Radicación n.° 45051 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado Ponente SL17135-2016 Radicación n.° 45051 Acta 43 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil dieciséis (2016) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por PEDRO JOSÉ LOZADA LARROTA contra la sentencia proferida por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Arauca, el 11 de diciembre de 2009, en el proceso que instauró en contra de la sociedad COMERCIALIZADORA NACIONAL DE APUESTAS S.A. CONAPUESTAS S.A. I.

ANTECEDENTES El actor, mediante escrito inicial (fls. 1 a 7 del cuaderno 1 de primera instancia) y la adición (fls. 259 a 261 ídem) demandó a CONAPUESTAS S.A. para que se declare i) la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido entre el 21 de febrero de 1997 y el 17 de noviembre de 2005, y ii) la terminación unilateral del contrato por la empleadora por despido injusto, se profieran condenas por salarios adeudados desde junio de 2005 a razón de $3.387.430 mensuales; cesantía, intereses a la cesantía, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, de todo el tiempo laborado; al pago de los aportes al sistema de seguridad social; la indemnización por despido injusto del artículo 64 del CST; la sanción moratoria del artículo 65 del CST; horas extras, dominicales y festivos; lo que resulte probado ultra y extra petita; la indexación, y las costas del proceso.

Fundó sus pretensiones en la celebración de un contrato de trabajo con la pasiva, iniciado el 21 de febrero de 1997, para desempañar las labores de administrador y representante en el municipio de Arauquita de vendedor de apuestas, nombrar otros vendedores, hacer las consignaciones y manejo bancario, rendición de cuentas mensuales, manejo de todos los documentos del negocio, adelantar los contratos de arrendamiento para el funcionamiento de otras oficinas y demás funciones para el buen desarrollo de la empresa; que devengaba el 5% de comisiones por el total de las ventas y cobros, para un salario mensual promedio de $1.220.000,oo hasta el mes de julio de 2005, cuando de manera unilateral la empresa las bajó al 2.5% y en adelante hasta la desvinculación, que lo fue el 17 de noviembre de 2005.

Agregó que durante toda la relación laboral no le pagaron las prestaciones sociales y vacaciones; que realizó las labores de manera personal, atendiendo las instrucciones del empleador, cumpliendo horario de trabajo impuesto de lunes a sábado de 7.30 am a 10.00 pm, con una hora de descanso, dominicales y festivos de 7.30 am hasta las 12 m y de las 3.00 pm hasta las 8.00 pm, y que no estuvo afiliado al sistema de seguridad social.

La demandada, al contestar la demanda y su adición (fls.284 a 299 ídem ) se opuso a todas las pretensiones y respecto de los hechos aceptó tener domicilio en Arauca; que el demandante simplemente realizaba labores de vendedor independiente de apuestas como lo estipula el contrato aportado con la demanda; negó la realización de las demás labores, las que eran ejecutadas por la esposa o compañera del actor; que se le pagaba el 18% de comisión por cada apuesta que colocaba; negó la vinculación laboral, el cumplimiento de horarios, la apertura de otras oficinas por el actor.

En su defensa propuso las excepciones de ineptitud de la demanda por falta de los requisitos legales y la de falta de competencia, inexistencia del contrato y de relación laboral, prescripción de los derechos reclamados y cobro de lo no debido. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Único Promiscuo del Circuito de Saravena, en sentencia del 30 de abril de 2009, declaró la relación laboral por contrato de trabajo verbal a término indefinido entre los sujetos procesales, del 21 de febrero de 1997 al 17 de noviembre de 2005; declaró la terminación unilateral y sin justa causa del contrato de trabajo por la empleadora y profirió las condenas en contra de la pasiva solicitadas en la demanda en cuantías diferentes, incluida la de las costas del proceso.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Arauca, mediante sentencia del 11 de diciembre de 2009, revocó el fallo apelado y declaró la existencia de una relación laboral entre las partes en contienda pero no determinó los extremos temporales; dispuso «ABSTENERSE DE CONDENAR a las pretensiones de la demanda, por falta de demostración válida de los extremos de la relación laboral».

