República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n°. 54383 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL17134-2015 Radicación n°. 54383 Acta 040 Bogotá, D.C., once (11) de noviembre de dos mil quince (2015). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por MARÍA MAGDALENA MORENO GRANADOS, en nombre propio y de sus hijas menores CINDI PAOLA y GISELLYS ANDREA BERDUGO MORENO, contra la sentencia proferida el 29 de julio de 2011 por el Tribunal Superior de Barranquilla, en el proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES En lo que interesa al recurso es suficiente decir que ante el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Barranquilla la hoy recurrente persiguió que la entidad administradora de pensiones demandada le reconociera y pagara la pensión de sobrevivientes, a partir del 8 de enero de 2007, conjuntamente con las mesadas causadas y adicionales, indexación e intereses de mora.

Fundó sus pretensiones, básicamente, en que no obstante haberle acreditado a la demandada que el causante --cónyuge y padre, respectivamente--, efectuó 343 semanas de cotización bajo la vigencia del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, y 56 en vigencia de la Ley 100 de 1993, ésta le negó el derecho reclamado con el argumento de que no cumple los requisitos del artículo 12, numeral 2, de la Ley 797 de 2003, cuando quiera que su derecho está regulado por el artículo 5º, literales a) y b) del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, o la Ley 100 de 1993, «por el principio de proporcionalidad de la norma más favorable».

La entidad de seguridad social demandada, aun cuando aceptó haber negado el derecho reclamado por las demandantes, afirmó que éste no puede serles reconocido, por cuanto la norma que lo gobierna es el numeral 2 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que era la vigente para el 8 de enero de 2007, fecha de deceso de ISAAC ABERTO BERDUGO DE LA HOZ, cuyos requisitos no cumplió, como tampoco los del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, pues si bien acreditó 312 semanas de cotización, «no reúne las cincuenta (50) semanas dentro de los tres (3 años inmediatamente anteriores al fallecimiento».

Agregó que reconoció la indemnización sustitutiva a las menores. Propuso las excepciones de falta de causa, cobro de lo no debido, prescripción y ausencia de mala fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue pronunciada el 2 de julio de 2010, y con ella el Juzgado condenó a la INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar a las demandantes la pensión reclamada « a partir del 09 de enero de 2007», junto con los intereses de mora desde la misma fecha y sus ajustes legales.

Precisó que el valor de la misma se distribuirá en un 50% para la cónyuge y el restante 50% en partes iguales para los hijos “CINDY (sic) PAOLA, JUAN ANDRÉS (sic) y GISELLY (sic) ANDREA BERDUGO MORENO”. Declaró no probadas las excepciones de mérito propuestas e impuso el pago de las costas a la entidad vencida. Interesa destacar que el nombre de JUAN ANDRÉS BERDUGO MORENO fue incorporado por el juzgado a quo a la decisión, por encontrar agregada en la diligencia de inspección judicial practicada la copia de su registro civil de nacimiento, y sobre la consideración de que «en protección de los niños es viable el reconocimiento (…) [de] un porcentaje de la pensión de sobreviviente».

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación de la entidad de seguridad social demandada y terminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual el Tribunal de Barranquilla revocó en todas su partes la de su inferior para, en su lugar, absolver a la entidad de las pretensiones de la actora. Fijó las costas de primer grado a cargo de la parte vencida y sin lugar a ellas en la alzada.

Para ello, luego de hacer un recuento normativo de las preceptivas que han regulado la pensión de sobrevivientes y de asentar que « la ley aplicable es la vigente a la época en que el hecho generador surge a la vida jurídica, o sea, en este caso en el momento en que acaece el fallecimiento del afiliado asegurado», afirmó que, por ende, por haber ocurrido la muerte del causante el 8 de enero de 2007, « la preceptiva legal aplicable es la consagrada en la ley 797 de 2003», de donde pasó a dar por probado, con base en la Resolución número 0012 de 9 de enero de 2009 de la entidad demandada (folios 14 a 18), que «el señor Berdugo de la Hoz (Q.E.P.D.), acreditó un total de 312 semanas cotizadas, de las cuales 0 corresponden a los tres años inmediatamente anteriores al fallecimiento», para concluir que como « el fallecido asegurado no cumplió con el requisito mínimo de semanas previsto en el artículo 12 de la ley 797 de 2003 (…) no le asiste derecho a la demandante a la pensión de sobreviviente reclamada».

