCLAJPT-10 V.00 17 los hechos y no había lugar a interpretaciones sobre el querer de las partes; que los fallos de instancia decidieron sobre lo pretendido y se fundamentaron en las normas aplicables al caso; que se demandó a la federación pero esta no cumplió con la carga probatoria de desvirtuar su responsabilidad (f.° 61, ib).
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público manifiesta que la acusación presenta iguales inconsistencias técnicas a las avizoradas en el cargo primero pues no se enuncia la vía por la que se encamina. Advierte que no existe yerro atribuible al Juez plural frente a la integración del litisconsorcio necesario, ya que al proceso se vincularon las personas jurídicas atadas a la relación jurídica material que sustentan la demanda y aquellas que, a criterio del Juez, podrían concurrir al pago de la condena, sin que resultara necesaria la comparecencia de todos los acreedores de la compañía liquidada (f.° 67 y 68, ib).
X. CARGO TERCERO Denuncia que el Tribunal incurrió en violación de la ley sustancial, por aplicación indebida del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con el 822, 1262 y 1263 del CCo; 2142 y 2186 del CC; vulneración que dio lugar a la aplicación indebida inciso 2º del artículo 259 del CST; 38 del Acuerdo 224 de 1966; el literal c), numeral 2º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993; el literal d) del parágrafo 1º del artículo Radicación n.° 83443 SCLAJPT-10 V.00 18 9º de la Ley 797 de 2003; 12 del Acuerdo 049 de 1990; 148 de la Ley 222 de 1995; 373 del CCo y 60 del CPC.
Anuncia que esta acusación está vinculada con el segundo de los alcances subsidiarios; que para su formulación se acepta que: i) no hay prejudicialidad; ii) el Tribunal estaba habilitado para pronunciarse frente a su responsabilidad subsidiaria; iii) no había litisconsorcio necesario que integrar; iv) que como administradora del Fondo Nacional del Café, es o fue sociedad matriz de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante.
Expone que al habérsele otorgado la calidad de administradora y vocera del Fondo Nacional del Café, discute la condena directa impuesta; que era deber del Colegiado determinar, quien era el mandante suyo y luego de vincularlo, imponerle la condena, no al mandatario; que al no haberse procedido de tal forma, se trasgredieron los preceptos de los Códigos Civil y de Comercio de la proposición jurídica.
Indica que en las consideraciones de instancia, la Corte debe encontrar que el Fondo Nacional del Café no es persona jurídica, por lo que debe determinarse quién es el dueño de las acciones, es decir, a quienes pertenecen los dineros que nutren al fondo; que no podía pasarse por alto que este tema se trató en la sentencia de unificación y que aunque en principio pudiera pensarse que lo allí argüido desvirtúa el cargo, lo cierto es que la responsabilidad achacada por la Corte Constitucional es transitoria, pues es el Juez ordinario Radicación n.° 83443 SCLAJPT-10 V.00 19 el que debe establecer a quien corresponde, como se indica en el mismo fallo de tutela.
Apunta que, en cuanto hace a la naturaleza de los recursos con que se nutre el fondo, debe acudirse a la sentencia CC C840-2003; que en esa medida debe colegirse que: […] si el Fondo Nacional del Café no es persona jurídica; si sus recursos que provienen de una contribución parafiscal, son de índole pública; si la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia actúa como administrador de dicho Fondo, siendo su mandante el Estado Colombiano; si la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en dicha calidad, adquirió la condición de matriz o controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A.; y si en virtud de la liquidación de dicha sociedad filial, cabe aplicar la responsabilidad subsidiaria consagrada y regulada por el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, se tiene que la misma debe recaer en el mandante, o sea, el Estado Colombiano, y no en el mandatario; de no ser así, se le estaría y está imponiendo una obligación a quien no es persona y, además, si por cualquier circunstancia cesa la contribución cafetera que nutre el Fondo, aquella desaparece, lo que sería funesto para el caso de las obligaciones pensionales que son de tracto sucesivo.
