SL1712-2018 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 55248 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL1712-2018 Radicación n.° 55248 Acta 13 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 25 de julio de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró LUIS ERNESTO TAMAYO CARMONA contra la entidad recurrente y el MUNICIPIO DE SANTA ROSA DE OSOS.

ANTECEDENTES Luis Ernesto Tamayo Carmona llamó a juicio al ISS y al municipio de Santa Rosa de Osos, con el fin de que le reconocieran y pagaran una « pensión de vejez », a partir del momento en que adquirió el derecho; las mesadas pensionales que dejó de percibir; los intereses moratorios causados por cada una de las mesadas impagadas y las que en lo sucesivo se causaran, hasta el pago total de la obligación; que en caso de que no se accediera a los intereses moratorios, se indexaran las condenas; y que también se las condenara a pagarle las costas y agencias en derecho.

De forma subsidiaria, el accionante solicitó que se condenara al ISS a reconocerle y cancelar las mesadas pensionales de vejez, causadas desde el momento en el que adquirió el derecho a tal prestación y hasta su pago total y efectivo, y que se condenara al Municipio de Santa Rosa de Osos a sufragar al ISS la cuota parte que le correspondía costear como cotización a pensión por el accionante, en los periodos comprendidos entre el 1° de marzo de 1998 y el 29 de agosto de 1999 y el 1° de septiembre de 1999 y el 30 de diciembre de 2000, por haber laborado como empleado público para la entidad territorial demandada.

Conjuntamente, solicitó que se condenara a las demandadas a retribuir los intereses moratorios ocasionados por cada una de las mesadas que le dejaron de cancelar y las que, en lo sucesivo de causen, hasta que se produjera la satisfacción total de la obligación, y, en caso de que no se accediera a los intereses moratorios, se indexaran sumas a las que las accionadas resultaran condenadas y las costas y agencias en derecho que causara el proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el 25 de enero de 2005 le solicitó al ISS el reconocimiento y pago de su pensión de vejez; que por medio de la Resolución 03747 de 2006 dicha entidad le negó su reconocimiento, aduciendo que sólo contaba con 961 semanas cotizadas a través del Departamento de Antioquia y que los periodos comprendidos entre el 1° de marzo de 1998 y el 29 de agosto de 1999 y el 1° de septiembre de 1999 y el 30 de diciembre de 2000, en los que el demandante aseguró haber trabajado para el Municipio de Santa Rosa de Osos, no se podían tener en cuenta, «pues según el alcalde no existió ningún vínculo laboral directo y por ello no existía la obligación por parte del MUNICIPIO DE SANTA ROSA DE OSOS en soportar dicha carga prestacional».

Indicó que laboró para el Municipio de Santa Rosa de Osos, bajo subordinación y dependencia, en el cargo de extensionista agropecuario, en una jornada laboral de lunes a viernes de 7:45 a.m. a 12:00 a.m. y de 1:30 p.m. a 5:45 p.m.; y los sábados de 7:45 a.m. a 11:45 a.m., desde el 2 de enero de 1997 hasta el 31 de diciembre del 2000; que su última asignación salarial fue la suma mensual de $596.626; que el 14 de febrero de 1997, mientras estuvo vinculado con el municipio accionado, éste diligenció el formulario y solicitud para vincularlo al sistema general de pensiones ante el ISS; que durante la señalada relación laboral, estuvo afiliado a salud, pero su empleador nunca le cotizó al fondo de pensiones, tal como obligatoriamente lo imponía la Ley 100 de 1993, a pesar de haber sido afiliado.

Finalmente, señaló que al término de cada contrato laboral, le cancelaron cesantías, vacaciones y prima de servicios. Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a todas las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió que se negó a reconocerle la pensión de vejez al actor por las razones expuestas en la Resolución 03747 de 2006, y frente a los demás hechos señaló que ninguno de ellos le constaba, pues se trataba de situaciones fácticas relacionadas con la entidad codemandada.

En su defensa propuso como excepción previa la de falta de agotamiento de la reclamación administrativa, y de fondo, las de inexistencia de la obligación por falta de requisitos legales; improcedencia de intereses moratorios; improcedencia de la indexación de las condenas; buena fe del ISS; imposibilidad de condena en costas; prescripción y compensación. De igual forma, el municipio accionado se opuso a la prosperidad de las pretensiones contenidas en el libelo genitor y, frente a los hechos, manifestó que no le constaba que el actor hubiera realizado la reclamación de su pensión de vejez ante el ISS, pues se trataba de una entidad diferente a ella y además, indicó que ante él, el actor no agotó la vía administrativa.