Para el Tribunal, « en estas eventuales circunstancias en el caso de autos no es aplicable el principio de la condición más beneficiosa, y sobre lo anterior, es predicable seguir los derroteros de la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia», pasando a copiar en apoyo de su aserto los apartes que consideró pertinentes de la sentencia de la Corte de 18 de marzo de 2009 (Radicación 35598).

IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN En la demanda con la cual lo sustenta, que fue replicada, la actora pide a la Corte que case la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, confirme la del juzgado. Con tal propósito le formula dos cargos que, con lo replicado, se resolverán conjuntamente por la Corte por presentar comunidad de objeto y sustentarse en argumentos similares, aparte de dirigirse por la misma vía de violación de la ley.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de infringir directamente los artículos 6º y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año; y de su deshilvanada demostración es posible rescatar la argumentación de que el Tribunal debió aplicar a su caso las indicadas normas, pues acreditó a la muerte del causante «las 300 semanas antes del 1º de abril de 19904; por lo tanto tiene un derecho adquirido que debe ser respetado y no desconocido por autoridad judicial alguna».

Luego de copiar algunos pasajes de la sentencia T-584 de 2011 de la Corte Constitucional y de una sentencia de la Corte de la cual no indica fecha en que se profirió, ni número de radicación, y de aludir al Decreto 1900 de 1983, sostiene que como el causante contaba con 312 semanas de cotización el Tribunal debió aplicar a su caso las normas que señala por infringidas para reconocer su derecho a la pensión de sobrevivientes, pues al no hacerlo actuó con «un completo desconocimiento y ostensible rebeldía con respecto a la aplicación de esta norma sustancial y a contrario censu (sic), se aplicaron (sic) una norma que no le corresponde al sub-lite, como es la ley 797 de 2003, art. 12».

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de aplicar indebidamente el artículo 12 de la Ley 797 de 2003; y para desarrollarlo aduce la recurrente que el yerro jurídico que atribuye al Tribunal lo fue por dejar de aplicar al caso el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, dado que esta última preceptiva “procuró enmendar la iniquidad” de la normativa anterior para quienes no alcanzaban la densidad de cotizaciones allí exigidas como aspirantes al derecho pensional.

Del contexto del desarrollo del cargo lo que es dable entender es que para la recurrente, el hecho de que con anterioridad a la fecha de la muerte del causante, como también a la de la vigencia de la Ley 797 de 2003, aquél contara con 312 semanas de cotización, le da derecho a la pensión de sobrevivencia, pues ese es un número superior a las 300 semanas exigidas por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, para el acceso a la pensión, luego, como allí se decía que ese número de semanas podía cubrirse en cualquier tiempo, la pensión ya era un “derecho adquirido” que no se podía desconocer en el fallo atacado.

VIII. LA RÉPLICA La entidad de seguridad social opositora replica conjuntamente los dos cargos y reprocha a los mismos referirse a los medios de prueba del proceso que acreditan el número de cotizaciones sufragadas por el causante, cuando quiera que se orientación por la vía directa de violación de la ley. Agrega otros cuestionamientos de orden técnico a los cargos y asevera que el juzgador no infringió directamente las normas indicadas en el primero, pues a ellas se refirió al traer a colación una sentencia de la Corte en apoyo de su decisión; como tampoco las que dice indebidamente aplicadas en el segundo, por ser ellas las aplicables al caso, atendida la fecha de la muerte del causante.

Alega que tampoco viene al caso la aplicación de las normas que invoca la parte recurrente en su favor por vía del principio de la condición más beneficiosa, tal y como lo ha asentado la jurisprudencia, copiando al efecto algunos fragmentos de la sentencia de la Corte de 17 de febrero de 2009 (Radicación 34016). IX. CONSIDERACIONES Son aspectos probatorios jurídicamente relevantes del proceso, indiscutidos por las partes y no puestos en tela de juicio ante la Corte: 1º) que el causante y afiliado a la entidad de seguridad social demandada, ISAAC ALBERTO BERDUGO DE LA HOZ, falleció el 8 de enero de 2007 (Resolución 0100812 de 20 de junio de 2008, folio 5); y 2º) que cotizó 312.7143 semanas al ente de seguridad social demandado entre el 1º de abril de 1983 y el 31 de julio de 1994 (folio 8 y hechos invocados en los cargos).