(f.° 39 a 46, ib). XI. RÉPLICA El actor sostiene que se equivoca el censor en su denuncia, por cuanto, como lo ha indicado para los otros cargos, existe una presunción legal de responsabilidad subsidiaria de la matriz, que en este caso es la Federación Nacional de Cafeteros. (f.° 62, ibidem). La entidad ministerial refiere que el cargo igualmente incumple la carga mínima de referir la senda por la que se orienta, pero además es confuso en el reproche que le Radicación n.° 83443 SCLAJPT-10 V.00 20 formula al Tribunal, en tanto, no se concretan las razones por las cuáles incurrió en la aplicación indebida de los preceptos que se aducen, algunos ni siquiera referenciados en la decisión impugnada.
Asevera que está facultada para ejercer las funciones del artículo 5º de la Ley 489 de 1998; que dentro de estas no se encuentra la de otorgar o reliquidar pensiones; que en el proceso quedó esclarecido que la responsable del pago de las condenas es la Federación Nacional de Cafeteros como matriz y controlante, de acuerdo al artículo 148 de la Ley 222 de 1995, por ser la administradora de los recursos del Fondo Nacional del Café; que el recurrente yerra al hacer énfasis en que éste no es persona jurídica, por cuanto no es aquél el llamado a responder; así como al indicar que las contribuciones parafiscales son de índole pública, pese a que la jurisprudencia ha establecido que pertenecen al sistema y no tienen esa connotación (f.° 68 al 70, ib).
XII. CONSIDERACIONES El Tribunal confirmó la condena emitida a la Federación Nacional de Cafeteros a pagar el bono pensional, por el período que el demandante laboró para la Flota Mercante Gran Colombiana S. A., esto es, del 25 de agosto de 1977 al 4 de enero de 1983 tras considerar que aunque no se afilió a los riesgos de IVM, recaía «en cabeza de dicha entidad, tal obligación conforme a lo preceptuado en el artículo 1º el Acuerdo 224 de 1966, como en lo establecido en el numeral 2 del artículo 259 del CST».
Radicación n.° 83443 SCLAJPT-10 V.00 21 Explicó, que «[ ] el pago de la obligación [ ]», debía ser asumido por aquella entidad, porque: i) El régimen de los seguros obligatorios que entró en vigencia el 1º de enero de 1967 cobijaba al demandante, toda vez que la entonces empleadora, no estaba dentro de las excluidas a las que aludía el artículo 3º del Acuerdo 224 de 1966. ii) En virtud de lo establecido en el artículo 1º del Acuerdo 224 de 1966 y en el numeral 2º del artículo 259 del CST recaía en cabeza de la demandada la obligación de pagar el valor del aporte a pensión en su totalidad y iii) La Federación Nacional de Cafeteros, como administradora y vocera del Fondo Nacional del Café, estaba en el deber de asumir el valor del bono pensional, para lo cual debía transferir la suma correspondiente al PAR de Inversiones la Flota Mercante Gran Colombiana. iv) Esa obligación en cabeza de la Federación, emergía con claridad de lo determinado en la sentencia CC SU1023- 2001 en tanto, en aquella se analizó «la situación de control que generó la Federación Nacional de cafeteros de Colombia, Fondo Nacional del Café, respecto de la compañía inversión en la Flota Mercante Gran Colombiana».
A su turno, la recurrente plantea, en apretada síntesis, en los dos primeros cargos, que el Tribunal apreció con error Radicación n.° 83443 SCLAJPT-10 V.00 22 la demanda y su réplica, así como la sentencia CC SU1023- 2001, porque al pasar por alto que la responsabilidad subsidiaria que le cabía, derivada del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, impuesta por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación que citó, fue transitoria, dejó de declarar la prejudicialidad de la acción (primer cargo) o integrar el contradictorio con todos los acreedores de la pasiva (segundo).
Mientras que, en el tercer ataque, asegura que si se pasara por alto lo anterior, no podría dejarse de lado que la condena no procedía a su cargo, como administradora del Fondo Nacional del Café, sino del propietario de los recursos que lo constituyen, es decir de la Nación, en tanto que, en relación con este, es un simple mandatario y la jurisprudencia constitucional dejó dicho que en el juicio que se definiera la responsabilidad en comento, podía considerarse la existencia de otros sujetos que concurrieran al pago de las obligaciones pensionales.
Contrasta la Corporación los fundamentos de la segunda decisión con los cuestionamientos que realiza la acusación, en razón a que de ello emerge que la censura extravió el juicio de legalidad que le correspondía plantear a la Corte, para que en aplicación de los artículos 35 de la CP; 16 de la Ley 270 de 1996 modificado por el artículo 7° de la Ley 1285 de 2009 y 87 del CPTSS, realizara el control de legalidad correspondiente.
