RTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1713-2021 Radicación n.° 71861 Acta 13 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de abril de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ ANTONIO GARZÓN MOLANO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintinueve (29) de enero de dos mil quince (2015), en el proceso que instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES José Antonio Garzón Molano llamó a juicio a Colpensiones para que fuera condenada a: i) «causar [ ] la pensión de vejez [ ] a partir del 1° de noviembre de 2009», cuando cumplió los requisitos para acceder a dicho derecho; ii) «reliquidar bajo los parámetros y condiciones del régimen de Radicación n.° 71861 SCLAJPT-10 V.00 2 transición» su prestación; iii) «liquidar y pagar» la primera mesada y las subsiguientes, con una tasa de remplazo del 90 % sobre el ingreso base de liquidación de las cotizaciones efectuadas durante toda la vida, según el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
Solicitó también que se le impusieran, iv) los intereses moratorios por la demora injustificada en la reliquidación y en el «reconocimiento del retroactivo [ ], esto es, sobre las mesadas pensionales completas dejadas de cancelar, a partir del 1° de noviembre de 2009 hasta el 17 de abril de 2012, fecha en cual se le incluyó efectivamente en la nómina de pensionados»; v) la indexación de las condenas; vi) lo que resultare probado y, vii) las costas.
Narró, que nació el 10 de noviembre de 1948; que al 1° de abril de 1994, tenía más de 40 años; que en aquella fecha, pero de 2008, solicitó al ISS el reconocimiento de su pensión de vejez, pues cumplió 60 años; que a la entrada en vigencia del sistema de seguridad social, contaba más de 15 de servicio; que efectuó su última cotización como trabajador dependiente en octubre de 2009, cuando su empleador presentó la novedad de retiro.
Dijo, que pasados 42 meses desde su reclamación, la accionada, mediante Resolución n.° 20881 del 6 de junio de 2012, reconoció la prestación pretendida, pero de conformidad con el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, a partir del 17 de abril de 2012, en cuantía de $2.076.358, con 1936 Radicación n.° 71861 SCLAJPT-10 V.00 3 semanas cotizadas y una tasa de remplazo del 79.99 %.
Expuso que a través del Acto n.° 22126 del 15 de junio de 2012, la convocada aclaró que la última era de 78.16 %; que el 23 de agosto de 2013, solicitó el cambio de fecha de la causación y la reliquidación de su derecho, de acuerdo al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el Acuerdo 049 de 1990, junto con los intereses moratorios, pero no se le respondió su petición (f.° 1 a 14, cuaderno principal).
Colpensiones se opuso a las pretensiones, aceptó los hechos, con la precisión de que las reclamaciones a las que aludió el demandante las presentó ante el entonces ISS. Aclaró que, sin embargo, no era posible reliquidar la pensión del actor con fundamento en los beneficios de la transición, porque éste se trasladó al régimen de ahorro individual.
Dijo que, aunque el demandante tenía más de 15 años de servicios o cotizaciones antes del 1° de abril de 1994 y los aportes realizados en el otro régimen fueron transferidos a la entidad, no cumplía con el requisito de rentabilidad, porque «dicho ahorro [era] inferior al monto del aporte legal que tendría en caso de haber permanecido en el RPM».
Formuló como excepciones de mérito las de inexistencia del derecho y la obligación reclamada, cobro de lo no debido, improcedencia del cobro de intereses e indexación, inexistencia de intereses moratorios, buena fe, prescripción y compensación (f.° 45 a 51, ibidem). Radicación n.° 71861 SCLAJPT-10 V.00 4 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá, el 12 de mayo de 2014, decidió:
PRIMERO: CONDENAR A LA DEMANDADA [ ] A RECONOCER Y PAGAR AL [DEMANDANTE] LOS SIGUIENTES CONCEPTOS:
1. PENSIÓN DE VEJEZ A PARTIR DEL 1° DE NOVIEMBRE DE 2009, EN CUANTÍA DE $2.399.233, JUNTO CON LOS REAJUSTES LEGALES ANUALES. 2. $80.687.562, POR CONCEPTO DEL RETROACTIVO PENSIONAL CAUSADO ENTRE EL 1° DE NOVIEMBRE DE 2009 AL 16 DE ABRIL DE 2012. AÑO PENSIÓN N.° MESADAS TOTAL 2009 $2.399.233 3 $7.197.699 2010 $2.344.218 13 $31.813.834 2011 $2.524.795 13 $32.822.335 2012 $2.628.970 3 M Y 16 DÍAS $9.253.694 TOTAL $80.687.562 3. $6.824.233, POR CONCEPTO DE LAS DIFERENCIAS PENSIONALES CAUSADAS ENTRE EL 17 DE ABRIL DE 2012 Y EL 12 DE MAYO DE 2014, CONFORME A LA SIGUIENTE TABLA: AÑO PENSIÓN A PAGAR PENSIÓN POR PAGAR DIFERENCI A N.° MESADA S TOTALY DIFERENCI AS 2012 $2.399.23 3 $2.618.970 $219.737 8 M Y 14 D $2.980.082 2013 $2.457.77 4 $2.682.873 $225.099 13 $2.926.287 2014 $2.505.25 5 $2.734.921 $229.466 4 $917.864 TOTAL $6.824.233 4.
ORDENA R A COLPENSIONES QUE A PARTIR DEL 1° DE MAYO DE 2014 DEBERÁ SEGUIR PAGANDO LA PENSIÓN DE VEJEZ AL DEMANDANTE EN CUANTÍA DE $2.734.921, JUNTO CON LOS REAJUSTES ANUALES LEGALES. 5. INTERESES MORATORIOS, A PARTIR DEL 1° DE NOVIEMBRE DE 2009 HASTA EL 17 DE ABRIL DE 2012 Radicación n.° 71861 SCLAJPT-10 V.00 5 CONFORME A LA EXIGIBILIDAD DE CADA UNA DE LAS MESADAS PENSIONALES.
SEGUNDO. ABSOLVER A LA DEMANDADA DE LAS DEMÁS PRETENSIONES DE LA DEMANDA.
TERCERO: EXCEPCIONES. SE DECLARA NO PROBADA LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN Y EN ATENCIÓN A LAS RESULTAS DEL PROCESO, EL DESPACHO SE RELEVA DEL ESTUDIO DE LAS DEMÁS PROPUESTAS.
CUARTO: COSTAS DE ESTA INSTANCIA A CARGO DE LA DEMANDADA [ ] (mayúsculas del original, acta f.° 68 a 69, en relación con el CD f.° 67, ibidem). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de enero de 2015, al decidir la apelación de las partes y el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, resolvió:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida [ ] para en su lugar absolver a Colpensiones de las pretensiones, de conformidad con lo aquí expuesto.
SEGUNDO: SE ORDENA que el representante legal de COLPENSIONES determine en la actuación administrativa esclarecer las inconsistencias que aquí ha quedado reseñadas, y si estos hechos y esta investigación administrativa lo ameritan inicie las investigaciones disciplinarias y penales que sean del caso, al punto que esclarezca si se dio o no cumplimiento al requisito de rentabilidad por parte del actor, como aquí se denunció.
TERCERO: SIN COSTAS en esta instancia. Dijo, que en la apelación el demandante afirmó, que el IBL producto de lo cotizado en toda su vida laboral le era más favorable y que procedían los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por el retardo injustificado en el reconocimiento del reajuste pensional; que Radicación n.° 71861 SCLAJPT-10 V.00 6 en aquella actuación, la demandada aseguró que el disfrute pensional sólo procedía a partir del 17 de abril de 2012, cuando se presentó la novedad de retiro por el último empleador del actor.