Manifestó en su defensa que el ISS le negó al actor el reconocimiento de la pensión de vejez, básicamente por no haber acreditado la calidad de servidor público del Municipio de Santa Rosa de Osos, pues no aportó el acto administrativo o acta de posesión que lo acreditara como empleado público o un contrato de trabajo que indicara que se trataba de un trabajador oficial.

Por otra parte, aseveró que no era cierto que el actor hubiera prestado sus servicios al municipio en calidad de trabajador oficial, sino que lo hizo en calidad de contratista de prestación de servicios; que si hubiera laborado como en tal condición, dicha calidad debía estar referida a las actividades a que se referían los Decretos 2127 de 1945 y 3135 de 1968, pero sin embargo no lo estaba.

Igualmente, señaló que no era cierto que el municipio o su representante en materia de seguridad social, hubieran suscrito el formulario de afiliación a pensiones del accionante, tal como lo afirmó éste en su demanda, toda vez que: […] las firmas no corresponden a los representantes legales del Municipio y en la entidad territorial no existe registro de la afiliación aportada; para el caso particular obsérvese que la firma del representante legal del municipio y del afiliado son la misma en el formulario de solicitud de vinculación a pensiones, salud y riesgos profesionales del seguro, aportada por el actor.

Por las mismas razones antes aludidas, indicó que era falso que el actor hubiera estado vinculado al sistema de seguridad social en salud. También dijo que no era cierto que el accionante hubiera desempeñado la labor de extensionista agropecuario; que, si bien aportó un carnet con el que pretendió acreditar que prestó sus servicios al municipio, dicho documento no le otorgó la calidad de servidor público y, por lo tanto, no tenía derecho a que el municipio hiciera aportes a la seguridad social en su favor.

Del mismo modo, indicó que no era cierto que el actor hubiera cumplido un horario laboral o que hubiera prestado servicios al municipio bajo subordinación y dependencia; que hubiera devengado salario, pues lo que recibió fueron honorarios; y que se le hubieran pagado, al término de los vínculos jurídicos que unieron al accionante con el municipio, alguna prestación social, y que no existía constancia de ello en la Dirección Financiera del municipio.

En su defensa propuso como excepciones previas, las de falta de agotamiento de la vía gubernativa y prescripción frente a la declaratoria de una relación contractual laboral; y las de fondo de inexistencia del derecho por falta de acreditación de los requisitos para acceder a la pensión de vejez o de jubilación; buena fe del Municipio de Santa Rosa de Osos; improcedencia de la condena en costas por la buena fe; e imposibilidad legal de condenar al municipio accionado al pago de la pensión, por tratarse de una prestación económica a cargo del ISS.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito Piloto de la Oralidad de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 14 de marzo de 2011 (f. 604 Cuaderno 2), resolvió:

PRIMERO. CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES […] a reconocer y pagar al señor LUIS ERNESTO TAMAYO CARDONA […] la pensión de vejez, de conformidad a la Ley 33 de 1985 sobre 14 mesadas anuales desde la fecha en que cumplió requisitos, reconociendo un retroactivo calculado $ entre el 28 de enero del año 2007 y el 28 de febrero del año 2011.

A partir del 1 de marzo del año 2001 continuar reconociendo una pensión vitalicia en cuantía de $619.097 pesos sin perjuicio de los incrementos anuales con base en el IPC, teniendo en cuenta el fenómeno jurídico de la prescripción que ha operado. Lo anterior de conformidad con lo expresado en la parte considerativa de la presente providencia.

SEGUNDO. CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES […] a reconocer y pagar al demandante […] la suma de $849.300 por concepto de indexación sobre la suma de retroactivo adeudada.

TERCERO. ABSOLVER al MUNICIPIO DE SANTA ROSA DE OSOS […], de todas las pretensiones impetradas en su contra por el señor LUIS ERNESTO TAMAYO CARDONA […] Por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente providencia.

CUARTO. ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES […], de las demás pretensiones que no fueron objeto de condena en su contra especialmente del reconocimiento de intereses moratorios de art 141 de la Ley 100 de 1993. Por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente Sentencia.

QUINTO. DECLARAR. No probadas las excepciones perentorias propuestas por las demandadas, declarando probada de manera oficiosa la de inexistencia de la obligación de pagar pensión de vejez a cargo del Municipio de Santa Rosa de Osos, y declarar probada la excepción de Prescripción de los derechos surgidos con anterioridad al 28 de enero de 2007 conforme a lo expuesto en la parte considerativa del presente proveído.

SEXTO. CONDENAR en costas a cargo de la parte demandada por ser vencida en juicio INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES y a favor del demandante la suma de $3213600 y condenar en costas al demandante y a favor del Municipio de Santa Rosa de Osos en cuantía de $803.400. según se expresó en la parte motiva de la presente Sentencia.