Así se dice, pues como Juez extraordinario, en su Radicación n.° 83443 SCLAJPT-10 V.00 23 función de unificar la aplicación e interpretación del derecho y garantizar su utilización objetiva, a la Sala no le corresponde definir a cuál de las partes le asiste razón en el litigio, desde el mérito de las pruebas o de la razonabilidad de su argumentación, como se ha adoctrinado profusamente en la jurisprudencia, al señalar que el recurso extraordinario no es una tercera instancia. Nótese que el recurrente parte del errado entendimiento de que la sentencia CC SU1023-2001 fue tomada por el Colegiado como una prueba y que en ese escenario fue apreciada con equivocación. Sin embargo, de la lectura de la decisión impugnada, se extrae que esa providencia constitucional no se tuvo como medio de convicción sino que el Tribunal hizo suyos los argumentos allí contenidos, así como lo esbozado por el Juez de primer grado en ese sentido, con lo cual, partió de la premisa de que existía un sistema de control entre la Federación Nacional de Cafeteros y la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., que conforme lo estimado en dicha providencia, se soportaba en la presunción legal de responsabilidad subsidiaria del artículo 148 de la Ley 222 de 1995.
En esas circunstancias, correspondía al recurrente cuestionar la exégesis que el Colegiado dio a la normativa que por vía de la decisión constitucional se tomó, a través de la senda del puro derecho en el sub motivo de interpretación errónea, como se expresó en la sentencia CSJ SL2879-2019. Radicación n.° 83443 SCLAJPT-10 V.00 24 En consecuencia, como ninguno de los cargos, está dirigido en ese norte, ha de advertirse que como se explicó en la sentencia CJS SL21798-2017, son ineficaces en sus propósitos «[ ] pues no controvierte (n) ni desvirtúa (n) las verdaderas razones de la decisión del Tribunal», lo que conlleva a hacer prevalecer la presunción de legalidad y acierto que la protegen, debido a que para el evento, conforme se precisó en las sentencias CSJ SL16794-2015;
CSJ SL5156-2018; CSJ SL3326-2019 CSJ SL4817-2020 y CSJ SL5038-2020, ese pilar no confrontado tienen la capacidad de mantener autónomamente la decisión atacada. Ahora, si la Corporación, en gracia de discusión, pasara por alto lo anterior, aunque por su significancia en el asunto, resulta de imposible superación, en todo caso arribaría a igual conclusión, es decir, que los ataques son insuficientes para quebrar la decisión que se impugna.
Tal afirmación, porque en el primer cargo, inclusive, pasando por alto, i) que la censura no denuncia, como debía, la violación medio de las normas procesales que cita y ii) que no indica la vía a través de la cual confronta la legalidad del fallo, pues la enunciación de aquellas en relación con las sustantivas; así como la denuncia de defectos fácticos respecto de unos posibles errores de apreciación, permite entender que propone esa especial forma de vulnerar la ley por la vía indirecta, no trasluce en estimable el ataque.
Radicación n.° 83443 SCLAJPT-10 V.00 25 En efecto, no demostró la ocurrencia de los presupuestos necesarios para habilitar el estudio de la demanda y su contestación, en sede de casación, al tenor de lo indicado en la sentencia CSJ SL, 5 ag. 1996, rad. 8616, reiterada entre otras, en las decisiones CSL SL, 21 jul. 2004, rad. 22386 y CSJ SL2052-2014, en tanto que no se advierte desfigurada la intención del demandante y tampoco confesión alguna que hubiere sido desconocida.
Además, la alegación de ese ataque centrada en que el Juez colectivo debió declarar la prejudicialidad de la acción, es un asunto cuya definición compete a las instancias y no al Juez extraordinario, como lo consideró la Sala en la providencia CSJ SL7888-2015, al decidir una solicitud semejante a la presente, en el siguiente sentido: [ ] el cargo discrepa de la sentencia básicamente porque: (i) no se tuvieron en cuenta las solicitudes de prejudicialidad elevadas en las instancias; [ ] Entonces, se observa que el ataque en verdad no controvierte los verdaderos pilares de la decisión del Juez, y en ese contexto al acometer razones distintas de las expresadas por el Tribunal como soporte de la decisión impugnada, las conclusiones del fallador se mantienen incólumes.