Impuso costas en primera instancia a la parte vencida. Para los fines del recurso extraordinario, conviene destacar que las decisiones del colegiado están apoyadas en lo siguiente: i) fue un craso error del juez de primer grado haber fundado la declaración de la relación laboral, a partir de hechos planteados por el actor sobre la prestación del servicio en los extremos relatados en la demanda, el salario, los horarios, que no tienen valor probatorio, pues la parte no puede construir su propia prueba; ii) darle credibilidad a las versiones testimoniales de Luz Miryan Guarín Bedoya, Graciela Espinel Barajas, María Teresa Carrillo García, Flor María Rincón García, Mónica Yaneth Fuentes Suarez y Juan Bautista Sampayo Rodríguez, a sabiendas de que « no son responsivos, serios, claros, precisos y coincidentes» respecto de los hechos de la demanda; del interrogatorio absuelto por el demandante y del representante legal de la entidad demandada, en la medida que « jamás aseveran los hechos de la demanda, en cuanto a la remuneración del demandante ni a su horario de trabajo ni extremos de la relación laboral, aunque pueden considerarse como prueba de la subordinación, en lo cual sí son coincidentes»; iii) tener por probado el salario y proferir condenas a partir de un informe de contabilidad de la demandada que obra al folio 238 del cuaderno 1,« que no tiene valor probatorio por cuanto no ha sido aportado en la debida oportunidad procesal ni ha sido decretado como prueba».

Explicó a continuación que tal documento se obtuvo en una inspección judicial que fue declarada nula y que si bien ordenó nuevamente su práctica, finalmente no se realizó; y iv) que « el juez declara la existencia del contrato de trabajo con los extremos indicados en los hechos de la demanda, sin hacer análisis alguno valedero al respecto, y contrariando sus propias expresiones, pues como se aprecia en la parte de la sentencia que se transcribió en este proveido (a continuación del análisis de los testimonios), el mismo acepta que no se estableció cuando se inició la relación laboral.

Es de anotarse que ninguno de los declarantes precisa los extremos que comentamos en documento alguno ni en declaración o confesión de parte aparece la precisión o prueba de los extremos de la relación laboral, lo que conlleva a la denegación de las pretensiones económicas de la demanda». Además, tuvo en cuenta la tacha de falsedad decretada en primera instancia del cuaderno de cuentas de la accionada, que se anexó con la demanda; así como los indicios de mala fe que encontró en la conducta del demandante por no reclamar prestaciones sociales, ni vacaciones durante los años de servicio, con los cuales exoneró de la sanción moratoria.

Por último, finalizó con el estudio de los alegatos de conclusión presentados por la parte demandante, sin variar su decisión revocatoria en cuanto a la falta de la demostración de los extremos temporales en la ejecución de las labores. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, confirme totalmente la del Juez de conocimiento. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, sin oposición. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal « de violación indirecta de la ley sustancial, en concepto de aplicación indebida de los artículos 9, 10. 22, 23, 24, 27, 32, 34, 37, 38, 45, 54, 55, 57 ordinal 4, 62, 63, 64, 65, 127, 132, 133, 134, 143, 144, 158, 160, 162, 168, 172, 173, 174, 177, º79, 186, 193, 249, 250, 306, y 340 del Código Sustantivo del Trabajo, 1º, 3º, 5º y 7º del decreto legislativo 2351 fol. 1965, 1, 2, 6, 14, 18, 20, 98, 99, de la ley 50 de 1990, 8 de la ley 153 de 19887,; en relación con los artículos 49, 50, 51, 60, 61 y 145 del código procesal del trabajo, 182, 213, 218, 233, 251, 252, 254, 258, 264, 268 y 79 del código de procedimiento civil, 11 de la ley 446 de 1,998; 25 y 53 de la constitución política de Colombia…».

Los errores de hecho denunciados, se enumeran y reseñan en lo relevante: (i) No dar por demostrado, estándolo los extremos de la relación laboral entre la comercializadora nacional de apuestas s.a. Conapuestas s.a. y el demandante… …desde el 21 de febrero de 1997 hasta el 17 de noviembre de 2005. (ii) No dar por demostrado, estándolo, el monto de la remuneración mensual del demandante por los servicios prestados… … Cuál era el cinco por ciento (5%) del total de las ventas brutas por mes de trabajo.