SÉPTIMO. ORDENAR remitir al grado jurisdiccional de consulta ante el Honorable Tribunal Superior de Medellín Sala Laboral, Magistrados de oralidad en el caso de que la presente decisión no sea apelada por las partes. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 25 de julio de 2011, resolvió el recurso de apelación instaurado por el apoderado del ISS, y en él decidió:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Medellín –Piloto para la Oralidad-, el 14 de marzo de 2011, dentro del proceso ordinario laboral promovido por el señor Luis Ernesto Tamayo Carmona en contra del Instituto de Seguros Sociales y el Municipio de Santa Rosa de Osos, en cuanto consideró causada la pensión de vejez del demandante, en cuanto a la indexación y a las costas».

SEGUNDO: MODIFICARLA en cuanto al régimen legal aplicable, que lo es, de manera exclusiva el Art 1. De la Ley 33 de 1985.

TERCERO: MODIFICAR la sentencia de fecha y origen conocidos en cuanto al retroactivo pensional que ordenó pagar, para indicar que el mismo a julio 31 de 2011, asciende a $51´952.454. La mesada pensional para el año 2011 debe continuar pagándose en $893.130. Igualmente se modifica la condena impuesta al pago de la indexación, en los términos dichos en la parte motiva de la sentencia.

CUARTO: Costas en esta instancia a cargo de la entidad demandada y a favor del demandante. Se liquidan las agencias en derecho en 1smlv. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que, en primer lugar, debía dilucidar cuál era el régimen pensional que le era aplicable al actor; en segundo lugar, verificar el cumplimiento por parte del demandante de los requisitos exigidos por la norma respectiva; acto seguido, calcular el valor de la mesada pensional, y finalmente, determinar si había lugar al pago del retroactivo pensional, de la indexación del mismo y de las costas procesales a favor del accionante.

En el orden señalado, llevó a cabo el siguiente análisis: NORMA APLICABLE AL DEMANDANTE Se tiene que el demandante nació el 23 de enero de 1950, por lo que al momento de entrada en vigencia del SGSSP, lo que para él ocurrió el 30 de junio de 1995 por ostentar para dicho momento la calidad de empleado público, y no el 01 de abril de 1994 como lo aseveró el A-quo, contaba con más de 40 años de edad, lo que lo hace beneficiario del régimen de transición consagrado en el Art.36 de la ley 100 de 1993, que en su parte pertinente consagra que "La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad sí son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley" La norma aplicable para el demandante entonces, es la contenida en el Art. 1 de la Ley 33 de 1985, que dispone que "el empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio".

Aunque en esta instancia no se discute propiamente lo que se discutió en la primera, respecto del tiempo de servicio a órdenes del Mpio de Santa Rosa de Osos o su calidad de trabajador oficial durante la vigencia de dicha relación, deja constancia la Sala de que el historial laboral expedido por el Instituto de Seguros Sociales da cuenta de lo contrario, pues en dicho historial incluso aparecen cotizaciones efectuadas por el municipio mencionado durante los años 1998, 1999, 2000 y 2001, por lo que queda desvirtuada la afirmación hecha en las contestaciones a la demanda.

Así pues, a más de haberse verificado en el proceso que el demandante alcanzó la edad de 55 años, debió probarse que sirvió como empleado oficial durante 20 o más años. Se tiene que a más de la certificación de tiempos laborados a órdenes del Departamento de Antioquia que da cuenta de que la vigencia de la relación se presentó con esa entidad durante 9 años, 8 meses y 20 días (sic) (desde marzo 1 de 1978 a noviembre 13 de 1996), existió una relación laboral entre el demandante y el Mpio de Santa Rosa de Osos desde febrero 20 de 1992 hasta enero 30 de 2001, que se probó con la historia laboral obrante a fls. 196 del expediente.

Entonces. se tendrá en cuenta únicamente el tiempo laborado a órdenes del Departamento de Antioquia y el Municipio de Santa Rosa de Osos, haya o no constancia de que por ese tiempo se hubieran efectuado cotizaciones ante el ISS. Como hay tiempos en que el demandante laboró para uno y otro empleador público simultáneamente, los cuales no pueden contabilizarse en dos oportunidades, se tiene que realmente laboró como empleado oficial, un total de 7890 días, equivalentes a 1127.14 semanas o 21.92 años, suficientes para causar el derecho pensional al tenor de lo dispuesto en la Ley 33 de 1985; de donde se colige que hay lugar CONFIRMAR la sentencia recurrida en cuanto condenó al pago de la pensión de vejez al actor, pero se MODIFICARÁ en cuanto al régimen legal aplicable, que lo es, exclusivamente la Ley 33 de 1985.