Siendo ello así, elucidar la controversia propuesta por la parte recurrente contra el fallo del Tribunal que, en síntesis, señaló que no había lugar a la pensión de sobrevivientes reclamada, habida consideración de que el causante no había reunido el número de semanas de cotización exigidas en el trienio anterior a la fecha de su deceso por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003; como tampoco procedía en ese caso acudir a otras normativas con base en el principio de la condición más beneficiosa por contar con más de 300 semanas de cotización por no darse sus exigencias, impone recordar que la regla general adoptada por la jurisprudencia es la de que la contingencia laboral está cobijada por la norma de seguridad social de la prestación pensional correspondiente, vigente al momento de su ocurrencia, esto es, para la pensión de sobrevivientes, la vigente a la fecha de la muerte del causante.

En sentencia, SL7358-2014, del 11 de jun. de 2014 rad. 46780, así lo recordó la Corte: “Precisada la anterior situación fáctica, estima la Corte que tal como lo tiene señalado la jurisprudencia de esta Sala, la regla general es que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la normatividad vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado.

(CSJ SL 10 Jun 2009, Rad. 36135; 1° Feb 2011, Rad. 42828; 23 Mar 2011, Rad. 39887; y 3 de May 2011, Rad. 37799, entre otras)”. En segundo lugar, que frente a ciertas circunstancias, y acudiendo para ello a una especie de fenómeno de ultractividad de la ley sustancial en el tiempo, la Corte ha acuñado la teoría del llamado ‘principio de la condición más beneficiosa’, el cual permite, básicamente, la posibilidad de resolver el caso con la norma inmediatamente anterior a la de la vigencia de la contingencia, cuando quiera que el causante, para ese anterior momento, cumplía todas las exigencias y requisitos en ella previstos salvo, obviamente, el de lo ocurrencia del infortunio que con la prestación se mitiga, de manera que, si éste hubiere ocurrido en esa oportunidad, los llamados beneficiarios de la prestación pensional estarían en condición de reclamar válidamente el derecho, pero para el nuevo momento, el inmediatamente siguiente, es decir, bajo la nueva norma, se modifica su condición por el legislador, agravándose su situación particular, de modo que, antes las nuevas exigencias de la norma vigente quedan imposibilitados para acceder al derecho ahora que la contingencia sí se produce.

De esa forma fácil es ver que de haberse producido la contingencia en vigencia de la normativa inmediatamente anterior la condición jurídica de quienes aspiran a la prestación resulta más beneficiosa a la que, por el aludido tránsito normativo, se presenta cuando ésta realmente se produce, caso en el cual ha de preferirse la primera. La progresividad, principio universal de la evolución del derecho en los Estados de Derecho, y muy propia e indiscutible de las condiciones laborales, cumple así su real cometido, pues, preserva una situación particular, que la nueve norma pondría in peius (en perjuicio o desmejoría), sin afectar la validez de la nueva normativa, que seguramente se tendrá por progresiva pero, obviamente, frente a la generalidad de sus destinatarios, no de quien aquéllos pocos que a pesar de la bondad de la nueva norma ven desmejorada, agravada o afectada negativamente su personal condición, derivada de la anterior normativa.

A ese respecto memoró profusamente la Corte en sentencia de 25 de julio de 2012 (Radicación 38674), el citado criterio en los siguientes términos: “ 1º) Como es sabido, el denominado “principio de la condición más beneficiosa” opera precisamente en aquellos eventos en que el legislador no consagra un régimen de transición, porque de hacerlo no existiría controversia alguna originada por el cambio normativo, dado que el mencionado régimen mantiene, total o parcialmente, los requisitos más favorables contenidos en la ley antigua.

“2º) Aquí y ahora, recuérdese lo asentado por esta Corporación en cuanto a que algunos tratados y convenios internacionales en materia laboral y de seguridad social, incorporados a nuestro ordenamiento interno por virtud de su ratificación en los términos de los artículos 53 y 93 de la Carta Política, y que integran el bloque de la constitucionalidad, bien en estricto sentido o en sentido amplio, consagran la aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

Así, el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT advierte que “En ningún caso podrá considerarse que la adopción de un convenio o de una recomendación por la Conferencia, o la ratificación de un convenio por cualquier Miembro, menoscabará cualquier ley, sentencia, costumbre o acuerdo que garantice a los trabajadores condiciones más favorables que las que figuren en el convenio o en la recomendación”.