Anotó, que en el marco de las impugnaciones y del grado jurisdiccional de consulta, debía resolver i) si el señor Garzón Molano cumplió con los requisitos establecidos para recuperar el régimen de transición; ii) si su derecho pensional debía definirse de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990; iii) si el disfrute de la pensión procedía a partir de 2009; iv) si la tasa de remplazo debió ser superior a la concedida; v) si podía hallarse el IBL con fundamento en lo cotizado en toda la vida laboral y, vi) si era del caso, imponer intereses moratorios.
Precisó, que tendría en cuenta los artículos 21, 36, 39 y 141 de la Ley 100 de 1993, 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, pues regulan el régimen de transición, la liquidación de la mesada, el disfrute del derecho y los intereses moratorios; así como también, lo adoctrinado en las sentencias CSJ SL, 24 sep. 2002, rad. 789 y CC SU-061- 2010 y en aquellas providencias «[ ] de casación, radicadas con los números 35,605 y 38.776».
Señaló, que esas providencias preveían la posibilidad de regresar al régimen de prima media con prestación definida sin perder los beneficios de la transición, cuando antes del 1° de abril de 1994, el afiliado tenía 15 años o más de servicios aportados o prestados, siempre que se trasladara a Radicación n.° 71861 SCLAJPT-10 V.00 7 la accionada «[ ] todo el ahorro que habían efectuado [ ] y [ ] que tal [ ] no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieran permanecido en el régimen de prima media [ ]».
Y también, sobre la inferencia de la desafiliación al sistema, cuando existen hechos que no dejen duda de la intención del afiliado de desvincularse del mismo, como la finalización del contrato de trabajo, la falta de pago de las cotizaciones y el cumplimiento de los requisitos legales. Indicó, que aunque el reclamante al 1° de abril de 1994 contaba más de 40 años (f.° 36, cuaderno del Juzgado) y tenía más de 15 de servicio (f.° 91 a 99, ibidem), perdió el beneficio de la transición al trasladarse al régimen de ahorro individual (f.° 15, ib) y regresar al de prima media, pues si bien devolvió al último, como debía, los ahorros que reunió en el primero, «[ ] la rentabilidad generada en su cuenta [ ] no [fue] igual o superior a la que debió mantener en el RPM», según lo indicó la accionada a folio 46 del expediente administrativo.
Destacó, que no daba credibilidad a la Resolución n.° GNR 343738 del 6 de diciembre de 2013, por medio de la cual, la accionada concedió la pensión de vejez solicitada, con fundamento en la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el Acuerdo 049 de 1990, con una mesada de $2.399.233, porque en ella se afirmó lacónicamente que el reclamante cumplió el presupuesto de rentabilidad y que no estaba obligado a pagar ninguna Radicación n.° 71861 SCLAJPT-10 V.00 8 diferencia, sin «[ ] justificar las razones por las cuales con anterioridad se había negado el cumplimiento de los requisitos y actualmente se recono[ció] la verificación del mismo».
Connotó, que la prueba allegada al Tribunal resaltaba la necesidad de que la gerencia de reconocimiento de la entidad, efectuare el estudio previo de los requisitos dispuestos en la sentencia CC SU062-2010, a pesar de que para ese momento, estos debieron hallarse verificados; que en consecuencia, lo que advertía eran una serie de inconsistencias, que no permitían tener por demostrado aquel requisito necesario para recuperar el beneficio de la transición. Destacó, que eran contradicciones evidentes: i) que la demandada negó la pensión al actor, advirtiendo que no se había demostrado la condición de rentabilidad, en tanto que existía un mayor valor a favor de Colpensiones; ii) que en el expediente administrativo aparece el Acto del 9 de abril de 2012, dirigido al gerente II centro de atención pensiones – seccional Cundinamarca, que hace parte del CD allegado por el demandante, en el que se lee que: El valor acumulado sobre las cotizaciones debería ascender a la suma de $13.083.810 a [ ] julio 23 del año 2000, fecha en la cual, la AFP Porvenir, realiza corte del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual al Instituto de seguros sociales por un valor de $13.056.615 valor reportado por la misma AFP.
Radicación n.° 71861 SCLAJPT-10 V.00 9 iii) que en la contestación de la demanda, la accionada, con apego en la sentencia de unificación en comento, insistió que no se cumplió el requisito de rentabilidad. Concluyó que, [ ] cronológicamente está demostrado que ante la solicitud de pensión se contestó en el sentido de no reunirse el requisito del SU, al momento de contestar la demanda se invocó este argumento para solicitar la absolución de las pretensiones y del expediente administrativo que se aportó al proceso y que se imprimió para efecto de que obre en físico también se establece que había una diferencia a favor de la demanda [ ].
Por lo tanto, hasta tanto no se cubriera esta diferencia, como quedó aquí enunciado, no se podía acceder a recuperar el beneficio del régimen de transición y en consecuencia de la aplicación del Acuerdo 049. Puntualizó, que la valoración integral de la prueba no permitía dar por demostrado la condición en reflexión; que tal asunto lo ratificaba la documental que se allegó en segunda instancia (f.° 114, ib), en la que se refería: El procedimiento al interior de Colpensiones para llevar a cabo el cálculo de equivalencia rentabilidad es que la gerencia del reconocimiento de la vicepresidencia de beneficios y prestaciones, área competente en Colpensiones del reconocimiento de pensiones valide los dos primeros requisitos exigidos por la Superintendencia Financiera, si hay lugar a ello y posteriormente solicité a la gerencia de ingresos y egresos realizar la liquidación de rentabilidad para recuperar el régimen de transición. Al respecto, se precisa que no en todos los casos procede la realización del cálculo de rentabilidad para el estudio de la prestación económica con régimen de transición, lo cual debe determinarse por el área competente de Colpensiones al momento del estudio de prestación. Ahora bien, en el presente caso se observa que el señor José Antonio Garzón Molano registra pensión de vejez mediante Resolución n.° 343738 Del 6 de diciembre 2013, Sin embargo, Radicación n.° 71861 SCLAJPT-10 V.00 10 teniendo en cuenta la ordenado por el Tribunal Superior de Bogotá con relación al cálculo de rentabilidad, le informamos lo siguiente, una vez realizado el cálculo de rentabilidad por traslado del régimen de prima media administrado por pensiones en los términos de la sentencia SU 062-2010 de la Corte Constitucional, se observa que la rentabilidad generada en el fondo privado de pensiones en la cuenta del afiliado [ ] es igual o superior al que había mantenido en el régimen de prima media con prestación definida. [ ] Por lo anterior, [ ] NO deberá pagar ningún valor.
En todo caso, se indica la necesidad que la agencia nacional de reconocimiento de contenciones efecto del estudio, previo cumplimiento de los requisitos de la SU 063 2010, si hay lugar a ello respecto a la aplicación del régimen de transición, por cuanto para tal efecto deben concurrir todos los requisitos. Reiteró, que aquella probanza registra las discordancias en las que cayó la accionada, al referir sobre el tema, de una parte, el contenido normativo de la recuperación del beneficio de la transición; de otra, que no en todos los eventos procede la realización del cálculo de equivalencia y finalmente, al informar, contrariando lo que cuestionó en la réplica, que el reclamante tenía reconocida una pensión de vejez, que no debía devolver dinero alguno, pero que la gerencia nacional requería analizar los requisitos de la sentencia CC SU062- 2010.
Razonó, que como el demandante no desistió de sus pretensiones, a pesar del proferimiento de la Resolución del 6 de diciembre de 2013, que concedió la reliquidación pretendida, como segunda instancia tenía competencia para decidir el asunto y que como no halló certidumbre sobre la equivalencia o rentabilidad de los ahorros trasladados, no era posible conceder el reajuste pensional con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, pues, no podía concluirse que el actor recuperó el beneficio de la transición; que en consecuencia, Radicación n.° 71861 SCLAJPT-10 V.00 11 tampoco había lugar a aplicar una tasa de remplazo igual al 90 %.