Las certificaciones expedidas por los dos empleadores mencionados y el historial laboral del demandante, los cuales obran a fls. 11, 13-35, 52-55, 196-200, 208-214, 604 y 619-623, fueron la prueba documental adoptada por la Sala para llevar a cabo la liquidación del IBL y la mesada pensional del demandante. La Sala deja constancia de que disiente del análisis hecho por el A-quo, en la medida en que no es posible concordar el Art. 1 de la Ley 33 de 1985 con el Art. 7 de la Ley 71 de 1988, con la finalidad de sumar tiempos de servicio a órdenes de entidades públicas con o sin cotización y semanas cotizadas a través del ISS como trabajador dependiente de un empleador privado o como independiente, porque ello implica violar el principio de inescindibilidad de la norma, como bien lo adujo la parte demandada en el escrito de apelación. Igualmente disiente del razonamiento empleado para absolver al ISS del pago de intereses moratorios, pues el hecho de que el ISS tenga una confusión respecto de la relación existente entre el demandante y el Mpio de Santa Rosa de Osos, no era óbice, como se acaba de demostrar para negar el reconocimiento pensional del demandante.

Sin embargo, este último punto, por no haber sido objeto de impugnación, no será modificado. Ahora bien, habiendo sido objeto del recurso de apelación, la no aplicación de la Ley 33 de 1985 y habiendo concluido la Sala que si hay lugar a ella, lo que trae como consecuencia que la mesada pensional del demandante debe ser liquidada con base en dicho régimen, por principio de congruencia previsto en el Art.305 del CPC aplicable por analogía al procedimiento laboral, procede la Sala a liquidar la mesada pensional del actor.

Se liquida porque la decisión adoptada respecto de la norma aplicable al caso concreto, tiene incidencia en el IBC, al no tenerse en cuenta lo cotizado por el demandante como independiente, por no permitirlo así la Ley 33 de 1985, que sólo contempla servicios laborados a órdenes de entidades públicas; y es que lo decidido tiene incidencia en la conformación del IBL, en comparación con la liquidación efectuada por el A-quo y por lo tanto, en el monto final de la pensión de vejez del demandante.

Para hallar la mesada pensional inicial del mismo, el Juez le dio aplicación a lo dispuesto en el Art.21 de la Ley 100 de 1993 en la primera de sus opciones, que no fue objeto del recurso de apelación, es decir, conformando el IBL con el promedio de los 10 últimos años laborados por aquel. El IBL así calculado, con base en la prueba obrante en el expediente, arroja una suma de $907.757,22 para el año 2005, cuando se causó la pensión de vejez del demandante, de donde resulta que la primera mesada pensional asciende a $680.818 y la mesada pensional para el año 2007, a partir de la cual se ordena el pago del retroactivo pensional, asciende a $745.818.

Se tuvo en cuenta incluso la certificación de salarios obrante a fls.618 y ss, que se allegó al proceso el 25 de marzo de 2011, es decir, en momento posterior al día en que fue proferida la sentencia de primera instancia, como consecuencia de que la prueba, aunque recaudada, fue decretada oportunamente, sin que se haya dejado de practicar en primera instancia, por culpa imputable al demandante.

Procede la Sala entonces a liquidar la mesada pensional a partir de enero 28 de 2007, para calcular el retroactivo pensional a que tiene derecho, encontrando que a julio 31 de 2011, el Instituto de Seguros Sociales adeuda al señor Luis Ernesto Tamayo Carmona, la suma de $51'952.454, discriminados como aparece en el cuadro anexo al acta en que se deja constancia de lo actuado en esta audiencia. AÑO VR.

MESADA N° MESADAS TOTAL AÑO 2007 $745.818 13 y 3 días $9´770.226 2008 $788.255 14 $11´035.570 2009 $848.714 14 $11´881.996 2010 $865.688 14 $12´119.632 2011 $893.130 8 $7´145.040 La mesada pensional para el año 2011 debe continuarse pagando en cuantía de $893.130. No se pronuncia la Sala en relación con el momento a partir del cual se ordenó reconocer la mesada pensional, puesto que ninguna de las partes objetó el estudio de prescripción hecho por el A-quo, con el que tampoco está de acuerdo la Sala, puesto que no es cierto, como lo señaló el Sr. Juez de primera instancia, que el ISS haya aceptado el hecho primero de la demanda, en que se señala que la reclamación administrativa se llevó a cabo el 25 de enero de 2005, todo lo contrario, el ISS contestó a ese hecho que no le constaba que esa fuera la fecha de presentación de la petición (fl.78).

INDEXACIÓN Pese a que la condena que aquí se impone daría lugar en principio al pago de intereses de mora, el Juez de instancia condenó fue al pago de la indexación y como quiera que este punto fue objeto de recurso, no por la parte demandante si no por la demandada y bajo el argumento de que no se causó porque no hay lugar al pago de la pensión, se CONFIRMA la sentencia apelada en este aspecto, porque según precedentes consideraciones, sí hay lugar al pago de la pensión solicitada.