En esa línea, se impone reiterar que la claridad y precisión del cargo también exige una relación entre la providencia y el ataque que se le formula, armonía que implica que la demanda de casación ha de recriminar a plenitud la sentencia, de manera que se combatan todas y cada una de las apreciaciones jurídicas y probatorias que fundamentan la decisión del Colegiado.
De manera que, en el sub lite, al centrarse los cargos en una serie de consideraciones que pudieron resultar susceptibles de estudio en instancia pero que no son de recibo en la sede de casación, porque no se dirigen a atacar las conclusiones fundamentales del Tribunal sino a someter al estudio de la Corte otros aspectos ajenos, no queda otro camino que desestimarlos.
Radicación n.° 83443 SCLAJPT-10 V.00 26 Igual sucede con el segundo cargo, en el que el recurrente tampoco formula la violación medio, a pesar de que asegura que al tenor del artículo 61 del CGP antes 83 del CPC, dada la naturaleza de la controversia ventilada, debió integrar el contradictorio, pero sin confrontar con ese cuestionamiento la responsabilidad que se le adjudicó en el reconocimiento de los derechos pensionales.
Sumado a lo descrito, la acusación pasa por alto, que el análisis sobre i) la existencia de relaciones jurídicas indisolubles que exigieran una determinación jurisdiccional uniforme y única; ii) la imposibilidad de sentenciar los múltiples conflictos que se originaren sobre el punto de manera distinta, so pena de vulnerar el principio de seguridad jurídica o, iii) el deber judicial de integrar el contradictorio, son temas de puro derecho, que no podría abordar la Sala a través del análisis que propone, respecto de la configuración de un presunto defecto fáctico.
Lo anterior, mucho menos, si se repara en que del contenido de la sentencia CC SU1023-2001, no se podría derivar una obligación de iniciar un trámite concursal diferente al liquidatorio que ya finalizó, como el que propone la recurrente, con la comparecencia de todos los acreedores de la extinta Compañía de Inversiones Flota Mercante S. A., pero a cargo de la administradora de la matriz o controlante, pues tal condición no se deduce expresamente de la decisión que se comenta, ni siquiera implícitamente, si se hubiera acudido a ella, como fuente normativa.
Radicación n.° 83443 SCLAJPT-10 V.00 27 Ahora, si por la importancia de la controversia planteada, en tanto que tiene que ver con la vulneración de derechos fundamentales, como el de contradicción y de defensa, se prescindiera de esas alegaciones, la Corporación no hallaría sustento legal o constitucional en la crítica planteada, en razón a que de existir una indebida integración del contradictorio, que huelga anotar, no se avizora, lo que se estructura en esos eventos es la causal de nulidad del numeral 8° del artículo 130 del CGP, la cual sólo puede ser aducida por los afectados.
Luego bajo cualquier circunstancia, lo que generaría el incumplimiento de ese deber judicial, sería la invalidación de la sentencia, nunca un fallo inhibitorio, como el que se reclama, en tanto que, de la manera en que se razonó en la providencia CSJ SL676-2021, con referencia en las decisiones CSJ SL9318-2016 y CSJ SL4609-2017, tales pronunciamientos «[ ] promocionan la indefinición de los derechos que los sujetos procesales [piden] ante la jurisdicción laboral [ ]» y «[ ] menoscaban sus aspiraciones de resolver sus controversias e impiden la realización del objetivo vital de la justicia de lograr la paz social», por lo que se impone, es agotar todas las «posibilidades procesales reales de fallar de fondo».
A lo que no sobra recordar que en las instancias, se decantó lo referido a la falta de integración del litisconsorcio necesario, por cuanto la misma entidad hoy recurrente lo propuso como excepción previa (f.º 51 del cuaderno principal) y en virtud de la misma, en providencia de 31 de octubre de Radicación n.° 83443 SCLAJPT-10 V.00 28 2016 (f.º 598, ibidem), se convocó a la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, sin que se expresara inconformidad frente a lo decidido, razón por la cual resulta extemporáneo, acudir a este escenario extraordinario a reabrir un debate procesal propio de instancias, máxime cuando aquel tampoco fue propuesto en el recurso de alzada de manera que habilitara la competencia de esta Sala para adentrarse en su estudio.