Añadió, de otra parte, que no modificaría el ingreso base de liquidación que tuvo la demandada en la Resolución n.° 20881 del 6 de febrero de 2012, aclarada por la n.° 22126 del 15 de junio de igual anualidad, para conceder la prestación, en la forma en que lo reclamaba el demandante, esto es, con base en el promedio de las cotizaciones aportadas en toda su vida laboral, porque «[ ] una vez realizadas las correspondientes operaciones aritméticas, éste resulta inferior al reconocido, el cual no puede ser desmejorado, [ ] por lo tanto, la mesada pensional del actor se mantendría en la cuantía inicial definida, esto es, $2.076.358 para el año 2012».
Consideró, en relación con el retroactivo solicitado, que la causación y el disfrute del derecho diferían, en tanto que aquella se generaba cuando se cumplían los requisitos de edad y densidad, en tanto el último en el momento en que «[ ] el administrado hace la manifestación ante la entidad obligada al reconocimiento de que se le conceda su pensión, habiendo llenado previamente todos los requisitos entre esos, contar con la novedad de desafiliación».
Aseveró, que la fecha del acto de desvinculación importaba, en cuando de ella dependía el monto de la pensión, pues fijaba el momento hasta el cual se incluían las cotizaciones realizadas para hallar el ingreso base de liquidación; que para el asunto no se encontraba demostrada la novedad de retiro, porque, de una parte, la documental de Radicación n.° 71861 SCLAJPT-10 V.00 12 folios 25 a 35, ibidem «[ ] no [contaba] con relevancia probatoria por cuanto carece de la firma del funcionario responsable de la información».
Mientras que, de otra, la de folio 65, ib, a pesar de hallarse suscrita y contener «[ ] una R que podría corresponder [ ] al retiro», su ilegibilidad, no permitía «[ ] establecer la fecha para la cual esa novedad fue reportada»; que además el actor «no acreditó hechos de los cuales, se pueda inferir su intención de cesar su afiliación del sistema de Seguridad Social».
Adujo, en relación con lo último que, [ ] no se encontró acreditada la terminación de su último vínculo laboral o la liquidación de su contrato de trabajo y si bien, la última cotización se encuentra reportada para el 31 de octubre de 2009, folio 101, lo cierto es que la simple ausencia de cotizaciones no constituye plena prueba que de certeza de su intención de retirarse del sistema, habida consideración que la falta de aportes bien puede interpretarse como muchas veces se ha hecho, como mora en el empleador, por ello se considera improcedente el reconocimiento del retroactivo pensional reclamado y consecuencialmente, el de los intereses moratorios.
Puntualizó, que dada la contrariedad entre el expediente administrativo y la emisión de la resolución de reconocimiento pensional, como una vez se presentó el litigio, la demanda no podía alterar el planteamiento inicial del juicio y la contestación que hizo al gestor con el proferimiento de Acto administrativo de 2013, debía imponer al representante legal de Colpensiones, la orden de que iniciara la correspondiente investigación administrativa y que si los hechos configuraban faltas disciplinarias o infracción a la ley Radicación n.° 71861 SCLAJPT-10 V.00 13 penal, procediera de conformidad (f.° 121 y 122, en relación con el CD f.° 120, ibidem).
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia recurrida, para que en su lugar, «revoque el fallo proferido por el ad quem y se condene a todas las pretensiones de la demanda y se condene en costas como en derecho corresponda» (f.° 10, cuaderno de casación).
Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera, que fueron replicados y se estudiaran conjuntamente por su relación. VI. CARGO PRIMERO Denuncia que el Tribunal violó directamente la ley en el sub motivo de interpretación errónea de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990; 3° literal b y 39 del Decreto 1406 de 1999, en relación con el 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 1°, 11, 12, 14, 57 y 60 del Acuerdo 224 de 1966; 2° y 9° del Decreto Reglamentario 1160 de 1989; 14, 17, 18, 30, 31, 33, 53, 64, 146 y 272 de la Ley 100 de 1993; 20 del Decreto 1818 de 1996; 9° de la Ley 797 de 2003 y 2°, 6°, 50, 51, 60, 61 y Radicación n.° 71861 SCLAJPT-10 V.00 14 145 del CPTSS, violación que condujo a la aplicación indebida de los artículos 12, 13 y 35 del Decreto 758 de 1990.
Afirma, que «Colpensiones al momento de reconocer la pensión de vejez [ ] no tuvo en cuenta» que nació el 10 de noviembre de 1948; que cumplió 60 años en esa fecha, pero de 2008; que presentó novedad de retiro al sistema en el 2009; que cotizó 1930 semanas; que por ende, le era imposible seguir aportando para generar un aumento en la tasa de remplazo; que su empleador cesó en las cotizaciones cuando cumplió la edad y tiempo de servicio y que, en consecuencia, era evidente su intención inequívoca de no querer continuar afiliado.
Explica que en ese contexto, conforme el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, la Circular 521 de 2002 emitida por la Vicepresidencia de Pensiones del ISS y lo expuesto en la sentencia CSJ SL, 7 feb. 2012, rad. 39206, debió reconocerse la pensión de vejez «a partir del día siguiente a la fecha de retiro [del sistema]», esto es, cuando cesaron los aportes, sin que fuere imprescindible la desvinculación laboral.
Señala que la sentencia CSJ SL, 1° feb. 2011, rad. 38776, estableció que el acto de desafiliación puede inferirse de la concurrencia de varios supuestos, como la falta de cotizaciones y el cumplimiento de los requisitos para acceder a la prestación; que a su turno, la providencia CSJ SL, 20 oct. 2009, rad. 35605, orientó que la omisión de aquél al tiempo en que se causó el derecho, no conlleva la pérdida de las mesadas desde el momento en que se hacen exigibles y Radicación n.° 71861 SCLAJPT-10 V.00 15 que, en semejante sentido, lo ha concluido «[ ]el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira – [ ]».
Concluye que, [ ] causó su derecho pensional cuando cumplió con el requisito de edad exigida por el Decreto 758 de 1990, sin embargo, al seguir cotizando generó que el disfrute de su pensión se hiciera efectivo a partir del día siguiente de su última cotización al Sistema General de Pensiones, esto es, el mes de octubre de 2009, obteniendo así el derecho al pago del disfrute de su pensión de vejez a partir del 1° de noviembre de 2009 (f.° 10 a 15, ibidem).
VII. CARGO SEGUNDO Dice que el sentenciador vulneró la ley por la vía directa, por aplicación indebida de los artículos 13, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la infracción directa de los artículos 2°, 25 y 53 de la CP. Anuncia, que no discute los hechos que tuvo por probados el segundo Juez, «en especial la calidad de pensionado [ ] ni su condición de ser beneficiario del régimen de transición [ ] del artículo 36 de la Ley 100 de 1993».
Manifiesta, que no existe duda que su pensión debió ser liquidada con fundamento en los ingresos base de cotización de toda su vida laboral, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, porque entre la vigencia de esa norma y el cumplimiento de los 60 años, le faltaban más de diez años para adquirir el derecho; además de que contaba 1930 semanas de cotización, es decir, con más de 1250.
Radicación n.° 71861 SCLAJPT-10 V.00 16 Precisa, que «la liquidación efectuada por el a quo no fue realizada sobre meras suposiciones, sino que por el contrario, los valores arrojados, corresponden a lo reflejado en el reporte de semanas cotizadas»; que en ese orden, el Colegiado, desconoció su derecho a que se le tasara su prestación de la forma más favorable.
Argumenta, que «[ ] es falsa la afirmación del Tribunal ya que del simple cotejo del lector se desprende que la norma se inaplicó en forma indebida, desconociendo de contera preceptos de rango constitucional»; que conforme las consideraciones de las sentencias CC T475-1992 y CC T617- 1995, [ ] es claro que los principios de la buena fe y la confianza debida deben ser aplicados en las relaciones administradas – administración, de manera que no solo los primeros deban adecuar su conducta a la preceptiva normativa proveniente del constituyente o del legislador, sino que los diferentes órganos que conforman la administración deben hacer lo propio.
