CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 49693 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente SL17136-2016 Radicación n.° 49693 Acta 40 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil dieciséis (2016). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARIELA RODRÍGUEZ NIÑO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 31 de mayo de 2010, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, la actora demandó al Instituto de Seguros Sociales, para que fuera condenado a reliquidarle la pensión, incorporando para tal efecto todos los factores salariales certificados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, actualizados con el IPC a la fecha de reconocimiento y pago de la pensión, y a pagarle los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sobre el retroactivo pensional causado entre el 23 de mayo de 1999 y 30 de octubre de 2006, así como el que resulte de la diferencia entre el valor pagado y dejado de cancelar entre mayo de 1999 y la fecha en que se produzca el pago.

Fundamentó sus pretensiones en que laboró al servicio del Ministerio de Hacienda y Crédito Público por más de 21 años, entidad de la que se retiró en el año 1991, momento para el cual tenía un INGRESO BASE DE COTIZACIÓN … de $164.415, que incluía todos los factores salariales por la cual se reconoció el pago de la cotización para pensión; que por haber reunido el 23 de mayo de 1999, los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, elevó solicitud pensional, frente a la que la entidad de seguridad social demandada expidió la Resolución n.º 018897 del 16 de agosto de 2002, mediante la cual le reconoció la pensión, en cuantía de un (1) smlmv; que contra la referida decisión interpuso los recursos de ley, con el propósito de que la prestación económica fuera «ajustada a la realidad del derecho», esto es, manteniendo actualizado el promedio del salario devengado en 1991, por cuanto si se indexaba dicha suma con el IPC de dicha anualidad y el IPC de 1999, año en que cumplió la edad, el ingreso base de liquidación se incrementaba en la suma de $855.205, que al aplicarle un monto del 82% tal como lo había determinado el ISS, su mesada pensional para el año 1999 ascendía a $701.268 y para el año 2007 a $1.117.531; que el ISS, al resolver el recurso de reposición por Resolución n.º 032309 del 16 de agosto de 2006, de nuevo efectuó una liquidación equivocada al establecer una base salarial de $375.393, sin indicar como determinó dicha suma, y sin que a la fecha de presentación de la demanda hubiere resuelto el recurso de apelación. El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones de la demanda.

En cuanto a los hechos, aceptó que la actora reunió los requisitos pensionales el 23 de mayo de 1999, la reclamación pensional y el reconocimiento de la pensión por aportes en los términos relatados por la actora. Propuso las excepciones de buena fe, prescripción y pago. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 6 de marzo de 2009, y con ella el juzgado condenó al Instituto de Seguros Sociales a reajustar la pensión de jubilación de la actora en la suma de $468.979.22, a partir del 30 de mayo de 1999, y a pagarle las diferencias entre este valor y aquél efectivamente pagado, más los reajustes legales, incluidas las mesadas adicionales y las costas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes, el proceso subió al Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, revocó la decisión del a quo y en su lugar, absolvió al ISS de todas la pretensiones de la demanda sin imponer costas por la alzada. El Tribunal, luego de examinar la decisión del a quo, advirtió que aun cuando su inferior centró el problema jurídico en el tema de la indexación de la primera mesada pensional, sin embargo, había dejado de lado los argumentos o sustentos fácticos y jurídicos de las resoluciones emanadas por el ISS, al haber entendido que la pensión de la demandante se reconoció en vigencia de la Ley 100 de 1993; y como partió de dicho supuesto, creyó que la entidad convocada a juicio había desconocido la aplicación de la teoría de la indexación para esa prestación, no obstante que en la Resolución n.º 032309 del 16 de agosto de 2006, se observaba que el ISS, ante la solicitud de reliquidación de la pensión, le aplicó íntegramente lo dispuesto en la nueva ley de Seguridad Social Integral en torno a los requisitos para el derecho a la pensión, como la aplicación en la forma de obtener la liquidación del monto pensional…«, por lo que bajo tales parámetros, era lógico que si la entidad demandada aplicó íntegramente al caso sub judice el régimen de prima media con prestación definida de la Ley 100 de 1993, no podía el juzgador haber considerado que la base salarial o base salarial de la mesada pensional debía ser objeto de indexación o corrección monetaria.