Luego, íntimamente vinculado con lo último, también pareciera que la impugnación, pretende subsanar un aparente vacío ínsito en la sentencia impugnada, olvidando en todo caso, que por el carácter extraordinario del recurso de casación, este no puede ser utilizado por el sujeto procesal, para enmendar falencias de gestión litigiosa en las instancias, máxime que la interposición del recurso extraordinario supone que se hayan agotado todos los recursos y los instrumentos procesales que la ley ha dispuesto a su favor, conforme se adoctrinó entre otras en la sentencia CSJ SL2949-2015.
Ahora, al margen de lo razonado, se impone advertir, que la Corte en cualquier caso, no encuentra que la intelección o comprensión que el Tribunal hizo de las referidas normas y de la decisión CC SU1023-2001 sea equivocada, por el contrario, halla que se aviene a la línea de pensamiento que esta Sala ha adoptado en casos análogos. Lo anterior se dice, porque sobre la responsabilidad de la impugnante, la Sala ha discernido en asuntos similares al Radicación n.° 83443 SCLAJPT-10 V.00 29 presente, es decir, en los que se discuten derechos pensionales de los trabajadores de la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., entre otras, en las sentencias CSJ SL15310-2014;
CSJ SL471-2019 y CSJ SL1973–2019, reiteradas en la CSJ SL4820-2020: i) Que el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, cuya constitucionalidad fue examinada en la sentencia CC C510- 1997, [ ] permiten [ ] presumir que la situación concursal y la posterior liquidación de una sociedad, en este caso de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., tiene ocurrencia debido a la actuación de control ejercida por la matriz, la Federación Nacional de Cafeteros, quien se benefició así misma o a sus subordinadas y que perjudicó a la controlada. ii) Que, en efecto, esa normativa consagra, [ ] una presunción relativa o juris tantum, que admite prueba en contrario, y por ende, para ser desvirtuada, debe acreditarse por parte de la matriz o sus vinculadas, que el estado de liquidación obligatoria, fue ocasionado por causa diferente, en este caso, a la Federación Nacional de Cafeteros, sin que se colija de allí, que se exijan requisitos distintos. iii) Que, como consecuencia de lo anterior, acreditado que la impugnante fue matriz o controlante de la ex empleadora y que la última fue liquidada, aquella debe responder en forma subsidiaria por las obligaciones de la entidad extinta, entre ellas, el reconocimiento y pago del cálculo actuarial.
Por tanto, al encontrar el Juez plural, de un lado, que la impugnante era la matriz o controlante de la liquidada empresa, cuestión que además es aceptada por la recurrente; Radicación n.° 83443 SCLAJPT-10 V.00 30 y de otro, que no se demostró que la liquidación ocurrió por circunstancias ajenas a la entidad controlante, dedujo atinadamente que la presunción se mantenía y en consecuencia, la recurrente era la que debía responder por las cotizaciones a los riesgos IVM insolutas en aplicación de lo establecido en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995.
Así las cosas, la Sala, no halla razones para quebrar, en relación con lo argumentado por la acusación, lo decidido por el Tribunal. XIII. CARGO CUARTO Cuestiona la segunda sentencia por violar, en la modalidad de interpretación errónea, el parágrafo 1° del artículo 33 la Ley 100 de 1993, modificado por el 90 de la Ley 797 de 2003; 1° del Decreto 1887 de 1994, en concordancia con los artículos 6° de la CP; 20 y 22 de la Ley 100 de 1993; 32 del Acuerdo 189 de 1965; 21, 38 y 76 del Acuerdo 224 de 1966; 26 del Decreto 1650 de 1977; 2° del Acuerdo 029 de 1985; 79 del Acuerdo 044 de 1989; 13 del Decreto 2665 de 1988; 79 del Acuerdo 044 de 1989 y 45 del Acuerdo 049 de 1990.
Aclara que este cargo se relaciona con el tercer alcance subsidiario planteado; que con este controvierte que el Colegiado hubiese confirmado la condena impuesta por la Juez de primera instancia, pues «[…] se debió limitar […] al porcentaje que de acuerdo a las normas legales, le corresponde al empleador aportar como cotización al Sistema Radicación n.° 83443 SCLAJPT-10 V.00 31 de seguridad Social en pensiones».