Entonces, no es viable, a la luz de los mencionados principios, que la administración defraude la confianza que los administrados, incluyendo sus propios servidores, tengan en la legitimidad de sus actuaciones, para irregularmente deducir de ella unas consecuencias lesivas de los derechos fundamentales y dada la gravedad del vicio que afectó la Ordenanza, soporte de la conciliación celebrada con el suscrito, que invadió de manera manifiesta la competencia del legislador, no es factible presumir la buena fe de la administración; por el contrario, lo que se advierte es que el ente público recurrió a la expedición de un acto que desde un comienzo contravino la Constitución y la ley, para cercenar sus derechos al debido proceso, al acceso y permanente en el servicio, al trabajo y la estabilidad.
Destaca, que la sentencia CC T251-2007, considera que la prerrogativa del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 de escoger ante la liquidación de los últimos diez años de Radicación n.° 71861 SCLAJPT-10 V.00 17 cotizaciones o lo del promedio de toda la vida laboral, según la conveniencia por la mayor resultante del monto pensional, «debe aceptarse por igual frente a toda persona, sin discriminar por el número de semanas que se presentan bajo efecto de la liquidación y partiendo que se cuenta con el mínimo legal exigido para obtener la prestación».
Agrega que, [ ] vale la pena traer a colación la jurisprudencia del Consejo de Estado, aplicable mutatis mutandi al presente asunto, según la cual si se expide un acto administrativo de carácter particular con base en un acto de carácter general que se presume válido al momento de la expedición del primero, pero que es anulado con posterioridad, también dicho acto particular debe ser eliminado del ámbito jurídico, pues solo con dicha medida «se logra la plenitud de la tutela jurídica que no se obtendría por la vía de la revocación o de la derogación, pues estas modalidades de extinción dejan intactos los efectos producidos anteriormente» (sentencia del 13 de marzo de 1979 [ ] y del 7 de abril de 1995, expediente 5323 [ ]), con esta postura jurisprudencial esta alta Corporación se anticipó al principio de la efectividad de los derechos consagrados en el artículo 2° de la CP.
La aclaración de la nulidad de la Ordenanza debe necesariamente conducir al amparo y goce efectivo de los derechos fundamentales vulnerados por ella, pues de lo contrario, dicho pronunciamiento sería completamente inane y conduciría a hacer negatorio el aludido principio (f.° 15 a 22, ibidem). VIII. CARGO TERCERO Señala que el Colegiado infringió la ley por el sendero de puro derecho, por «interpretación errónea del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la infracción directa del mismo artículo 141 de la Ley 100 de 1993».
Apunta, que era procedente el pago de los intereses moratorios por la injustificada demora en el reconocimiento Radicación n.° 71861 SCLAJPT-10 V.00 18 de la reliquidación de la pensión de vejez, con fundamento en el régimen de transición con una tasa de remplazo del 90 %, a razón del IBC de toda la vida y de las mesadas completas dejadas de cancelar del 1° de noviembre de 2009 al 17 de abril de 2012, cuando se incluyó en nómina de pensionados.
Expone, que sobre el asunto es ilustrativa la sentencia CSJ SL, 12 nov. 2009, rad. 35228, que dice: Es cierto que la norma habla de la mora en el pago de las mesadas, pero es indiscutible que ese retardo se presenta, y con mayor razón, cuando, a pesar de tener el afiliado o beneficiario el derecho a la prestación, ésta no se le reconoce oportunamente, pues, obvio es concluir que, en ese específico evento, no se están pagando las mesadas correspondientes y por ello se incurre en mora.
Por lo tanto, el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 debe aplicarse no solo cuando habiéndose reconocido una prestación hay mora en su pago, sino también cuando esa prestación no se ha reconocido en el término establecido en la ley y por esa razón no se han comenzado a pagar las mesadas correspondientes. Concluye, que por lo anterior el cargo debe prosperar (f.° 23 y 24, ibidem).
IX. RÉPLICA Sostiene que los ataques son inestimables porque, i) los dos primeros dirigidos por la senda directa, parten de supuestos fácticos que no dio por demostrados el Tribunal, entre ellos, que hubo novedad de retiro al sistema en octubre de 2009 y que era beneficiario del régimen de transición y, Radicación n.° 71861 SCLAJPT-10 V.00 19 ii) en el segundo y tercero colisiona sub motivos de infracción, al referir, en aquel, que el sentenciador aplicó indebidamente y que desconoció el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y, en el último, que interpretó con error e infringió directamente el artículo 141 ibidem (f.° 32 a 37, cuaderno de la casación).
X. CONSIDERACIONES En aras de la claridad, se impone precisar que, aunque la sentencia del Tribunal decidió diferentes aspectos del derecho pensional del recurrente y que el alcance de la impugnación no fue parcial, analizadas las críticas presentadas en cada uno de los ataques, halla la Sala que la acusación deja indemne algunos de los aspectos definidos por el Colegiado.
En efecto, el impugnante no dirige cuestionamiento alguno con el objeto de quebrar la negativa que profirió el sentenciador de reliquidar su prestación con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990. Nótese, que el Juez de la alzada, primero, dijo que no era procedente la reliquidación pretendida con base en los postulados del régimen de transición, tras considerar: i) que a pesar de que la accionada mediante Resolución n.° 343738 del 6 de diciembre 2013 reconoció el reajuste en comento, el demandante no desistió de sus pretensiones;
Radicación n.° 71861 SCLAJPT-10 V.00 20 ii) que trabado el litigio, Colpensiones no podía conceder el derecho apartándose de la posición que había planteado administrativa y judicialmente; así como tampoco, aislarse de la competencia que le había sido asignada a la jurisdicción; iii) que, en ejercicio de su conocimiento, al tenor de lo esbozado en la sentencia CC SU062-2010, hallaba que el reclamante perdió el beneficio de la transición, al trasladarse al régimen de ahorro individual y regresar al de prima media, sin devolver el capital de la cuenta individual con la rentabilidad financiera equivalente a la que le hubiere correspondido, si hubiese permanecido en el subsistema administrado por Colpensiones y, iv) que por lo anterior, no podía reconocérsele una tasa de remplazo del 90 %, como la que se le concedió en la Resolución del 6 de diciembre de 2013.
En segundo término, dando alcance al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, definió que el señor Garzón Molano, no tenía derecho a obtener el reajuste pensional solicitado, porque calculado el ingreso base de liquidación con lo cotizado en toda la vida, obtenía una mesada inferior a la concedida y que, en ese norte, ratificaba el monto de la otorgada para el 2012 de $2.076.358.
Mientras que, tercero, sobre el retroactivo concedido advirtió, que no estaba demostrada la novedad de retiro (f.° 25 a 35 y 65, ib); así como tampoco, la intención de Radicación n.° 71861 SCLAJPT-10 V.00 21 desafiliación del sistema, porque a pesar de que hubo una última cotización en octubre de 2009 (f.° 101, cuaderno del Juzgado), no se allegó prueba de «[ ] la terminación de su último vínculo laboral o la liquidación de su contrato de trabajo», de lo que pudiera «[ ] inferir su intención de cesar su afiliación».
Por su parte la acusación, sin cuestionar el primer aspecto de la sentencia, lo que confronta es que el Tribunal infringió la ley porque: i) no le concedió el retroactivo pensional desde el 1° de noviembre de 2009 (ataque inicial); ii) no halló el IBL con los IBC de toda la vida (subsiguiente) y, iii) no concedió los intereses moratorios respecto de las mesadas causadas y no pagadas (último).
Por tanto, la Sala se ocupará, exclusivamente, de las críticas esbozadas en los cargos, superando las falencias que se avizoran en el alcance de la impugnación, pues un entendimiento armónico de todos los componentes de la demanda extraordinaria, permite inferir que pretende el quiebre parcial de la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, se confirme la primera decisión, en cuanto concedió el retroactivo pensional, pero que se revoque en tanto absolvió de la liquidación del IBL con fundamento en los IBC de toda la vida y limitó los intereses moratorios.