“Sólo a título de referencia, es pertinente citar el Convenio 128 de la OIT, relativo a las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes, que dispone: ““Artículo 30. La legislación nacional deberá, bajo condiciones prescritas, prever la conservación de los derechos en curso de adquisición respecto de las prestaciones contributivas de invalidez, vejez y sobrevivientes”.

“Nótese que este convenio confiere un valor relevante a la preservación de “los derechos en curso de adquisición”, destacando con ello la obligación estatal de respetar aquellos requisitos que ya han sido consolidados por una persona, con miras a la obtención de un derecho en materia de pensiones, cuya efectividad se subordina al cumplimiento ulterior de una condición. “Finalmente, y también a manera ilustrativa, debe citarse el Convenio 157 de la OIT, sobre el establecimiento de un sistema internacional para la conservación de los derechos en materia de seguridad social (1982), que versa sobre los llamados “derechos en curso de adquisición”, en materia de pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes.

Este instrumento internacional suministra elementos para el reconocimiento de las cotizaciones u otras formas de contribución que hayan sido acumuladas en uno o varios países miembros, por parte las personas que estén o hayan estado sujetas a la legislación de éstos, así como a los miembros de su familia y a sus sobrevivientes, con el fin de que tales aportes sustenten un derecho en dichas materias.

“Bajo las anteriores perspectivas, el “principio de la condición más beneficiosa”, tiene adoctrinado la Sala por línea general, entra en juego, no para proteger a quienes tienen una mera o simple expectativa, pues para ellos la nueva ley puede modificar el régimen pensional al cual estuvieran adscritos, sino a un grupo de personas, que si bien no tienen un derecho adquirido en sentido riguroso, se ubican en una posición intermedia, habida cuenta que poseen una situación jurídica y fáctica concreta, verbi gratia, haber cumplido íntegramente con la densidad de semanas necesarias que consagraba la ley derogada para obtener una prestación de índole pensional.

A ellos, entonces, se les debe aplicar la disposición anterior, es decir, la vigente para el momento en que reunieron la densidad exigida para obtener la prestación. En ese horizonte, ha enseñado esta Corporación que, tratándose de derechos que no se consolidan por un solo acto sino que suponen una situación que se integra mediante hechos sucesivos, hay lugar al derecho eventual, que no es definitivo o adquirido mientras no se cumpla la última condición, pero que sí implica una situación concreta protegida por la ley, tanto en lo atinente al acreedor como al deudor, por lo que supera la mera o simple expectativa.

Estas son las llamadas por la doctrina constitucional “expectativas legítimas”. “Aunado a lo dicho, el principio de la condición más beneficiosa guarda una estrecha relación con los principios de igualdad y no discriminación. En efecto, el artículo 13 de la Constitución consagra el llamado principio de igualdad. Pero además de la igualdad, ese precepto superior consagra también el principio de no discriminación. El primero plantea: “[T]odas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades”.

Y a continuación el mismo precepto consagra el llamado principio de no discriminación, al expresar: “sin ninguna discriminación” por razones irrelevantes (sexo, raza, origen nacional, etc.). Es decir, la ley deberá tratar de igual manera a quienes sean iguales, pero también podrá tratar en forma desigual a quienes no lo sean, id est, podrán darse tratamientos desiguales –y ellos se reputarán legítimos-, a quienes se encuentren en situaciones objetivamente desiguales.

O sea, en este último caso, el tratamiento desigual deberá basarse en motivos objetivamente relevantes y no en motivos ilegítimos. “De otro lado, por virtud de instrumentos internacionales ratificados por Colombia y que hacen parte del bloque de la constitucionalidad (como por ejemplo la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 2º y los convenios 100 y 111 de la OIT), se ha ampliado el elenco de factores ilegítimos de discriminación, pues tales instrumentos enuncian que constituye trato discriminatorio “cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato”.

Si bien los mencionados convenios internacionales se refieren a la igualdad de trato en el empleo y ocupación, la prohibición de dar tratos diferentes ilegítimos con fundamento en factores o motivos distintos a los factores de discriminación “clásicos” (sexo, raza, etc.), constituyen valiosos elementos de interpretación para establecer el alcance o significado de los tratos discriminatorios señalados en el artículo 13 de la Constitución, como lo ordena su artículo 93 (o sea, la llamada interpretación constitucional conforme al derecho internacional).