Pero se MODIFICA el valor impuesto por el A-quo, toda vez que tal indexación se entiende causada sobre el capital objeto de condena en esta sentencia y no en el que impuso el de primera instancia. COSTAS También se CONFIRMARÁ la sentencia recurrida en cuanto condenó al ISS a pagar a favor del demandante, las costas procesales de primera instancia, pues de acuerdo con lo dispuesto en el Art.392 del CPC, aplicable por analogía al procedimiento laboral, debe asumir su pago, la parte vencida en el proceso, es decir el ISS.

De igual manera, se lo condena a asumir el pago de las costas de segunda instancia, por haber resultado vencido en el recurso. Se señalan como agencias en derecho, la suma de un salario mínimo mensual. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el ISS, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case «la sentencia del Tribunal y, en instancia, revocar el falo (sic) de primera instancia y, en su lugar, negar la pretensión de la demanda ordinaria con que inició el proceso».

Con tal propósito formuló único cargo, por la causal primera de casación, el cual no fue replicado por el actor, ni por el municipio demandado. CARGO ÚNICO Se acusa por el recurrente la violación de la ley sustancial, por interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los artículos 1° de la Ley 33 de 1985, 60 del Decreto 813 de 1994, 5° del Decreto 1068 de 1995 y 1° del Decreto 2527 de 2000.

En aras de demostrar su acusación, la censura manifestó que de la lectura de la sentencia gravada, se infería que para el ad quem bastaba tener la condición de empleado público el 30 de junio de 1995 y reunir alguno de los presupuestos que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 prevé, para que se diera aplicación al artículo 1° de la Ley 33 de 1985, en cuanto a la edad, 55 años y tiempo de servicios, 20 años; para efecto de conceder el derecho a la pensión de jubilación y con cargo al ISS.

Que con fundamento en ese alcance implícito que se fijó de la aludida norma, fue que el Tribunal, después de dar por probado que en la historia laboral del demandante expedida por el ISS, aparecían cotizaciones efectuadas por el municipio demandado durante los años 1998,1999, 2000 y 2001; y que el actor sirvió como empleado oficial durante 20 años o más, según la certificación de tiempo laborado a órdenes del Departamento de Antioquia, que daba cuenta de que la vigencia de la relación laboral se presentó con esa entidad durante 9 años, 8 meses y 20 días, desde marzo de 1978 a noviembre de 1996; que había existido una relación laboral entre el demandante y el Municipio de Santa Rosa de Osos desde febrero 20 de 1992 hasta enero 30 de 2001, que se acreditó con la historia laboral obrante a folio 196 del expediente; el ad quem concluye que tiene derecho a la pensión de la Ley 33 de 1985 y a cargo del codemandado ISS.

Señaló que la aludida interpretación se daba porque no se ajustaba a que la Corte había fijado sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los artículos 1° de la Ley 33 de 1985, 6° del Decreto 813 de 1994, 5° del Decreto 1068 de 1995 y 1° del Decreto 2527 de 2000, con relación a los servidores públicos; para lo cual recordó la sentencia CSJ SL, 20 feb, rad. 29120 de 2007, de la que transcribió algunos apartes, con base en los cuales concluyó que para el caso del actor, no tenía al 30 de junio de 1995, en que entró a regir para él como empleado público, el sistema de pensiones, más de 20 años de servicios, no bastaba con tener la condición de empleado público el 30 de junio de 1995 y reunir alguno de los presupuestos que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 exige, sino también, como lo enseña esa Sala de Corte en la aludida providencia del 20 de febrero de 2007, lo que se reiteró en la del 10 de febrero de 2009, radicación 32184, el traslado y entrega del bono pensional.

Para terminar, le pidió a la Sala que al actuar como Tribunal de instancia verificara la inexistencia o traslado del bono pensional por el tiempo de servicios laborados por el actor para el Departamento de Antioquia y, adicionalmente, que respecto a las cotizaciones que efectuó el municipio demandado al ISS, de la que daba cuenta « alguna prueba documental », existían graves inconsistencias que le restaban credibilidad, como lo confesado por el demandante en los hechos quinto y sexto de su demanda inicial y lo manifestado en la respuesta de la demanda por el ente territorial codemandado y trajo como apoyo lo expresado por la Corte en sentencia CSJ SL, 20 Feb. 2007, rad 29120.

CONSIDERACIONES Concita la atención de esta Corporación, definir si el ISS, tiene la obligación de reconocer y pagar, en aplicación del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la pensión de jubilación prevista en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, de un servidor público que al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones, esto es, en este caso el 30 de junio de 1995, ostentaba esa condición, la de trabajador oficial del orden territorial.