Para el efecto, indicó que desde el año 1996, en varias de las sentencias de esta Corporación, se había resaltado que con la Ley 100 de 1993, se establecieron mecanismos de actualización de la pensiones, criterio que cada día cogía más fuerza, al punto de aceptarse hoy la indexación de las pensiones legales y extralegales, siempre que su causación se diera con posterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991.

En cuanto a los intereses moratorios transcribió el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, e indicó que para su causación se requería que la entidad pagadora incurriera en mora en el pago oportuno de la prestación, en tanto su finalidad era resarcir el daño o perjuicio sufrido por la tardanza, y persuadir a las entidades para la pronta adopción de sus decisiones, sentido en el que se había pronunciado esta Corporación, entre otras, en las sentencias de 15 de agosto de 2006, rad. 31141 y 4 de junio de 2 de 2006, rad. 32141, donde había resaltado que nada justificaba el incumplimiento de la entidad encargada de reconocer la pensión, cuando estaban plenamente satisfechos los requisitos, casos en los cuales la imposición de estos réditos no estaban sometidos a miramientos, condiciones o requisitos diferente a ese mero hecho de incumplimiento.

En ese orden, del examen de la Resolución n.º 01889 del 16 de agosto de 2002, fl.8, resaltó que en ella se « mencionó que había recibido solicitud de la demandante para el reconocimiento de la pensión, el día 20 de mayo de 1999, pero sólo (sic) vino a reconocer inicialmente esta prestación el 16 de agosto de 2002, esto es, casi tres años y tres meses después de esta petición», por lo que bajo tales circunstancias, era claro que « la entidad sobrepasó los términos para resolver la petición de reconocimiento de la pensión de la demandante», desconociendo así el plazo máximo de cuatro meses que consagraba el artículo 19 del Decreto 656 de 1994, y que se mantuvo con la expedición de la Ley 797 de 2003.

Empero, afirmó que no era posible imponer condena por dicho concepto, « debido a que al momento en que se hicieron exigibles esos intereses, esto es, 20 de septiembre de 1999, y el momento de interrupción del termino de prescripción, esto es, 9 de mayo de 2008 (fl. 18), ya se había sobrepasado el tiempo máximo de esta figura que está consagrada en el artículo 151 del C.P.L. y S.S., y que también propuso la demandada en su contestación de la demanda; derecho del que no se puede predicar imprescriptibilidad, pues no hace parte del concepto mismo de la pensión, sino como un criterio accesorio que dispuso el legislador, en virtud del cual se resarcen los perjuicios del pensionado por la mora de la entidad administradora pensiones, en reconocer las mesadas pensionales respectivas, tal como se dejó dicho en parágrafos atrás, y por ende sometido a no poder ser reclamado con eficacia».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte « Case el fallo acusado, modifique el fallo de primera instancia y en su lugar revoque el fallo de segundo grado, ordenando lo pedido en el libelo inicial de este juicio.

O cuando menos, la Honorable Sala ya en instancia fije el valor de la pensión reclamada en el monto que la ley señala para pensiones de vejez según la ley determinada en la ley 100 de 1993». Con tal finalidad formula tres cargos, los dos primeros por la vía directa y el último por la vía indirecta, oportunamente replicados, que se decidirán a continuación: VI.

CARGO PRIMERO Acusa la aplicación indebida del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, que condujo a la infracción directa de los artículos 34 de ibidem, 1757 del Código Civil y 177 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los juicios del trabajo por remisión del artículo 145 del C.P.L. y S.S. Sustenta el cargo así: El cargo acepta los hechos que halló demostrados el sentenciador ad quem, inclusive que la reclamante, “según con el nuevo estatuto general de pensiones … consagraron mecanismos adecuados para que la pensiones mantengan su poder adquisitivo constante.”.