Ahora, por motivos metodológicos, la Sala empezará por abordar el asunto que atañe con la determinación del ingreso base de liquidación (segundo ataque); posteriormente se ocupará de lo atinente a la fecha del disfrute pensional Radicación n.° 71861 SCLAJPT-10 V.00 22 (primero) y, de ser el caso, estimará lo que tiene que ver con los intereses moratorios (tercero).
En relación con lo inicial, basta anotar que la acusación no demostró la aplicación indebida del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y la infracción directa de los preceptos constitucionales que cita en el segundo cargo, porque asegura que aquella afrenta ocurrió debido a que el Tribunal pasó inadvertido que tenía derecho a que se hallara su mesada con el promedio base de liquidación que le fuera más favorable, a pesar de que, i) contaba más de 1250 semanas de cotización y, ii) era mayor el resultado hallado con todos los ingresos bases de cotización, que con el de los últimos diez años.
Sin embargo, el sentenciador no desconoció ese derecho, ni las mencionadas premisas; por el contrario, partiendo de la posibilidad de acudir a una liquidación diferente por el número de cotizaciones, advirtió sin que lo cuestionara el ataque, que realizadas «las correspondientes operaciones aritméticas», el ingreso base de liquidación hallado con lo cotizado en «toda la vida» laboral por el afiliado, era inferior al reconocido por Colpensiones en la Resolución n.° 20881 del 6 de junio de 2012, por lo que no podía desmejorar esa circunstancia del reclamante.
Luego, como quiera que el censor, según lo esbozado, no cuestionó las verdaderas premisas de la decisión y las que presenta en su disertación, relativas al principio de confianza legítima, buena fe e igualdad, no controvierten lo aducido por Radicación n.° 71861 SCLAJPT-10 V.00 23 el Tribunal, a tal punto que las de éste fueron de naturaleza probatoria y las que él alude son eminentemente jurídicas, además de disonantes con el caso, se impone hacer prevalecer la presunción de legalidad y acierto de la decisión, en ese aspecto.
Lo razonado, con apego a lo adoctrinado por la Corporación, entre muchas otras, en las sentencias CSJ SL16794-2015; CSJ SL5156-2018; CSJ SL3326-2019 CSJ SL4817-2020 y CSJ SL5038-2020, debido a que para el evento, el mencionado pilar, incuestionado en el cargo, tiene la capacidad de mantener autónomamente la decisión recurrida, conforme se explicó en la última de las providencias, al considerar: […] no debe olvidarse que la jurisprudencia de la Corporación ha adoctrinado que es deber del recurrente censurar todas las apreciaciones tanto fácticas como jurídicas que cimientan la sentencia impugnada, pues de no hacerlo y una de ellas tiene la capacidad de mantener la presunción de legalidad y acierto con la que aquella viene resguardada en casación, la acusación no puede salir avante.
Ahora, agrega la Sala que lo decidido no se contrapone a los derechos del recurrente, en razón a que, si al margen de lo dicho, se examinara el conflicto que propone, esto es, si se determinara si el Tribunal se equivocó al tener por acertada la liquidación de la mesada, en perspectiva del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en todo caso no hallaría prosperidad en el alegato de la censura.
Así se dice, por cuanto, vista la Resolución n.° 20881 del 6 de junio de 2012 (f.° 15 a 18, cuaderno del Juzgado), Radicación n.° 71861 SCLAJPT-10 V.00 24 en contraste con los documentos de liquidación que hacen parte del expediente administrativo, se constata que la demandada escogió el promedio de los ingresos bases de cotización que le era más benéfico a su afiliado para cuantificar la mesada.
En efecto, según los siguientes soportes digitales, contenidos en el CD f.° 118, ibidem titulados: GEN-ANX-CI-20136800381202-20130614160149 GEN-ANX-CI-20136800381202-2013061415570 GEN-ANX-CI-20136800381202-20130614154706 GEN-ANX-CI-20136800381202-20130606144610 GEN-ANX-CI-20136800381202-20130614154720 GEN-ANX-CI-20136800381202-20130606144559 El IBL de los últimos diez años de cotizaciones del reclamante es de $2.656.548; mientras que el de toda la vida, es de $1.920.049, por lo que no se evidencia error alguno en la escogencia del primer promedio, que fue lo cuestionado, pues al tenor del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, era el más favorable, motivos suficientes para no quebrar en ese punto la decisión atacada.
Ahora, en lo que respecta al primer cargo, en el que se cuestiona que se hubiere revocado el retroactivo pensional, no pasa por alto la Corporación, como lo plantea la oposición, que el recurrente incurre en una colisión de modalidades, al esgrimir que el Juez de la apelación interpretó con error los artículos 12, 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 y que aplicó indebidamente los 12, 13 y 35 del Decreto 758 de 1990, porque, en rigor, los señaló haciendo referencia a los mismos Radicación n.° 71861 SCLAJPT-10 V.00 25 preceptos, en razón a que el último solo contiene un artículo que aprueba todos los que componen el acuerdo en mención. Sin embargo, dicha imprecisión es salvable, si se repara en que la acusación alcanza a plantear un conflicto de legalidad bien definido, que le endilga al Tribunal haber exigido, con equivocación, que demostrara que su último vínculo laboral se hallaba finalizado, a pesar de que no hubo discusión en que para su última cotización, esto es, octubre de 2009, había cumplido con los requisitos para acceder a la pensión, en otras palabras, que estaban demostradas las condiciones para que se entendiera que hubo desafiliación tácita del sistema.
En efecto, a juicio de la Sala, tal alegación se acompasa con un juicio sobre la interpretación de la norma, porque dada la senda elegida, esto es, la directa, el recurrente reconoce que los preceptos enlistados son los aplicables, pero denuncia que el sentenciador entendió con extralimitación alguno de sus presupuestos y que por ello hizo una exigencia normativa que no devenía de su correcto entendimiento.
Aclarado lo precedente, importa recordar que al tenor de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, la jurisprudencia ha precisado, que para determinar la fecha del disfrute pensional, se requiere de la exteriorización de la voluntad del afiliado de no continuar amparado para los riesgos de IVM en el sistema general de seguridad social en pensiones, pero que, la misma puede ser expresa o tácita.
Radicación n.° 71861 SCLAJPT-10 V.00 26 En el primer caso, reportando la novedad de retiro y en el último, a partir de una serie de actos inequívocos provenientes del afiliado, que permitan inferir su intención, lo cual, se precisa, impone al juzgador examinar las circunstancias fácticas de cada caso a fin de determinar en qué momento ocurrió la desafiliación, sin que para el efecto exista una determinada tarifa probatoria o solemnidad alguna.
En tal sentido lo consideró la Sala, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 20 oct. 2009, rad. 35605; CSJ SL4611- 2015; y CSJ SL5603-2016; CSJ SL9036-2017, CSJ SL900- 2018 y CSJ SL5541-2019, en las que han quedado establecidos, como hechos relevantes, que no únicos, para inferir dicha voluntad, la reclamación pensional junto con la suspensión del pago de los aportes o la primera y la finalización del contrato de trabajo.
Así, aunque atinó el Tribunal al estimar que la desafiliación podía inferirse, se equivocó al considerar que no podía dar por acreditada la fecha en la que ocurrió, aduciendo que el recurrente no arrimó la prueba sobre la terminación de su último vínculo laboral o de la liquidación de su contrato, en tanto que, según lo razonado, la correcta intelección de esos preceptos, se insiste, no impone una específica probanza que permita, junto con la cesación en las aportaciones, la determinación de la intención del afiliado.