“Ahora bien, el artículo 272 de la Ley 100 de 1993, establece que “los principios mínimos fundamentales consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política tendrán plena validez y eficacia”. Y con ello la propia Carta Fundamental extiende a la seguridad social, sin ninguna duda, los principios que, en su origen, son propios del derecho laboral.

“Entonces, bajo la órbita del artículo 13 superior, imponer unas condiciones más exigentes a quien ha consolidado de hecho, bajo una determinada normativa, una “situación” de semanas cotizadas, que le confieren fundamento para reclamar ulteriormente una pensión de invalidez, o a sus sucesores una de sobrevivientes, constituye una forma de discriminación. Es decir, en este caso se está imponiendo un trato diferente, más gravoso, con un motivo no relevante, como lo es el hecho de que, no obstante su situación consolidada, deba acreditar adicionalmente mayores requisitos, en ausencia de los cuales no puede ser beneficiario de la respectiva pensión. Con otras palabras, se estaría contraviniendo lo proclamado por el artículo 53 superior, que ordena reconocer “la situación más favorable”.

“3º) De otro lado, la aplicación del principio de la condición más beneficiosa no atenta contra el llamado principio constitucional de la sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social”. Importante resulta subrayar que el mentado principio, al convocar la aplicación de la norma inmediatamente anterior a la vigente que ordinariamente regularía el caso, impide hacer un rastreo histórico en búsqueda de normas pretéritas que hipotéticamente hubieran podido igualmente regular tal situación hasta encontrar la que mejor se acomode a los intereses particulares del actor, pues ese fenómeno ultractivo no es posible predicarlo sino de la norma inmediatamente anterior, dado que se parte de que bajo su vigencia quedaron derogadas todas las demás que le precedieron.

De modo que, en virtud del invocado principio jurisprudencial de la condición más beneficiosa, que se ha entendido por la jurisprudencia deriva de la interpretación del artículo 53 constitucional [ La ley, los contratos (…), no pueden menoscabar la libertad (…), ni los derechos de los trabajadores ], para los beneficiarios de quienes hubieren fallecido en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 29 de enero de 2003 --que entró a regir a partir de su promulgación--, y hubieren cotizado a la entidad de seguridad social demandada, se les aplicará por el mentado principio, si es que su condición particular resulta ser ante ella más beneficiosa, la normativa del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, la cual preveía: “ARTICULO.  46.- Modificado por el art. 12, Ley 797 de 2003 Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes.

Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: “1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca. “2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: “a)  Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, y “b)  Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.

Con miras a dejar claro que no es posible acudir a preceptivas distintas a la antedicha en situaciones que comportan el fallecimiento del causante en vigencia de la Ley 797 de 2003 por vía del principio de la condición más beneficiosa, la Corte, vale la pena traer a colación lo apuntado por la Corte en idéntico sentido en sentencia SL10556-2015, de 11 de agosto de 2015, rad. 44459, en los siguientes términos: “En torno al tema tratado en los cargos, esta Sala de la Corte tiene adoctrinado que, por regla general, la norma llamada a regular la pensión de sobrevivientes es aquella vigente para la fecha en la cual deviene el fallecimiento del pensionado o afiliado, pues no fue intención del legislador establecer regímenes de transición para esta clase de prestaciones.

Por ello, en este caso, como lo dedujo el Tribunal, la norma aplicable era el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. “Ahora bien, a pesar de que en la sentencia del 8 de mayo de 2012, Rad. 35319, la Corte justificó la posibilidad de acudir a la condición más beneficiosa en aquellos casos en los que reclama vigencia la Ley 797 de 2003, por virtud del principio de progresividad y en atención a que no existe un régimen de transición en materia de pensiones de sobrevivientes e invalidez, también ha explicado la Sala que ello implica «(…) aplicar la condición más beneficiosa contenida en la norma inmediatamente derogada (…)» mas no «(…) escrutar indefinidamente en el pasado hasta encontrar una condición que pueda ser cumplida por quien alega el mencionado principio que le beneficie.» (Sentencia CSJ SL, 14 de ag. 2012, rad. 41671).