Precisamente por esta circunstancia del sentenciador anotada, deja en evidencia incontratable que al revocar la sentencia de primera instancia aplicó indebidamente el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, por cuanto indica la norma que debe aplicarse lo previsto, correspondiente a los promedios de los salarios y rentas los cuales han cotizado en armonía con el artículo 34 de la misma norma.

Busca la precitada acción que se tenga en cuenta la base y con ella se debe Aplicación al factor de reemplazo para fijar el monto de la pensión cuando inicia el reconocimiento, pues según el documento de (sic) aprecia que cotizó por todos los factores salariales que la misma norma estable (sic) como punto de partida para establecer la base para liquidar el monto de la pensión a reconocer.” VII.

RÉPLICA Advierte que no se ataca el verdadero soporte del fallo respecto a la pretensión de la indexación, ya que si el juzgador no dio por establecidos cuáles fueron los promedios de los salarios y rentas sobre los cuales cotizó, ni hizo pronunciamiento alguno basado en ellos, mal hacía la censura en acusar por la vía directa, la aplicación indebida del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, concordante con el artículo 34 ibidem.

VIII. CONSIDERACIONES De su escueta demostración, es dable rescatar del cargo que en lo esencial, busca que la tasa de reemplazo de su pensión, sea la prevista en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993 En uno de los pedimentos de la demanda inicial, la actora buscó la reliquidación de la pensión para que se incorporaran todos los factores salariales certificados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, actualizados con el IPC a la fecha de reconocimiento y pago de la pensión. En ese orden, debe recordarse que el fundamento esencial del Tribunal para revocar la decisión de su inferior, estuvo edificado en el hecho incontrovertido por la censura, de que el demandado, ante solicitud de reliquidación de la pensión, le aplicó íntegramente la Ley 100 de 1993, y de ello daba cuenta el aparte de la Resolución n.º 032309 del 16 de agosto de 2006, donde se advertía que « a folios 15 a 174 del expediente obra certificación de salarios expedida por la Coordinadora del Grupo de Gestión Documental del Ministerio de Hacienda y Crédito Público correspondiente a los periodos comprendidos entre julio de 1989 a octubre de 1991, se procederá a reliquidar la pensión, de acuerdo al promedio devengado o cotizado durante los últimos 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión actualizado anualmente con el IPC, conforme a lo indicado por los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993.

Los factores salariales a tener en cuenta son los señalados en el Decreto 1158 de 1994». Lo anterior significa que al reliquidársele la pensión por aportes inicialmente reconocida a la actora, donde se tuvieron en cuenta tiempos cotizados a entidades de previsión social y semanas cotizadas al ISS, para dar paso a la aplicación de la Ley 100 de 1993, concretamente al artículo 21, para efectos de establecer el ingreso base de liquidación, en ningún error incurrió el Tribunal al establecer que por tal circunstancia ya no había lugar a indexación o actualización alguna, pues en dicha oportunidad la entidad de seguridad social actualizó los factores salariales certificados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

No sobra recordar que fue precisamente bajo las previsiones de esta ley, que se dispuso la indexación del ingreso base de liquidación con el IPC –certificado por el DANE- de las pensiones allí consagradas, certificado por el DANE, actualización que hoy por hoy, y en atención a las circunstancias particulares de cada caso concreto, es aplicable por vía jurisprudencial también a las pensiones ajenas a dicho régimen, indistintamente de la fuente que las consagre o si fueron o no causadas con anterioridad o posterioridad a la Constitución de 1991.

Ahora, en lo esencial el cargo pretende que la tasa de reemplazo de la pensión por aportes de la actora, sea la prevista en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993. No prospera el cargo. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar directamente la ley laboral por aplicación indebida del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por cuanto se consideró que las pruebas practicadas aportadas reflejan la realidad de lo pedido y no teniendo en cuenta por los juzgadores de primera y segunda grado, que la norma precisamente establece que cuando se demora los pagos de la (sic) mesadas, quien la debe pagar está obligado a reconocer una suma por la tardanza en el pago como en efecto aquí ocurrió, tal mora como se encuentra demostrado con las resoluciones expedidas por el mismo seguro social, en la (sic) que, de la manifestación entre la fecha de cumplimiento de los requisitos, 23 de mayo de 1999 y la fecha de pago de las mesadas reconocidas pasaron más (sic) 42 meses de retroactivo no vistas por el fallador.