Dado el sendero escogido por la censura para encauzar su embate, no son materia de discusión en sede casacional los siguientes supuestos fácticos: i ) que el actor era beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; ii ) que el demandante nació el 23 de enero de 1950 y que cumplió 55 años de edad el 23 del mismo mes, pero del año 2005; iii ) que cumplió 20 años o más de servicios continuos o discontinuos como servidor público territorial, así: a)18 años, 8 meses y 13 días, que es resultado de confrontar tanto la fecha de ingreso como la de retiro al servicio de Departamento de Antioquia (1° de marzo de 1978 al 13 de noviembre de 1996), y no los « 9 años, 8 meses y 20 días » que por error refirió en su sentencia el ad quem, y b) 10 años, 11 meses y 10 días con el Municipio de Santa Rosa de Osos en calidad de trabajador oficial, para un total de 21.92 años, y iv ) que su vinculación al ISS se dio después del 1° de julio de 1995 (f.° 9 y artículo 151 de la Ley 100 de 1993), y v) que al 30 de junio de 1995 tenía más de quince (15) años y menos de veinte (20) años de servicio al Estado.

Igualmente y por su total pertinencia para resolver el presente conflicto jurídico, la Corte hace eco de la sentencia CSJ SL, 20 feb. 2007, rad. 29120 que citó la censura como apoyo de su acusación, pero dándole un entendimiento que no corresponde, que por la importancia del tema y las directrices allí contenidas, se transcribe en extenso, así: " ( ) Ciertamente el Tribunal yerra al aplicar indebidamente la regla pensional sobre la edad, al no valorar adecuadamente tanto el supuesto previsto en la Ley 33 de 1985- 15 años de servicio para 1985, y más de 20 años de servidor público en el 1994- (folios 74 y ss.) como el establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el del régimen anterior en el que se encontrare afiliado quien reclama.

“Los dos presupuestos aludidos cuentan y se han de estimar concordantemente. "El régimen al cual se encuentre afiliado se ha de entender cualificadamente, esto es, en el sentido de valer aquel que tenga la virtualidad de habilitarlo para acreditar requisitos para el régimen oficial bajo el cual se encuentre. "Ha de rememorarse la reiterada tesis de la Sala asentada en la Sentencia de julio 29 de 1998 radicación 10.803, según la cual el régimen de previsión social del sector público, había sido concebido diferenciada y separadamente del sector privado, de modo que, aún un trabajador oficial estuviera afiliado al ISS antes de 1994, ello no lo habilitaba para reclamar ante este Instituto por el derecho pensional según las reglas previstas para los servidores públicos.

"De esta manera, a la afiliación ante el ISS que realiza el servidor público que se halle en alguna de las situaciones previstas en el régimen de transición, no puede concedérsele la capacidad de alterar la genuina referencia al régimen anterior que hace el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o a la afiliación a cajas, fondo o entidades de previsión que hace el artículo 6 del Decreto 813 de 1994.

Así por tanto, el significado de la expresión régimen anterior es el de aquel bajo el cual se cumplieron los veinte años de servicios al Estado, - evento contemplado en el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, y en el Decreto 2143 de 1995,- o 15 o más años de servicios continuos o discontinuos - presupuesto del artículo 6 del Decreto 813 de 1994-, y no aquél que señala la afiliación circunstancial y precaria al ISS para antes de 1994.

"Así por tanto, quien hubiere cumplido los requisitos de tiempo de servicio exigidos por la Ley 33 de 1985 antes de la vigencia del sistema de seguridad social en pensiones, puede pretender su reconocimiento a la edad que en la misma preceptiva se contempla, -aún esta se satisfaga con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, en los siguientes eventos: "a) Para quienes luego de haber cumplido con los requisitos del tiempo de servicios no se vincularon laboralmente o siguieron cotizando a una entidad de seguridad social como lo preceptúa el Decreto 2143 de 1995.

“b) Para quienes luego de haber cumplido con los requisitos de tiempo de servicio se vincularon como servidores públicos al ISS y allí se hallaban para el momento de su incorporación al Sistema de Seguridad Social en Pensiones. En estos eventos la Sala ha considerado- sentencia del 9 de octubre de 2002, radicación 18740 - sentencia del 3 de marzo de 2004, radicación 21026; sentencia de febrero de 2007, radicación 29911; que si bien la afiliación les habilita para gozar de la pensión de vejez, ello no les impide disfrutar primero de la pensión de jubilación reconocida directamente por la entidad y con vocación de ser esta subrogada por aquella, a la luz del artículo 45 del Decreto 1748 de 1994 que dispone darles el tratamiento de trabajadores particulares previsto en el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, en los términos en que fue modificado por el artículo 11 del Decreto 1887 de 1994.