(iii) No dar por demostrado, estándolo que el señor PEDRO JOSÉ LOZADA LARROTA, trabajo (sic) en los horarios comprendidos entre las 7:00am a 1:30pm, y de 2 pm a 10pm, y los domingos y festivos de 7:30 am a 12 m y de 3pm a 8pm … …establecidos por la empresa (…) (iv) Dar por demostrado, sin estarlo, que no existió pruebas suficientes para demostrar los extremos de la relación laboral, su remuneración y horario (…) (v) Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante no tiene derecho a las pretensiones de la demanda, porque no se demostró los extremos de la relación laboral (…) (vi) Dar por demostrado, sin estarlo, que fue tachado el contenido del cuaderno de cuentas de conapuestas que llevaba la oficina de conapuestas de Arauquita (…).

Atribuye al Juez de la apelación, que no valoró el cuaderno de cuentas de folios 22, 23, 33, 34, 35, 43, sin señalar el cuaderno del expediente que los contiene; los carnés aportados al proceso, sin individualizar los documentos; las consignaciones entregadas por el Banco Agrario de los años 2001 a 2005, pero omite la foliatura; la contestación de la demanda (fls. 284 a 299), el interrogatorio de parte (al parecer del representante legal de la demandada), los testimonios de María Rincón (fls. 294 a 297 cuaderno 3), María Teresa Carrillo García (fls. 290 a 293 cuaderno 3), Juan Bautista Sanpayo Rodríguez (fls. 301 a 303 cuaderno), Luz Mireya Guarín Bedoya (fls. 284 a 286 cuaderno 3) y el interrogatorio del actor Pedro Lozada (fls. 5 a 10 cuaderno 4); e igualmente que realizó una valoración errónea del informe de contabilidad que aportó la demandada, pero no indica foliatura.

Sostiene que con el cuaderno de cuentas, junto con las versiones testimoniales y el informe de liquidación aportado por la pasiva, se prueba la cuantía del salario devengado; incluso con el mencionado cuaderno o libro de cuentas diligenciado por la secretaria María Rincón queda al descubierto que el inicio del contrato de trabajo fue desde el 21 de febrero de 1997, así como lo enseñan los carnés y el reporte de las consignaciones bancarias que si bien no muestran una fecha cierta, indican la época del inicio del trabajo realizado por el actor en beneficio de la demandada, porque la de la terminación está probada.

Extremos que «…igualmente de manera tácita CONAPUESTAS SA en la contestación de la demanda, en sus excepciones y interrogatorio de parte aceptó el tiempo de trabajo señalado por el demandante, pues no hubo oposición por el contrario CONAPUESTAS acepta que el demandante trabajo para la demandada pero como colocador independiente” (fl. 10 cuaderno de la Corte) Agrega que el Tribunal arribó a los errores imputados por haber apreciado mal los testimonios antes relacionados de folios 168 a 189 libro 1 y 279 a 298 del cuaderno 03, que dan fe de los hechos de la demanda; el interrogatorio al demandante y el informe de contabilidad que aportó la demandada dentro de la oportunidad procesal, con los cuales se evidencia la fecha de inicio del contrato, la terminación, el horario de labores y el salario devengado; que no es cierto que los testimonios carezcan de seriedad, claridad, coincidencia y, por lo tanto, demanda de la Corte que los estudie, porque con las pruebas documentales calificadas quedaron al descubiertos los errores manifiestos del Tribunal.

VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA De los seis errores de hecho denunciados por la censura, excepto el segundo y tercero, los demás están directamente vinculados con la probanza de los extremos temporales de la relación laboral demandada, que es el aspecto central que condujo al Juez de segundo grado a tomar la decisión de absolver a la empleadora de las condenas pretendidas, toda vez que así lo concluyó y, por tanto, son los que merecen estudio de fondo en conjunto.

Por demás, a esta delimitación se arriba, dado que el segundo error se relaciona con el salario devengado y el tercero con el horario de labores, los cuales carecen de incidencia alguna en la decisión absolutoria de las condenas, emanada del sentenciador de segundo grado, en cuanto sostiene que a falta de certeza del salario devengado, a lo sumo se entiende que el actor tiene derecho al salario mínimo legal y el tema de los horarios los considera indicio serio de la subordinación para llegar a la declaración de la relación laboral; en consecuencia, la exculpación de las condenas efectuada por el Juez colegiado está fundada únicamente en la insuficiencia probatoria de los extremos laborales.

Con las anteriores aclaraciones, la Sala procede a determinar si el sentenciador enjuiciado incurrió en los vicios fácticos endilgados, por la omisión de apreciación de los siguientes medios de convicción calificados, toda vez que las restantes documentales denunciadas se vinculan con hechos que no forman parte del debate circunscrito a los extremos temporales del contrato de trabajo demandado: 1).