La demostración del cargo la sustenta así: Queda demostrado, que el fallador de segundo grado, con el cual acepto (sic) los hechos, motivo de tardanza en el reconocimiento y pago de las mesadas, en un tiempo de 42 meses, sin embargo revoco (sic) la sentencia violando de manera directa la ley, pues desconoció el mando de ella, en la que ordena reconocer y pagar intereses por la tardanza, desde que se presentó el derecho y la petición de reclamación, pero que se afirma indexó desde antes de la ley 100 de 1993 y que solo se reconocen a partir de la constitución de 1991.

Posteriormente analiza indicando en el fondo que tiene razón, pero se equivoca al negarla por la forma de considerarla cómo la tomó, por el ello deja en evidencia incontrastable que al revocar la sentencia de primer grado dejó de aplicar el artículo 141 de 1993, que indica el ARTICULO 141. A partir del 1º de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensiónales de que trata esta ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago, por lo anterior tenemos que hubo error al analizar el material probatorio recaudado, por cuanto la prueba documental dada por la entidad, que corresponde a las resoluciones 18897 del 2002 y 32309 de 2006 es plena prueba del tiempo transcurrido entre la petición de la prestación con el lleno de los requisitos y la fecha de pago- Se observa que después de la solicitud y radicación de la petición de pensión por la reclamante, esto es 23 de mayo de 1999 y se le reconoció parcialmente en noviembre de 2002 con el salario mínimo, pero luego mediante resolución 3229 le factura el ajuste, es decir, que entre el 23 de mayo de 1999 y el 23 de agosto de 2006, es un tiempo muy grande eso es 6, años y 7 meses de retardo para recibir las mesadas completas la reclamante, que en le, indica se debe reconocer, en tal razón el aqu – em (sic) se equivoca al revocar la sentencia haciendo otras consideraciones alejándose del sentido de le ley, de manera que errada al considerarla como indexación, que no era lo pretendido y estudiado.

El juzgador toma para soportar su decisión la prueba de que se aplicó mal la ley, porque ya estaba indexada la pensión, lo cual erra porque, la pensión ni se indexó, lo que se tuvo en cuenta eran los factores salariales, para determinar la base de liquidación. Allí donde se equivoca de apreciación cuando lo correcto es que hubiera valorado lo pedido en el merito (sic) sentido de la ley.

El argumento del fallo para reconocerle el derecho que tasa el juez de primera instancia, fue la actualización de la liquidación de los factores de ingresos traídos a valor presente que el sentenciador de sede no lo tomo en ese sentido. X. RÉPLICA Insiste en que al no prosperar la indexación, no podía predicarse la aplicación indebida del artículo 141 ibidem, y que en lo que hacía relación a la excepción de prescripción que prosperó, en la proposición del cargo brillaba por su ausencia la enunciación de al menos una de las normas legales que regulaban esa figura, que había sido la base central de la decisión acusada.

XI. CONSIDERACIONES Al contrastar esta acusación con lo que sobre los intereses moratorios decidió el Tribunal, salta al rompe que la censura dejó intacto el verdadero soporte de la sentencia, que fue el encontrar configurada la excepción de prescripción respecto de dicho concepto, omisión que conduce inexorablemente al rechazo del cargo sin necesidad de consideraciones adicionales.