Lo anterior cobra relevancia, porque en el asunto, como lo destaca la censura, la segunda instancia dio por Radicación n.° 71861 SCLAJPT-10 V.00 27 demostrada la existencia de un último aporte en octubre de 2009, a lo que se suma que el afiliado reclamó su prestación, como no se discutió en las instancias y se lee en la Resolución n.° 20881 de 2012, desde el 10 de diciembre de 2008, pero la entidad demandada concedió la mesada a partir de abril de 2012, última fecha que, huelga anotar, el Tribunal tampoco tuvo como la de desafiliación. Exalta la Corporación lo último, porque según el entendimiento jurídico de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, al que debió acudir el Colegiado, si no estaba acreditado el retiro del sistema de forma expresa, como lo dedujo, le era imperativo examinar las demás particularidades del caso, para establecer la data del disfrute pensional, y no tener por válida, sin ningún otro argumento, la que eligió la accionada para el efecto.
Lo dicho, con mayor razón, si como se desprende de lo argumentado por Colpensiones en el acto de reconocimiento, la fecha del 17 de abril de 2012, que tomó para reconocer el derecho pensional, la derivó de la cancelación extemporánea por parte del empleador del período de octubre de 2009, circunstancia que, en todo caso, no acredita la intención del reclamante de no encontrarse amparado bajo los riesgos de IVM que la convocada administra, desde la primera calenda.
Sobre un asunto semejante, la Corte en la sentencia CSJ SL SL5541-2019, reflexionó: En el sub examine, como se analizó en sede de casación, no Radicación n.° 71861 SCLAJPT-10 V.00 28 solamente aparece registrada la desvinculación de la actora del Sistema de Seguridad Social en Pensiones, a partir del 30 de junio de 2005, en la Resolución 042663 del 19 de septiembre de 2007, expedida por el ISS (fols 14 a 17), y en la historia de cotizaciones al Instituto (f. 36), sino también, que los actos exteriorizados por la demandante como la solitud de reconocimiento pensional elevada el 17 de junio de 2005, y la circunstancia de haber suspendido las contribuciones al régimen de pensiones, son muestras inequívocas de su voluntad de desvincularse definitivamente del sistema general de pensiones a partir de la fecha antes señalada, sin que el aporte registrado por el ciclo 2005/07 cambie ese panorama, pues ello obedeció a un error que debió haber sido corregido por el Instituto en los términos del artículo 23 del Decreto 1818 de 1996, como se estableció en sede de casación. En este orden de ideas, el Juez colectivo incurrió en la interpretación errónea de la normativa citada, con incidencia en la negativa que profirió del reconocimiento del retroactivo pensional, porque, a pesar de que el impugnante no demostró el finiquito contractual de su última labor subordinada, esa circunstancia no le restaba exigibilidad a las mesadas causadas a partir de octubre de 2009.
Toma la Corporación ese momento como el de desafiliación del sistema, porque la accionada aceptó y así lo demuestra la historia laboral de cotizaciones (f.° 101 a 104, ibidem), que entre ese mes y cuando se reconoció el derecho, es decir, junio de 2012, hubo cesación de aportes, circunstancia a la que se sumaba, la reclamación y la causación del derecho para aquella calenda, esto es, la totalidad de condiciones para tener como consolidada la fecha del disfrute pensional.
Ahora, respecto del último cargo, relacionado con la vulneración del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, advierte Radicación n.° 71861 SCLAJPT-10 V.00 29 la Corporación, que el Tribunal no pudo incurrir en equivocó alguno, debido a que, aunque anunció que su procedencia había sido tema convocado por la alzada del demandante, no emitió pronunciamiento alguno, pues absolvió de las condenas sobre las que pendía su reconocimiento.
En consecuencia, la Sala casará la segunda decisión, pero, en cuanto revocó el reconocimiento de las mesadas retroactivas a partir del 1° de noviembre de 2009, dada la prosperidad del segundo cargo. Por las resultas del recurso no se impondrán costas. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Procede la Corporación a resolver las impugnaciones y de ser el caso, el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, en los aspectos del litigio que permanecen vigentes, esto es, los relacionados con i) el retroactivo pensional y, ii) los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Lo anterior, con la precisión de que como permanece incólume lo decidido por el Tribunal sobre la improcedencia del reajuste de la pensión con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, para todos los efectos se tendrá por probado, que el derecho concedido por la demandada fue el de la Resolución n.° 20881 del 6 de junio de 2012, aclarada mediante la n.° 221226 del 15 de junio de 2012, a través de la cual se concedió una mesada pensional de $2.076.358, pero a partir Radicación n.° 71861 SCLAJPT-10 V.00 30 del 17 de abril de 2012 (f.° 15 a 18, cuaderno del Juzgado).
En otras palabras, se asienta que no tendrá incidencia jurídica lo concluido en el Acto n.° GNR 343738 del 6° de diciembre de 2013 (f.° 58 a 62, ibidem), en el cual se reliquidó la prestación para conceder una mesada de $2.457.774, porque, se insiste, aunque el primer Juez consideró que por el proferimiento de dicho acto, quedó por fuera de discusión el aspecto sobre esa pretensión, el Colegiado, sin que se lo cuestionara la impugnante en sede casacional, dijo que la falta de desistimiento de ese pedimento y la imposibilidad de que Colpensiones asumiera una posición litigiosa diferente después de trabado el conflicto, le impedían realizar esa concesión, por lo que ratificaba el monto de la mesada otorgada en el 2012.
Aclarado lo anterior, memora la Sala que sobre lo que es objeto de pronunciamiento, el Juez de primer grado argumentó que debía concederse el retroactivo reclamado, pues aunque no aparecía prueba de la novedad de retiro, la última semana de cotización del actor fue en octubre de 2009, para cuando ya cumplía los requisitos pensionales. Agregó que si bien es cierto el ISS sostuvo que ese aporte fue realizado en abril de 2012, es decir, extemporáneamente, tal circunstancia obedeció a un error, porque hacía alusión a un empleador diferente al del demandante, que lo era Pavco S. A. Expuso que, inclusive, el argumento al que aludía el Radicación n.° 71861 SCLAJPT-10 V.00 31 Acto del 6 de junio de 2012, sobre el Concepto del 1° agosto de 2005 de la dirección jurídica nacional, según el cual, para determinar la fecha de disfrute, debía contarse con la totalidad de aportes por recaudar, esto es, en los que había mora, no era aplicable, pues el período de octubre de 2009 había sido pagado en tiempo.
Dijo, que no pasaba por alto que en la Resolución n.° GNR 343738 del 6 de diciembre de 2013, la demandada acudió a una tesis diferente para conceder la pensión desde el 2012, relacionada con que en la Circular n.° 01 de igual anualidad, se había indicado que cuando no se reportaba retiro del sistema, debía tenerse como fecha de disfrute la de inclusión en nómina, pero que tal consideración era desproporcionada y, por ende, inaplicable, máxime sí después de noviembre de 2009, cuando el afiliado contaba más de 1900 semanas cotizadas al sistema, no realizó aporte alguno. Explicó, de otra parte, que en cuanto a los intereses moratorios, estos procedían del 1° de noviembre de 2009 al 17 de abril de 2012, porque una vez se iniciaba el pago de las mesadas pensionales, cesaba el retardo que resarcía ese crédito, el cual se generaba ante la falta de reconocimiento pensional y no de pago incompleto de las mesadas.
Añadió, que no hubo prescripción, porque el demandante reclamó su derecho en el 2008, Colpensiones reconoció la pensión en el 2012 y la demanda se presentó en Radicación n.° 71861 SCLAJPT-10 V.00 32 el 2013. El actor impugnó dicha decisión solicitando la reliquidación de la mesada con los ingresos bases de cotización de toda su vida laboral y el reconocimiento de los intereses moratorios, hasta tanto la demandada no pagara sus mesadas completamente.