“ Por ello mismo, bajo ninguna circunstancia podría acudirse a los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, para justificar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con 300 semanas cotizadas con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, como se defiende en los cargos ”.

Siendo, entonces, que la norma que gobierna la prestación de sobrevivencia para quienes hubieren fallecido en vigencia de la Ley 797 de 2003 es la prevista en su artículo 12, y que por aplicación mayoritaria del principio de la condición más beneficiosa, en su defecto, lo hace la contenida en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, sin que sea dable auscultar en el pasado alguna otra preceptiva que pudiere beneficiar a los interesados, se reitera, el Tribunal no incurrió yerro alguno, menos en los jurídicos enrostrados por la recurrente a ese respecto, pues, no existiendo discusión en el proceso de que las cotizaciones efectuadas a cuenta del causante en número de 312.7143, lo fueron entre abril de 1983 y julio de 1994, y que éste falleció el 8 de enero de 2007, no aparece, por una parte, haber cumplido el número de 50 semanas de cotización en el trienio anterior a su muerte (8 de enero de 2004 al 8 de enero de 2007), y menos las 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior (del 8 de enero de 2006 al 8 de enero de 2007) de que trata el literal b) del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, por no estar cotizando al momento del deceso, como para que pudieran socorrerse sus beneficiarios del principio de la condición más beneficiosa, en defecto del incumplimiento de la norma vigente a la data de la muerte del causante.

Y por otra parte, tampoco aparece acreditado que con ese número de semanas --312.7143-- se cumpla con la exigencia establecida en el Parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que posibilita que «Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley», pues, ni son equivalentes a las 1.100 semanas de cotización exigidas por el numeral 2 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en la forma como fue modificado por el artículo 9º de la misma Ley 7907 de 2003, para accederse a la pensión del régimen de prima media al 8 de enero de 2007; ni a las 1000 semanas en cualquier tiempo o las 500 en los 20 años anteriores a la muerte, que preveía el literal b) del artículo 12 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, para la pensión de vejez de hallarse en causante amparado por el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no lo parece por haber nacido el 30 de abril de 1961 (folio 34) y sólo aparecer cotizado el número de semanas que ya se indicó, esto es, por menos de 15 años de servicios.

En la última sentencia citada, en términos idénticos, pero para el caso allí estudiado, así dijo la Corte: “Vale la pena resaltar, de igual forma, que en este caso tampoco se cumplían las condiciones establecidas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, que es la norma inmediatamente anterior al artículo 12 de la Ley 797 de 2003, pues la afiliada fallecida había dejado de cotizar al sistema y no tenía aportes por lo menos durante 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a su fallecimiento (fol. 36 a 38).

“Cabe agregar, por último, que en este caso tampoco se cumplen los presupuestos establecidos en el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que resguardó el derecho de los causahabientes de aquellos afiliados que habían reunido el número mínimo de semanas necesarias para adquirir una pensión de vejez en el régimen de prima media, en tiempo anterior a su fallecimiento.

Y ello es así porque, de acuerdo con los listados de semanas cotizadas (fol. 36 a 38), aun si se tuvieran cuenta las que reportan deuda del empleador y se admitiera la conclusión del a quo en ese sentido (fol. 43 vto), lo cierto es que la afiliada fallecida, siendo beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, alcanzó un total de 505 semanas cotizadas, de las cuales 380 habrían sido cotizadas dentro de los 20 años anteriores a la muerte, de manera que no cumplía los requisitos establecidos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, para adquirir una pensión de vejez.

“Así las cosas, se repite, el Tribunal no incurrió en error alguno al definir que en este caso no se cumplían las condiciones para que se generara el derecho a la pensión de sobrevivientes”. En consecuencia, los cargos no prosperan, sin que sea necesario ahondar en los aspectos técnicos de los cargos a los que atinadamente se refiere la entidad de seguridad social opositora.

Costas en el recurso a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho téngase la suma de $3’250.000. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia proferida el 29 de julio de 2011 por el Tribunal Superior de Barranquilla, dentro del proceso promovido por MARÍA MAGDALENA MORENO GRANADOS, en nombre propio y de sus hijas menores CINDI PAOLA y GISELLYS ANDREA BERDUGO MORENO, y en el que fue incluido oficiosamente por el juzgado a quo JUAN ANDRÉS BERDUGO MORENO, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Aclara Voto 1 PAGE 19