Alega que la forma como se impuso esa carga, esto es, por la totalidad de los aportes, configura una violación a la ley, pues si bien el precepto impone en su literalidad esa obligación al empleador, se está desconociendo su teleología; que el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 impone la obligación de cotizar para pensiones, tanto al empleador como al trabajador; que ese deber conjunto ha sido la constante desde que el ISS asumió la cobertura de los riesgos de IVM, como se desprende de sus reglamentos.
Acota que si bien a la luz del inciso 2°, literal c) del parágrafo 1°, del artículo 9° de la Ley 797 de 2002 y el artículo 10° de Decreto 1887 de 1994, es justificable que el empleador asuma las consecuencias de haber omitido la obligación legal de afiliar al trabajador al sistema de pensiones y, por ende, se le atribuya la responsabilidad de trasladar la suma liquidada con base en el cálculo actuarial, en el caso concreto no es aplicable esta consecuencia, toda vez que el trabajador no estaba vinculado para el momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993, como lo exige la norma, pues el contrato finalizó el 4 de enero de 1983.
Agrega que el artículo 6° de la CP dispone que los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes; que si no se comparten sus planteamientos solicita tener en cuenta las sentencias CC T435-2014; CC T543-2015 y CC T194-2017, en relación con el alcance correcto que se le debe dar al artículo 33 de Radicación n.° 83443 SCLAJPT-10 V.00 32 Ley 100 de 1993 (f.° 47 a 50, ib).
XIV. CARGO QUINTO Acusa la segunda sentencia de violar, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 20 y 22 de la Ley 100 de 1993; 32 del Acuerdo 189 de 1965; 21, 38 y 76 del Acuerdo 224 de 1966; 26 del Decreto 1650 de 1977; 2º Acuerdo 029 de 1985; 79 del Acuerdo 044 de 1989; 13 de Decreto 2665 de 1988; 79 del Acuerdo 044 de 1989 y 45 del Acuerdo 049 de 1990, lo que dio lugar a la aplicación indebida del parágrafo 1° del artículo 33 la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 90 de la Ley 797 de 2003, así como del artículo 1° del Decreto 1887 de 1994, en concordancia con el artículo 6° de la Constitución Nacional.
Advierte que, este cargo se relaciona con el tercer alcance subsidiario y su acusación coincide con el anterior cargo, solo que denuncia la trasgresión de las normas en la modalidad de aplicación indebida. En sustento, reitera los planteamientos que expuso a propósito del mismo (f.° 50 y 51, ibidem). XV. RÉPLICA El demandante manifiesta que la interpretación dada por el Juez colectivo a las normas que se denuncian en los cargos cuarto y quinto, es la correcta, es decir, que cuando el empleador no cumple el deber legal de hacer los aportes Radicación n.° 83443 SCLAJPT-10 V.00 33 debe pagar la totalidad de los mismos (f.° 62 y 63, ib).
El Ministerio de Hacienda aduce que la acusación presenta iguales yerros técnicos a los que describió antes y que, además, denuncia la interpretación errónea y aplicación indebida de preceptos que no fundaron la decisión del Tribunal (f.° 70 al 75, ibidem). XVI. CONSIDERACIONES A pesar de que la censura no hizo alusión a la vía de trasgresión legal en la que funda su acusación en los cargos, dicho yerro es superable, en razón a que se soportan en modalidades propias de la senda directa y los argumentos de inconformidad son de tipo jurídico.
Precisado lo anterior, corresponde a la Sala determinar si el Colegido incurrió en un yerro jurídico al condenar a la recurrente a pagar el cálculo actuarial de los aportes pensionales no efectuados entre el 25 de agosto de 1977 y el 4 de enero de 1983, sin descontar el porcentaje a cargo del demandante, en los términos del artículo 20 de la Ley 100 de 1993.
Frente a este aspecto, de entrada se advierte que no le asiste razón a la impugnación en los reparos achacados al segundo proveído, puesto que en forma insistente la jurisprudencia ha señalado que el empleador conserva la responsabilidad pensional por los periodos de cotizaciones Radicación n.° 83443 SCLAJPT-10 V.00 34 no efectuados al ISS por falta de afiliación, siendo el único responsable de los riesgos de vejez, invalidez y muerte.