La accionada también apeló la sentencia, requiriendo que se tuviera en cuenta, i) que el último pago de octubre de 2009, fue cancelado en noviembre de 2012; ii) que en esa misma oportunidad el empleador presentó la novedad de retiro; iii) que aunque no coincidían en nombres, los aportantes eran una misma persona jurídica; iv) que las circulares que aplicó para tener por exigibles las mesadas a partir de abril de 2012, se presumen legales y solo la jurisdicción administrativa podría declarar la imposibilidad de acudir a ellas; v) que el Acuerdo 049 de 1990 no contempla la procedencia de intereses moratorios y, vi) que, en cualquier caso, estos solo se predican de la existencia de mora en el pago de las mesadas pensionales.
Del retroactivo pensional. Al respecto se remite la Corporación a lo expuesto en sede de casación, agregando que, visto el reporte de semanas cotizadas en pensiones, no se observa que la fecha de retiro del sistema hubiere sido el 16 de abril de 2012, como lo dice la demandada, pues lo que se registra expresamente en esa data, es el pago del período octubre de 2009, por parte de Radicación n.° 71861 SCLAJPT-10 V.00 33 Mexichem Colombia S.A.S. Ahora, aunque esa sociedad puede tratarse del mismo empleador que venía realizando las cotizaciones del demandante desde enero de 1995, esto es, de Pavco S. A., pues comparte con aquel el número de identificación (860005050) y, en gracia de discusión, también podría aceptarse que presentó la novedad de retiro en el momento que hizo el pago extemporáneo del último aporte, tales indicios no generan las consecuencias que persigue Colpensiones en su alzada.
Así se dice, porque si bien la regla general sigue siendo la desvinculación del sistema como requisito necesario para el inicio de la percepción de la pensión, existen situaciones especiales, que permiten generar un espacio en favor de una lectura distinta de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, conforme se esbozó en las decisiones citadas en sede de casación y en las CSJ SL, 1º sep. 2009, rad. 34514;
CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 6 jul. 2011, rad. 38558; CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 37798, plenamente aplicables al caso. En efecto, para octubre de 2009, es decir, para cuando el actor ya había cumplido la edad pensional, lo que ocurrió el 10 de noviembre de 2008, había reclamado su prestación, aportado su última cotización y tenía 1930,71 semanas (f.° 25 y 28, ibidem), sobre las cuales no podía realizar ningún incremento tendiente a aumentar la tasa porcentual de liquidación, al tenor de lo imperado en el artículo 33 de la Radicación n.° 71861 SCLAJPT-10 V.00 34 Ley 100 de 1993, modificado por el 9° de la Ley 797 de 2003.
Por lo que resultaba clara su intención de no continuar bajo el amparo de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, a tal punto que para obtener el reconocimiento de su pensión, también interpuso acción de tutela, conforme se narra en la Resolución n.° 220881 del 6 de junio de 2012, de donde no resulta atendible que Colpensiones hubiere elegido como fecha de disfrute una diferente a la de la última cotización, cuando, junto con ella, confluyeron las demás circunstancias descritas, que demostraban la voluntad de desafiliación del reclamante.
No desconoce la Corporación que la demandada aduce, que producto de sus propias circulares o conceptos jurídicos internos, la fecha extemporánea del pago era la que debía tomar como de disfrute pensional; sin embargo, ese reconocimiento tardío del pago, compete exclusivamente al empleador, es decir, no depende de la voluntad inequívoca del trabajador de dejar de pertenecer al sistema que, en últimas, es lo que ha de prevalecer para generar el disfrute del derecho y a lo que normativamente debía sujetarse Colpensiones.
De los intereses moratorios: Constata la Sala que no se equivocó el Juez de primera instancia al imponerlos, pues como se ha precisado en reiterada jurisprudencia y recientemente en las decisiones CSJ SL1681-2020; CSJ SL5192-2020; CSJ SL435-2021; Radicación n.° 71861 SCLAJPT-10 V.00 35 CSJ SL436-2021 y CSJ SL458-2021, proceden en aplicación de los artículos 53 de la CP y 141 de la Ley 100 de 1993, en garantía del «[ ] derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones [ ]», para cualquier prestación legal causada a partir de la vigencia del sistema integral de seguridad social, sin distinción, si se reconoció con fundamento en el régimen de transición o como en el caso del artículo 9o de la Ley 797 de 2003.
Ahora, sobre el asunto, en la decisión CSJ SL3130- 2020, se precisó que proceden en casos de retardo en el pago pleno de la mesada pensional o como lo refiere la impugnación, por el pago deficitario de lo adeudado; así como también, que al tenor del artículo 1627 del CC, ha de entenderse que la mora persiste «mientras no se produzca [el mismo], en forma adecuada, oportuna y completa».
En efecto, en la decisión en cita, además de resaltar que el resarcimiento a la mora en los casos pensionales, tienen connotaciones constitucionales, se puntualizó: [ ] si se observa con detenimiento el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se puede notar que el legislador no hizo diferenciación alguna a la hora de establecer los intereses moratorios, ni en función de la clase de pensión legal que les sirviera de base, como se dijo recientemente en la sentencia CSJ SL1681-2020, ni teniendo en cuenta si se trataba del pago completo de la mesada pensional o tan solo de algún saldo.
Siendo ello así, lo primero que se debe consentir es que ni siquiera una interpretación literal de la norma llevaría a la conclusión que hasta ahora sostenía la Corte, en virtud de la cual los intereses moratorios solo proceden en los casos de mora en el pago completo de la mesada pensional y no como consecuencia de algún reajuste, pues eso no es lo que reza el texto de la disposición. Radicación n.° 71861 SCLAJPT-10 V.00 36 Para dar cuenta del anterior aserto es importante tener en cuenta que la norma consagra los intereses moratorios, en forma pura y simple, «[…] en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales […]», además de que, en términos jurídicos, la mora en el cumplimiento de una obligación, como el pago de la mesada pensional, se produce tanto por la insatisfacción de todo lo debido como por su pago incompleto o deficitario.
En este punto la mora esta conceptualmente ligada al pago de las obligaciones, entendido este, según el artículo 1627 del Código Civil, como «la prestación de lo que se debe», de manera que, mientras no se produzca este pago, en forma adecuada, oportuna y completa, la mora sigue produciendo todas sus consecuencias materiales y reales. El artículo 1627 del Código Civil establece al respecto que el pago de una obligación debe hacerse «[…] en conformidad al tenor de la obligación […]» y que el «[…] acreedor no podrá ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba, ni aún a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida.» [ ] De acuerdo con lo anterior, mientras no se cumpla a cabalidad con la respectiva obligación, en este caso, el pago íntegro de la mesada pensional en la cuantía y términos establecidos legalmente, la entidad obligada a su reconocimiento sigue en mora y, como consecuencia, según las voces naturales y obvias del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, debe pagar intereses moratorios sobre las sumas debidas.
Así las cosas, una interpretación racional y sistemática del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 obliga a la Corte a reconocer que los intereses moratorios allí concebidos se hacen efectivos en el caso de un pago deficitario de la obligación, pues, en dicho evento, la entidad encargada de su reconocimiento también incurre en mora. Así las cosas, en lo que se equivocó el Juzgador, fue al referir que los mismos debían ser pagados a partir del 1° de noviembre de 2009 y exclusivamente hasta el 17 de abril de 2012, cuando la demanda inició en el pago de las mesadas pensionales, pues la Corte también ha adoctrinado, en relación con esas normativas y el artículo el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003, que se causan sobre el importe de la obligación que Radicación n.° 71861 SCLAJPT-10 V.00 37 comprende todas las mesadas generadas, a partir del cuarto mes siguiente a la reclamación, hasta que «se efectúe el pago total e íntegro de las mesadas pensionales».