No prospera el cargo. XII. CARGO TERCERO Acuso la sentencia de violar en forma indirecta los artículos 145 del Código de Procesal del Trabajo por aplicación indebida, al no valorar las pruebas en su conjunto en armonía con el 1757 del Código Civil y 177 del Código de procedimiento Civil. Queda demostrado, que el fallador de segundo grado, con el cual acepto los hechos, motivo de la tardanza en el pago de las mesadas, viola la norma, cuando desconoce las pruebas aportadas por ambas partes y se aleja del sentido que ellas tiene para ser dirimidas basados en esos elementos documental a arrimadas por las partes al plenario, no analizados por el fallador.

Nótese que dentro de la resolución 18897 de 2002, reconoce con base en la ley 71 de 1988, es decir para funcionarios de las entidades del sector público con 55 años si es mujer y con el 75% como monto de la pensión, sin embargo reconoce una parte como aportes al iss y otra como jubilación, pero aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Se equivoca al no efectuar el análisis sobre la forma de liquidar y se deja de la prueba presente en el expediente. En la resolución 32309 del 2006, de expresa del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, indica la forma de acceder a la pensión de vejez y sus requisitos, que no es la misma de la de jubilación de servidores públicos. En tratándose de la base de las cotizaciones, que se encuentra demostrado, que el valor por el cual le efectuaron los descuentos, fue precisamente a todos los factores que devengaba la cotizante y por ello es sin lugar a dudas, la base para liquidar la prestación y no como lo indica la norma que la resolución 32309 del 2006 indica, por allá es para funcionario que no han aportado a esos factores, como del caso del decreto 1158 de 1994.

Se evidencia que hay error porque si se reconoce un valor por lo determinado en el decreto 1158 de 1994, se viola lo ordenado en el artículo 21 de la Ley 100 de 199, que indica que se debe tener en cuenta todos los factores base de cotización, y en este caso es precisamente el que aportó sobre todos los factores que percibía el cotizante – (folio 15 C.O.) (sic).

XIII. RÉPLICA Afirma que si bien se admite por la jurisprudencia la violación de la infracción de normas procesales como medio de vulnerar una de índole sustancial, cuando la censura expresa en el presente cargo … el no valorar las pruebas en su conjunto …, no se estaba en presencia de una violación de medio, por lo que la acusación debía ser propuesta y desarrollada con sujeción a las previsiones del artículo 87 del C.P.T. y de la S.S., modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, lo cual no se cumplía en el ataque.

XIV. CONSIDERACIONES Este cargo tampoco puede ser de recibo por la Corte, dado que si bien la vía escogida es la indirecta, la censura no cumple con la carga de individualizar en qué error o errores de hecho manifiestos incurrió el tribunal, pues a pesar de que afirma que las Resoluciones 018897 de 16 de agosto de 2002 y 032309 de 16 de agosto de 2006, no fueron analizadas, cuando en realidad si lo fueron, no indica en que consistió la valoración errónea de tales pruebas, esto es, que fue lo que dio por demostrado el tribunal, sin estarlo, con lo cual desconoce la exigencia del artículo 90 del Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social.

Al respecto, cabe precisar que ha sido reiterativa la jurisprudencia de esta Sala en señalar que cuando la violación de la ley sustancial se pretende derivar de la errada valoración de las pruebas o de su no valoración, no es cualquier desatino del juzgador el que da al traste con su proveído, sino exclusivamente aquél que contenga la connotación de protuberante, lo cual no se logró demostrar por la censura en el presente asunto.

En otras palabras, para la prosperidad del ataque por esta vía, no basta con relacionar los medios de prueba que se denuncian como erróneamente o no apreciados, sino que también es forzoso explicar de manera clara y precisa, frente a cada uno de ellos, qué es lo que realmente acreditan, y de qué manera incidió su apreciación o no en la decisión acusada y en qué consistió el error de hecho, que es lo que en últimas permite a la Corte determinar si el tribunal incurrió en los dislates que se pretendan demostrar.

Costas a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho téngase la suma de $3’250.000,00, que serán incluidas en la liquidación de costas que haga el juzgado de conocimiento con arreglo a lo dispuesto por el artículo 366 del C. G. P. XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 31 de mayo de 2010, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARIELA RODRÍGUEZ NIÑO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 16