Sobre este tema, en la sentencia CSJ SL2138 -2016, se indicó: En torno a este tópico, desde el punto de vista jurídico, la Corte ha precisado que los riesgos pensionales en cabeza del empleador solo cesan con la subrogación a la respectiva entidad de seguridad social, de manera que los tiempos de servicios no cotizados, por falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, no pueden ser desconocidos y el empleador conserva una responsabilidad financiera respecto de los mismos, que se traduce en el pago de un cálculo actuarial. […] En ese sentido, se repite, por los tiempos en que no se efectuaron las cotizaciones, por falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, el empleador conservaba responsabilidades pensionales que permitían encuadrarlo dentro de las premisas del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
En segundo lugar, desde el punto de vista fáctico, propio del segundo cargo, si bien es cierto que en un proceso judicial anterior se descartó que el empleador tuviera a su cargo el reconocimiento de la pensión de jubilación, eso no impedía que se concluyera, como lo hizo el Tribunal, que, en todo caso, conservaba obligaciones pensionales que se traducían en la emisión de un cálculo actuarial.
Precisamente, la evolución de la jurisprudencia que se mencionó en líneas anteriores ha tendido a establecer que en lugar del reconocimiento de la pensión a cargo del empleador, por períodos de no afiliación, la solución más acorde a los principios y finalidades del sistema de seguridad social es el pago de los tiempos omitidos, a través de cálculos actuariales.
Así las cosas, no tendría relevancia alguna el desconocimiento de los medios de convicción que menciona el recurrente, esto es, la demanda inicial, las sentencias de primera y segunda instancia emitidas en el proceso anterior en el que se le absolvió a la Federación del pago de la pensión de jubilación, pues, además de que la prestación pensional que aquí se cuestiona es la de vejez y no la de jubilación, se insiste, el hecho de que la Federación no tenga a su cargo la pensión de jubilación no lo exime de otras cargas pensionales, como la de contribuir para la financiación de la prestación pensional por el tiempo efectivamente laborado por el trabajador (subrayado del texto).
Radicación n.° 83443 SCLAJPT-10 V.00 35 A lo anterior se suma, que el inciso 2° del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que se remite, entre otros, al literal c) del inciso 1°, ibdem, dispone: […] En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional […].
De donde se sigue que en los términos del citado precepto, corresponde al «empleador o la caja» el traslado del cálculo actuarial, sin que en parte alguna haga alusión a obligación a cargo del trabajador, cuyos riesgos, se itera, antes de la cobertura del ISS, estaban bajo responsabilidad exclusiva del primero. De otra parte, en la sentencia CSJ SL1169-2018, la Corporación explicó que bajo cualquier hipótesis normativa, los empleadores mantienen obligaciones y responsabilidades por los lapsos de no afiliación respecto de sus trabajadores, incluso si no estuviese vigente el contrato de trabajo a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, dado que: […] el hecho de que el contrato de trabajo no hubiera estado vigente para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tampoco impedía la aplicación de esta normatividad, como lo reclama la censura, ni desdibuja la legalidad de la sentencia cuestionada.
En torno a este punto, esta Sala de la Corte ha aleccionado que la vigencia del contrato de trabajo es un presupuesto intrascendente, a la hora de definir la procedencia de acumular tiempos servidos y no cotizados, a través de cálculo actuarial. Ha dicho la Sala en ese sentido: Es cierto, como lo resalta el censor, que el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9° de la Ley 797 de 2003, dispone que la integración del tiempo servido a Radicación n.° 83443 SCLAJPT-10 V.00 36 empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento de la pensión, se da «…siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993».
No obstante, para la Sala resulta preciso recordar que no fue solo esa disposición la que le dio fundamento a la decisión del Tribunal, sino que también sirvieron a ese propósito, entre otros, la filosofía y los principios de integralidad y universalidad consignados en el artículo 2° de la Ley 100 de 1993, y, para este caso, la vocación de permanencia de la afiliación al sistema, que no puede verse afectada por el ejercicio del ius variandi, cuestión que no fue controvertida por la censura.
Además de lo anterior, para la Sala la solución del pago de cálculos actuariales, por empleadores que no pagaron aportes debido a la falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, a la que acudió el Tribunal, no puede hacerse depender de que la relación laboral hubiera estado vigente para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 o para el 23 de diciembre de 1993, como lo disponía el Decreto 1887 de 1994.
En este aspecto, desde las sentencias CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42398 y CSJ SL646-2013 esta Sala de la Corte ya había justificado la necesidad de inaplicar ese tipo de condicionamientos, por ser contrarios a la intención del legislador plasmada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003.