Por tanto, si bien los intereses moratorios se deben respecto de los reconocimientos pensionales originados por los meses que trascurrieron de noviembre de 2009 al 17 de abril de 2012, de la manera en que lo definió el Juzgado, ha de modificarse dicha disposición, en tanto que los mismos deben computarse: i) desde el 1° de febrero de 2010, no de octubre de 2009, asunto que la Sala define en el grado jurisdiccional de consulta, dado que la demandada contaba con un período de gracia de cuatro meses a partir de los cuales inicia el retardo injustificado y, ii) hasta tanto se efectúe a plenitud el reconocimiento de lo adeudado, como se infiere lo persigue la apelación del demandante.
Aclara la Corte que no toma la fecha de reclamación para computar el período de cuatro meses, sino el de disfrute pensional, porque la petición de reconocimiento fue presentada el 10 diciembre de 2008, es decir, antes del momento en que se consolidara la obligación del pago de la mesada, por lo que no podría decirse que para esa data la convocada se hallaba en mora, pues según se vio, ese retardo depende de la solicitud que se le hiciere, pero, además, de que la obligación sea exigible.
Lo último se desprende, por ejemplo, de lo decidido en la sentencia CSJ SL4165-2020, en la que se tomó como fecha a partir de la cual se computaron los cuatro meses que tenía Radicación n.° 71861 SCLAJPT-10 V.00 38 la entidad para pagar el derecho, la de presentación de la demanda, porque para la época de reclamación no se había causado el derecho, tras explicar: [ ] como en el presente asunto la solicitud de la prestación se radicó en diferentes oportunidades en 2006 y 2008 (f.º 28 a 34), pero para esas fechas la demandante no reunía los requisitos exigidos en la ley para el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, los cuales reunió el 30 de septiembre de 2011, y la demanda se formuló el 3 de febrero de 2012 (f.º 25), los intereses moratorios proceden respecto del periodo comprendido entre el 3 de junio de 2012 hasta la data en que se haga efectivo el pago de la obligación. Así las cosas, la Corporación modificará en los sentidos explicados el numeral quinto del ordinal primero de la decisión que se estudia.
Finalmente, en el grado jurisdiccional de consulta se impone anotar que, por lo expuesto no hay error en la sentencia estudiada al declarar no prósperas las excepciones denominadas de inexistencia del derecho y la obligación reclamada, cobro de lo no debido, improcedencia del cobro de intereses e indexación, inexistencia de intereses moratorios, buena fe de Colpensiones y prescripción. La última en atención a que la reclamación presentada el 10 de diciembre de 2008, suspendió el término prescriptivo, conforme a lo explicado por la Sala en la sentencia CSJ SL13000-2015 en la que se consideró, respecto del artículo 6° del CPTSS que, [ ] la reclamación administrativa del derecho presentada ante entidades de la administración pública, suspende el término de prescripción hasta (i) cuando se decida la petición, o (ii) cuando Radicación n.° 71861 SCLAJPT-10 V.00 39 transcurrido un mes desde su presentación no haya sido resuelta.
En cuanto a esta última hipótesis, incorporada por la L. 712/2001, debe clarificarse que fue declarada exequible condicionadamente por la Corte Constitucional en sentencia C- 792 de 2006, en el entendido que «el agotamiento de la reclamación administrativa por virtud del silencio administrativo negativo, es optativo del administrado, de tal manera que si decide esperar la respuesta de la administración, la contabilización del término de prescripción solo se hará a partir del momento en el que la respuesta efectivamente se produzca».
De suerte que, hoy por hoy, un adecuado entendimiento del art. 6° del CPTSS, debe necesariamente contemplar el hecho de que hasta tanto no se emita y notifique la respuesta a la reclamación, el término prescriptivo permanece suspendido. Efectivamente, el demandante solicitó su prestación en el 2008, cuando ya la había causado; la demandada resolvió la reclamación únicamente en el 2012, momento para el cual debió reconocer el derecho y, según lo considerado, pagar las mesadas a partir de octubre de 2009.
Luego, como el término de prescripción permaneció en suspenso hasta junio de 2012; el actor presentó demanda el 18 octubre de 2013 (f.° 39, ibidem), esto es, sin que hubieran transcurrido los tres años de que trata el artículo 488 del CST y 151 del CPTSS, mientras notificó el gestor dentro del año inmediatamente siguiente a la admisión, como se desprende de la fecha en que se presentó la réplica (f.° 45, ib), ninguna de las mesadas está afectada por esa forma de extinguir las obligaciones.
De otro lado, se impone adicionar la primera decisión, por lo siguiente: 1. Colpensiones, mediante Resolución n.° GNR 343738 Radicación n.° 71861 SCLAJPT-10 V.00 40 del 6 de diciembre de 2013, reliquidó la prestación del demandante, ordenando el pago de un mayor valor de las mesadas. Sin embargo, por lo ampliamente anotado, tal acto fue desconocido por el Tribunal en segunda instancia, sin confrontación del recurrente en casación, por lo que si la demandada realizó pago alguno, producto de esa decisión, se le autorizará para que sea compensado de las condenas aquí confirmadas, en tanto que propuso la excepción meritoria para el efecto. 2.
En los términos de los artículos 143 inciso 2° de la Ley 100 de 1993 y al tenor de lo explicado en la sentencia CSJ SL4438-2017, la demandada está autorizada para realizar el descuento correspondiente del retroactivo para cubrir la cotización al sistema de seguridad social en salud. No se impone costas en esta instancia por la prosperidad parcial de la apelación del demandante y el grado jurisdiccional de consulta en que se conoció el asunto en favor de la accionada.
XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el veintinueve (29) de enero de dos mil quince (2015), Radicación n.° 71861 SCLAJPT-10 V.00 41 en el proceso ordinario de seguridad social que inició JOSÉ ANTONIO GARZÓN MOLANO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, únicamente en cuanto revocó el reconocimiento del retroactivo pensional y la imposición de intereses moratorios.
En sede de instancia
RESUELVE
PRIMERO. MODIFICAR el numeral 2° del ordinal PRIMERO de la sentencia proferida el doce (12) de mayo de dos mil catorce (2014) por el Juzgado Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá, el cual quedará así: CONDENAR a la demandada a reconocer al demandante, los siguientes conceptos:
2. SETENTA MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL OCHOCIENTOS DOS PESOS ($70.250.802) por concepto del retroactivo pensional, causado entre el 1° de noviembre de 2009 y el 16 de abril de 2012. Año N.° mesadas IPC Mesada Subtotal del año 2009 3 2 $ 2.076.358 $ 6.229.074 2010 13 3,17 $ 2.117.885 $ 27.532.507 2011 13 3,73 $ 2.185.022 $ 28.405.288 2012 3,56666667 $ 2.266.523 $ 8.083.934 Total $ 70.250.802 SEGUNDO. MODIFICAR el numeral 5° del ordinal PRIMERO de la sentencia proferida el doce (12) de mayo de dos mil catorce (2014) por el Juzgado Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá, el cual quedará así: Radicación n.° 71861 SCLAJPT-10 V.00 42 CONDENAR a la demandada a reconocer al demandante, los siguientes conceptos: [ ] 5.
Intereses moratorios sobre cada una de las mesadas retroactivas causadas, a partir del 1° de febrero de 2010 hasta la fecha en que realice el pago efectivo de las mismas.
TERCERO. CONFIRMAR la no prosperidad de las excepciones denominadas inexistencia del derecho y la obligación reclamada, cobro de lo no debido, improcedencia del cobro de intereses e indexación, inexistencia de intereses moratorios, buena fe de Colpensiones y prescripción.
CUARTO. ADICIONAR la decisión apelada y consultada, en el sentido de: 1. Autorizar a Colpensiones para que de haber realizado un pago adicional a las mesadas que corresponden al demandante, con ocasión de la expedición de la Resolución n.° GNR 343738 del 6 de diciembre de 2013, lo compense con las condenas aquí confirmadas. 2. Autorizar a la demandada para que realice los descuentos ordenados por el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, con destino al subsistema de salud, de las mesadas retroactivas reconocidas.
QUINTO. Costas como se indicó en la considerativa. Radicación n.° 71861 SCLAJPT-10 V.00 43 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.