"Es esta la situación del sub lite en la segunda hipótesis del ad quem, que el actor estaba afiliado al ISS, para el 30 de junio de 1995, fecha en la cual entró en vigencia la Ley 100 de 1993 para los trabajadores de los entes territoriales, pues para esa época se encontraba como independiente, como consta en el folio 136 del expediente. "c) Para quienes luego de haber cumplido con el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985 ó 15 años de servicios continuos o discontinuos al Estado como lo contempla el artículo 6 del Decreto 813 de 1994, se vincularon al ISS como servidores públicos después de la vigencia del sistema de seguridad social en pensiones, la Sala - sentencia del 13 de octubre del 2006, radicación 26705 - ha considerado que tiene el derecho pensional previsto en aquella normatividad y a cargo del ISS, y de conformidad con el artículo 6 del Decreto 813 de 1994.

"d) Para quienes luego de haber cumplido con el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985 ó 15 años de servicios continuos o discontinuos al Estado como lo contempla el artículo 6 del Decreto 813 de 1994, se vincularon al ISS antes del 1 de abril de 1994 como trabajadores particulares, que es la situación del sub examine en el primer presupuesto asentado por el Tribunal- han de tener un tratamiento igual a los anteriores, porque quedan comprendidos dentro de la norma reglamentaria aludida, y bajo la regla antes dicha, que los sistemas de previsión social y el de seguridad social eran separados, y por el que la afiliación al último no habilitaba para reclamar las prestaciones del sector público ante el ISS.

“Se ha de precisar que, como se advierte, el derecho a reclamar la pensión de jubilación a la edad de 55 años, no surge como derecho definitivo como lo invoca el censor; sólo cuando se ha cumplido la totalidad de los requisitos mínimos exigidos para la pensión se puede hablar de derecho adquirido; los regímenes de transición ofrecen meras expectativas de derecho, mientras se cumplen con los requisitos; entre las dos categorías la de derechos adquiridos y meras expectativas, larga y sólidamente diferenciadas, no cabe una tercera hija de malabares lingüísticos, la del derecho a las meras expectativas.

“Pero pese a que el cargo es fundado, no tiene vocación de prosperidad justamente por la última razón invocada, porque no está a cargo del ISS el derecho del que se pretende su reconocimiento sino de la entidad empleadora, de aquella que corresponda según el conjunto de reglas que se han expedido para el efecto. "Las primeras reglas reglamentarias de la Ley 100 de 1993, el artículo 6 del Decreto 813 de 1994 determinó la responsabilidad del Instituto de Seguros Sociales de asumir el pago de las obligaciones pensionales de los servidores públicos básicamente por defecto de caja, fondo o entidad de previsión social ora por ausencia de afiliación a ellas antes de la vigencia del sistema de seguridad social, o por su desaparecimiento por obra de su liquidación, ya fuere antes o después de la vigencia del sistema pensional.

" Pero también el ISS asume la responsabilidad de aquellos servidores públicos que la hubieren seleccionado como su administradora de pensiones, pero circunstancia predicable sólo con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones. Esta responsabilidad la asume el ISS porque como lo dispone el Decreto 813 de 1994, el traslado del afiliado va acompañado de bono pensional.

"Los servidores públicos territoriales están sujetos a una preceptiva especial en cuanto a la fecha de vigencia del sistema general de pensiones, la del día de la incorporación efectuado por su empleador, o a más tardar el 30 de junio de 1995; y a partir de esta data, si su vinculación se hace al ISS es a esta entidad a la que le corresponde cumplir las prestaciones que se causen a partir de aquel momento, con la restricción de que lo hacen en la medida de los aportes que le hayan realizado, "una vez le sea entregado el respectivo bono pensional" como reza el artículo 5 del Decreto 1068 de 1995.

"Valga también señalar que la regulación establecida a partir del mes de septiembre de 2000 con el Decreto 2527, no aplicable al sub lite, no hace cosa diferente de confirmar las anteriores reglas al disponer que corresponde el pago de las pensiones a las entidades a las que el trabajador hubiere estado afiliado antes de la vigencia del sistema pensional, sólo cuando hubieren cumplido todos los requisitos o ya hubieren satisfecho el de tiempo de servicios o densidad de cotizaciones.

“Los empleadores de servidores públicos que habían afiliado a sus empleados al ISS por mandato del artículo 45 del Decreto 1748 de 1994, se asimilan a empleadores particulares, y las reglas de la responsabilidad del ISS del pago de pensiones, se gobiernan por el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, que dispone que el ISS sólo asume la pensión de vejez de acuerdo con sus reglamentos”.