En relación con el cuaderno de cuentas o libro de cuentas aportado con la demanda, individualizado en algunas foliaturas, que aparece de folios 20 a 52 cuaderno 1 de primera instancia, diligenciado por la secretaria María Rincón, trabajadora al servicio de la demandada, con el cual pretende probar que el actor prestó los servicios personales desde el 21 de febrero de 1997, el Tribunal sostuvo que « 2.3.- Cierto es que el Juez de conocimiento, en forma no regular declaró la tacha de falsedad, por ello el fallo de primera instancia ni este fallo se basan en el documento aportado con la demanda, cuaderno de cuentas de la empresa en fotocopias, y tachado de falso».

Y más adelante, cuando se pronunció sobre los alegatos de conclusión presentados por la apoderada del actor, expuso que « Hace comentarios sobre un documento cuya tacha de falsedad fue aceptada por el aquo en audiencia de conciliación, por lo cual son irrelevantes para la definición del proceso». Con estos pronunciamientos queda sin piso la imputación de la conducta omisiva en la valoración de esta prueba, sólo que el juzgador la desechó al encontrarla por fuera del proceso, en virtud de la tacha declarada en la providencia que quedó en firme según folio 160 del cuaderno 3 de primera instancia. Ahora, frente al sendero indirecto escogido por la recurrente para que sea apreciado, la Sala advierte su improcedencia, de una parte, porque debió acudir a la vía directa por estar de por medio la discusión sobre la validez del medio probatorio, que es estrictamente jurídico y, por otra, la actora descuidó la ocasión procesal para oponerse a la declaración de la tantas veces mencionada tacha, sin posibilidad de revivirla en la esfera casacional.

Así las cosas, con este medio de convicción no se configura el error manifiesto endilgado. 2). En el acápite de la demostración del cargo, se acusa la no apreciación « de los carnets (sic) y el oficio y reporte de las consignaciones aportadas al proceso por el banco agrario que si bien no demuestran con exactitud la fecha en que el demandante ingresó a laborar para conapuestas, son pruebas que le permiten al juez establecer sin lugar a dudas un término racionalmente aproximado durante el cual el señor PEDRO LOZADA inicio su servicio a CONAPUESTAS, porque la fecha de terminación está demostrada».

Sobre los carnés el Tribunal hizo mención explícita así: « ANÁLISIS DE LOS ARGUMENTOS DE LA ACTORA EN ALEGATO DE CONCLUSIÓN: … …5. De las fotocopias de dos carnets (sic) aportados en la adición de la demanda Concluye que, principalmente, el demandante era un trabajador de la demandada y no un COLOCADOR INDEPENDIENTE con subordinación o dependencia, lo cual se concluye en este proveído pero por razones diferentes».

Entonces, salta a la vista que el Colegiado sí estimó esta probanza en la perspectiva que le otorga la apelante (fl. 263 del cuaderno 1 de primera instancia). En todo caso, no se avizora de bulto el yerro protuberante objeto de estudio, en la medida que si bien la fotocopia es borrosa y con lupa se extrae la validez de uno de los carnés hasta diciembre de 2004, sin embargo, esta fecha es un mero indicio, que no constituye prueba calificada en los términos del artículo 7° de la Ley 16 de 1969.

De otra parte, no se indican las foliaturas para que la Corte ubique, en alguno de los cuatro cuadernos, los anexos «…el oficio y reporte de las consignaciones aportadas al proceso por el banco agrario…» lo que basta para prescindir del estudio de estos documentales a falta de su individualización. 3). Al denunciar los medios calificados, sin valoración, la recurrente sostiene que «No se valoro (sic) las pruebas de consignaciones aportadas por el banco Agrario, que demuestra que para los años 2001 a 2005 el señor demandante estaba laborando para conapuestas.

Así mismo, manifiesta que las consignaciones de 1995 a 1999 se encuentra en poder de la caja agraria en Liquidación. Para demostrar que el señor demandante si laboro para conapuestas s.a. desde el año de 1997 hasta el año noviembre de 2005». En este punto, el Tribunal hizo referencia sobre consignaciones bancarias de puño y letra del actor, que no tienen coincidencia con estas probanzas referidas por la censura y se entiende que no las tuvo en cuenta; pero nuevamente se incurre en el defecto de no identificación de los documentales en el expediente compuesto de varios cuadernos, en algunos con medios de convicción de las características anotadas, pero sin la certeza de cuales se imputa el vicio para que la Sala pueda constatarlo. 4).