En dichas decisiones se recalcó que «[…] la Ley 797 de 2003 no estaba creando por primera vez la obligación del empleador de responder por el tiempo servido por el trabajador sin la afiliación debida, puesto que esta obligación, en esencia, ha existido desde el momento mismo en que surgió, para este, la obligación de afiliar al trabajador al ISS.
Con la modificación introducida por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 lo que se quiso fue adecuar al régimen pensional establecido en la Ley 100 de 1993, la forma de hacer el cómputo de los tiempos laborados por el trabajador para un empleador que fue omiso en su deber de afiliación al régimen de pensiones, en cualquier época […]». También la Sala considera pertinente destacar que ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 sep. 2008, rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.
Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente Radicación n.° 83443 SCLAJPT-10 V.00 37 las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.
Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que «[…] el Juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9° de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.» sentencia T 410 de 2014.
Como conclusión, el Tribunal tampoco incurrió en error jurídico alguno al considerar que no era relevante «[…] la circunstancia de que el contrato del trabajador estuviere o no vigente al momento de la expedición de la Ley 100 de 1993 […]» (CSJ SL2138-2016). Finalmente, las reflexiones jurídicas construidas por el Tribunal son plenamente coincidentes con la jurisprudencia emanada de esta Corporación que, a partir de sentencias como las CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014, teniendo en cuenta las reglas y principios de la Ley 100 de 1993, abandonó viejas posiciones como las que defiende el censor, en las que se predicaba una inmunidad total del empleador frente a eventualidades de falta de pago de aportes al sistema de pensiones, por la falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales.
En dichas decisiones se definió, entre otras cosas, i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación, por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional; iii) y que la manera de concretar ese gravamen, en casos «[…] en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar […] que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social».
También es preciso destacar que, contrario a lo sostenido por la Radicación n.° 83443 SCLAJPT-10 V.00 38 censura, esta Sala de la Corte ha precisado que la afiliación al sistema de pensiones debe tener vocación de permanencia (CSJ SL, 29 sep. 2005, rad. 25757 y CSJ SL, 31 en. 2012, rad. 37757), por lo que, como lo concluyó el Tribunal, si en este caso el trabajador había sido inscrito en los riesgos de invalidez, vejez y muerte, el empleador no estaba en la posibilidad jurídica de abandonar esa vinculación y omitir las cotizaciones respectivas, ni siquiera en ejercicio del ius variandi.
Por consiguiente, como lo concluyó el Tribunal, los lapsos de no afiliación al sistema de pensiones, deben estar a cargo del empleador en su totalidad, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, obligación que, en el marco del sistema de seguridad social integral, se traduce en el pago del cálculo actuarial por los periodos en que no se efectuaron aportes para los riesgos de IVM.
De otra parte, debe decirse que no le asiste razón a la impugnación al enjuiciar la infracción directa del artículo 20 de la Ley 100 de 1993, pues ese submotivo de trasgresión supone que el Juez se rebele o le reste validez en el tiempo o en el espacio, a la norma llamada a disciplinar la situación sustantiva que se analiza, como se explicó en las sentencias CSJ SL, 5 sep. 2001, rad. 16559;
CSJ SL, 18 oct. 2005, rad. 26560; CSJ SL, 15 ag. 2007, rad. 30249 y CSJ SL2835-2015. Sin embargo, el precepto en comento regula lo atinente al «monto de las cotizaciones» que se deben efectuar al sistema de seguridad social en pensiones, temática que escapa a lo discurrido en el litigio y sobre el cual no pudo cometerse la modalidad de trasgresión denunciada, pues, se itera, esta discusión se cierne sobre el cálculo actuarial por Radicación n.° 83443 SCLAJPT-10 V.00 39 los aportes dejados de sufragar y respecto a la obligación del empleador de solventarlo.
En consecuencia, no prosperan los cargos examinados. Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de la recurrente, en favor del replicante. Como agencias en derecho se fija la suma de ocho millones ochocientos mil pesos ($8.800.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
XVII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiocho (28) de junio de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que le instauró LUIS RAÚL ACERO PINTO a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, en calidad de administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, trámite al que se vinculó LA NACIÓN- MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.
Costas como se indicó en la parte motiva. Radicación n.° 83443 SCLAJPT-10 V.00 40 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.