(Subraya la Sala). […]. Esta Corporación encuentra que siguiendo las orientaciones que se acaban de reproducir, así como la situación fáctica y jurídica del presente conflicto jurídico, que la misma se encuadra en la regla descrita en el literal c) de la referida sentencia transcrita, según la cual: […] c) Para quienes luego de haber cumplido con el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985 ó 15 años de servicios continuos o discontinuos al Estado como lo contempla el artículo 6 del Decreto 813 de 1994, se vincularon al ISS como servidores públicos después de la vigencia del sistema de seguridad social en pensiones, la Sala – sentencia del 13 de octubre del 2006, radicación 26705 - ha considerado que tienen el derecho pensional previsto en aquella normatividad y a cargo del ISS, y de conformidad con el artículo 6 del Decreto 813 de 1994.

El artículo 6° del Decreto 813 de 1994 preceptúa que: […] a) Cuando a 1 de abril de 1994 el servidor público hubiese prestado 15 más años continuos o discontinuos de servicio al Estado, cualquiera sea su edad, o cuenta con 35 años o más de edad si es mujer o 40 años o más de edad si es hombre, tendrán derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación o vejez a cargo de la caja, fondo o entidad de previsión a la cual se encuentre afiliado, cuando cumpla con los requisitos establecidos en las disposiciones del régimen que se le venía aplicando Corresponderá al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento y pago de la pensión de los servidores públicos, conforme a las disposiciones del régimen que se venía aplicando, en los siguientes casos: […] iii) Cuando los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición no se encontraban afiliados a ninguna caja, fondo o entidad de previsión del sector público, con anterioridad al 1 de abril de 1994, seleccionen el régimen de prima media con prestación definida.

Con el anterior escenario legal y jurisprudencial y como quiera que el actor al 30 de junio de 1995 tenía más de quince (15) años al servicio del Estado se afilió al ISS en posterioridad a esa data, como lo prevé el artículo 6 referido, le corresponde a la citada administradora de pensiones demandada, reconocer y pagar la pensión de jubilación de que trata el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, sin que la afiliación al régimen solidario de prima media con prestación definida, tenga la virtualidad de alterar la genuina referencia al régimen anterior, esto es, se itera, es regulada por la Ley 33 de 1985, que fue bajo el cual se cumplieron los quince (15) años de servicios exigidos por el artículo 6° del Decreto 813 de 1994 y no por virtud del Acuerdo 049 de 1990.

También se dolió la censura de la inexistencia de traslado y entrega del bono pensional por parte del Departamento de Antioquia, asunto que no fue materia de apelación por parte de la entidad enjuiciada y por ende, no puede ahora la Corte adentrarse en su estudio y decisión, máxime que se trata de un hecho nuevo en casación, el cual se encuentra proscrito, por las consecuencias que entraña para el derecho de defensa y contradicción de la parte contra la que se pretende traer temas ajenos a la litis, en la medida que desde el inicio de la contienda se plateó el reconocimiento de la prestación con fundamento en la Ley 33 de 1985 a cargo de las demandadas ISS y/o Municipio de Santa Rosa de Osos y tampoco nada se dijo sobre el tema del bono aludido proveniente del Departamento.

Finalmente, respecto a las dudas que siembra la censura sobre las cotizaciones efectuadas al ISS por el Municipio demandado; toda vez que no se casó la sentencia gravada, es imposible para la Corte hacer referencia alguna a ese tema, más aún cuando el mismo recurrente pide se considere, para cuando se actuara en sede de instancia en el evento de quebrarse la sentencia impugnada, lo que como se vio, no ocurre en este asunto.

No obstante, lo anterior, debe decirse que siendo el ISS el llamado a reconocer la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, objeto de condena, podrá conforme a los mandatos legales aplicables, solicitar por los tiempos servidos no cotizados antes de la Ley 100 de 1993, a las entidades que corresponda, los respectivos bonos pensionales para financiar la pensión. Por todo lo expresado, el Tribunal no cometió los yerros jurídicos enrostrados por la censura y el cargo no prospera.

Sin costas en el recurso extraordinario por cuanto no se presentó replica. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 25 de julio de 2011, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario adelantado por LUIS ERNESTO TAMAYO CARMONA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y el MUNICIPIO DE SANTA ROSA DE OSOS.

Sin costas. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado p onente SL 1712 - 2018 Radicación n.° 55248 Acta 13 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de mayo de dos mil dieci ocho (2018 ).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 25 de julio de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró LUIS ERNESTO TAMAYO CARMONA contra la entidad recurrente y el MUNICIPIO DE SANTA ROSA DE OSOS.

ANTECEDENTES Luis Ernesto Tamayo Carmona llamó a juicio a l ISS y a l municipio de Santa Rosa de Osos, con el fin de que le reconocieran y pagaran una « pensión de vejez », a partir del momento en que adquirió el derecho; las mesadas SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL1712-2018 Radicación n.° 55248 Acta 13 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de mayo de dos mil dieciocho (2018).