Igualmente se atribuye los dislates al sentenciador, por no valorar la contestación de la demanda e interrogatorio de parte, de los cuales infiere la recurrente los extremos laborales alegados en la demanda, por el silencio, aceptación tácita y falta de oposición de la demandada al contestar la demanda; como de la aceptación en el interrogatorio de parte de que el demandante realizó labores como colocador independiente de apuestas desde el 21 de febrero de 1997 hasta el 17 de noviembre de 2005.

Por su parte, el Juez colegiado sostiene que la demandada no confesó los extremos temporales de la relación laboral en el interrogatorio de parte, ni en la contestación de la demanda. Del estudio de los ordinales primero y segundo de la contestación de la demanda (fls. 284 y 285 ídem que corresponden a la contestación con plenos efectos jurídicos dada la nulidad declarada por el Tribunal a las actuaciones anteriores, vista en el cuaderno 2 de segunda instancia), se aprecia de bulto una confesión derivada de la afirmación contraria a los intereses de la pasiva sobre la prestación personal del servicio y la forma de vinculación, cuando sostiene que « la única que desarrollaba el demandante era la de colocador o vendedor de chance.

Se vinculó en el pasado de acuerdo a las cláusulas del contrato que él anexó a la demanda». Pero no aparece confesión alguna sobre la fecha de inicio y la finalización o liquidación del contrato comercial, que no siendo sometido a escrutinio en el cargo, queda por fuera de su valoración por la Corte. Y del examen al interrogatorio de parte absuelto por la señora NANCY RUBIELA FIGUEREDO PRECIADO (fls. 306 a 310 ídem), en condición de representante legal de Conapuestas S.A., dijo conocer al actor en Arauquita, desde que ella ingresó a trabajar para la demandada, y da fe de las labores contratadas entre el actor y la pasiva, sin embargo, ni la apoderada del demandante, tampoco el Juez, interrogaron en concreto sobre los extremos inicial y final de la relación laboral.

Por lo dicho, los errores de valoración de estos medios de convicción no aparecen protuberantes. 5). La censura también sostiene que el Tribunal realizó la apreciación errónea « del informe de contabilidad que aportó la demandada dentro de la oportunidad procesal, prueba auténtica que no fue tachada, y cobra plena validez probatoria, argumentando que no fue aportado en debida oportunidad procesal y no fue decretado como prueba» Sobre este documento la Sala está impedida para pronunciarse, puesto que el juzgador efectivamente no le dio validez probatoria por no ser decretado como prueba.

Por lo tanto cualquier reproche se debió verter por la vía directa. En conclusión, el cargo está llamado al fracaso por los vicios de forma derivados de la falta de su individualización, por la censura, de los medios de convicción documentales traídos por la recurrente para mostrar las equivocaciones endilgadas al Tribunal que se describen en los numerales 1), 2), 3) y 5) inmediatamente anteriores.

Pero además, el sentenciador de segunda instancia no incurre en los vicios ostensibles de hecho atribuidos, por la omisión de apreciación de la contestación de la demanda e interrogatorio de parte de la representante legal de la entidad empleadora, dado que aquella pieza procesal y la prueba calificada no contienen confesiones del extremo inicial y final de la relación laboral; aspectos de la relación laboral que no se presumen y constituye obligación procesal de la parte demandante demostrarlos, so pena de asumir las consecuencias jurídicas, como en el presente caso.

Así lo tiene adoctrinado la Sala, entre otras, en la sentencia CSJ SL, del 5 de agos. 2009, rad. 36549. A falta de la estructuración siquiera de alguno de los yerros acusados respecto de los extremos laborales, con las pruebas calificadas, quedan por fuera de estudio las versiones testimoniales no calificadas en casación y de paso conserva plena validez el alcance probatorio otorgado en la segunda instancia. Con fundamento en todo lo expuesto, el único cargo no prospera y a falta de oposición, no procede la condena en costas a la recurrente.

VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 11 de diciembre de 2009, proferida por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Arauca, en el proceso que instauró PEDRO JOSÉ LOZADA LARROTA contra la sociedad COMERCIALIZADORA NACIONAL DE APUESTAS S.A. CONAPUESTAS S.A. Costas como se dijo.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 18