CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1711-2021 Radicación n.° 86554 Acta 13 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de abril de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HÉCTOR JULIO GARCÍA RAMÍREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el tres (3) de abril de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Héctor Julio García Ramírez llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, para que se declarara que es beneficiario de los regímenes de transición del «Decreto 1281 de 1994» y el 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que le era aplicable para el reconocimiento de Radicación n.° 86554 SCLAJPT-10 V.00 2 la pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo, el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990.
En consecuencia, reclamó el otorgamiento y pago de esa prestación, a partir del «28 de noviembre de 2005», con las mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios, lo que se pruebe y las costas. Narró, que nació el 28 de noviembre de 1956; que cotizó al régimen de prima media con prestación definida 1719 semanas, de las cuales 1508 correspondieron a tiempos de servicio en actividad de alto riesgo; que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con 17 años de aportes.
Indicó, que el 2 de diciembre de 2016, solicitó el reconocimiento de la pensión especial por actividad de alto riesgo, al estar expuesto a sustancias cancerígenas; que, previa impugnación, por medio de la Resolución n.° SUB84948 del 31 de mayo de 2015, le fue negada su reclamación; que, a través de las n.° SUB18031 del 30 de agosto de 2017 y n.° DIR18581 del 23 de octubre del mismo año, la demandada confirmó su decisión, argumentando que su empleadora no había efectuado los aportes especiales de los Decretos n.° 1281 de 1994 y 2090 de 2003.
Aseguró, que estuvo expuesto a sustancias cancerígenas, según su historia laboral y los estudios técnicos realizados en la empresa Cristalería Peldar S. A., por lo que la AFP debió ejercer las acciones de cobro del aporte Radicación n.° 86554 SCLAJPT-10 V.00 3 adicional; que tiene derecho al reconocimiento de la pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo (f.° 4 a 51, cuaderno principal).
Colpensiones se opuso a las pretensiones. Aceptó la reclamación del demandante y sus respuestas en sede administrativa. Negó, que haya incurrido en omisión de cobro del aporte adicional, porque no tenía reporte de la actividad de alto riesgo ejercida por el trabajador, así como que éste tuviese derecho a la prestación reclamada. Expuso que los demás hechos no le constaban.
Formuló las excepciones perentorias de inexistencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido, buena fe de Colpensiones, presunción de legalidad de los actos administrativos, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios ni indemnización moratoria, no configuración del derecho al pago del ICP ni a la indexación o ajuste alguno, carencia de causa para demandar, prescripción, compensación, improcedencia de pago de costas en instituciones administradoras de seguridad social de orden público, innominada o genérica (f.° 251 a 271, ib).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito Bogotá, mediante fallo del 28 de febrero de 2019, resolvió: Radicación n.° 86554 SCLAJPT-10 V.00 4 PRIMERO. CONDENAR a la parte demandada, ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES a reconocer y pagar la pensión especial de vejez por alto riesgo a favor del señor HÉCTOR JULIO GARCÍA RAMÍREZ, […], a partir del día 01 de febrero de 2014, aplicando el promedio de los 10 últimos años de cotización o el promedio de lo cotizado durante toda la vida, según el cual le fuere más favorable al demandante, con una tasa de reemplazo del 90 %, a partir del 01 de febrero de 2014, en los términos del Decreto 2090 del 2003, junto con los respectivos aumentos legales.
SEGUNDO. CONDENAR a la entidad demandada – ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, a reconocer y pagar al señor HÉCTOR GARCÍA, los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 02 de mayo de 2016 y hasta que se verifique su cancelación, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente decisión.
TERCERO. ABSOLVER a la entidad demandada, ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, de las demás pretensiones incoadas en su contra.
CUARTO. DECLARAR NO PROBADA la excepción de prescripción, conforme lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
QUINTO. CONDENAR en costas a la parte demandada […] (mayúscula del texto original - acta de f.° 299 a 301, en relación con el CD de f.°298, ibidem). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la consulta a favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 3 de abril de 2019, resolvió: 1.
REVOCAR la sentencia de primera instancia. 2. CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES a pagar a HÉCTOR JULIO GARCÍA RAMÍREZ pensión de vejez a partir del 28 de noviembre de 2018, en cuantía de $ 3.077.608 mensuales, y pagar el retroactivo a que haya lugar debidamente indexado. 3. COSTAS en primera instancia a cargo de la parte demandada.
4. SIN COSTAS en la consulta. Radicación n.° 86554 SCLAJPT-10 V.00 5 Dijo, que no eran objeto de discusión entre las partes los siguientes hechos: i) que el demandante laboró en la Cristalería Peldar S. A., del 9 de noviembre de 1984 al 1° de agosto de 2014; ii) que su empleadora pagó cotización especial por actividad de alto riesgo del 1° de agosto de 2004 al 1° de enero de 2014.
Indicó, que el artículo 2° del Decreto 2090 de 2003, definió como actividades de alto riesgo, entre otras, las relacionadas con exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas; que las personas que desempeñaban tales actividades, tienen derecho a que se les disminuya un año de la edad pensional, por cada 60 semanas de cotización, acreditadas con posterioridad a las mínimas requeridas en el sistema general de pensiones, sin que pueda ser inferior a 50 años.
Explicó, que conforme esa normativa, la pensión reclamada anticipa el momento del retiro del trabajador, en razón al riesgo adicional para su salud, limitando su tiempo de exposición; que para garantizar la financiación de esa prestación, el artículo 5° del Decreto 1281 de 1994, impuso al empleador el pago de un porcentaje adicional del 6 % en las cotizaciones y, a partir del 28 de julio de 2003, según el Decreto 2090 del mimo año, del 10 %.
Arguyó, que para acceder a esa acreencia, el servidor debía demostrar su exposición al riesgo a la salud en el sitio especifico de trabajo; que el Decreto 2090 de 2003, previó los Radicación n.° 86554 SCLAJPT-10 V.00 6 criterios para determinar la presencia de un factor de riesgo y la sentencia CC C853-2013, definió que dicha clasificación debía obedecer a un criterio técnico y objetivo, que dependía «de las circunstancias sociales, los avances de la tecnología y el mismo desarrollo en la prestación del servicio».
Señaló que, en ese escenario, al tenor del artículo 167 del CGP, correspondía al actor la carga de acreditar con prueba técnica y objetiva, la exposición a condiciones de alto riesgo en el lugar concreto de trabajo, lo que cumplió únicamente frente al periodo del 1° de agosto de 2004 al 1° de enero de 2014, al estar expuesto a altas temperaturas, en razón a que, según la documental de folio 83 del cuaderno principal, la dadora del empleo realizó cotizaciones especiales a su favor.
Precisó que a pesar de que estaba probada la prestación de servicios entre el 9 de noviembre de 1984 y el 31 de julio de 2004, en la Cristalería Peldar S. A., no ocurrió lo mismo frente a la exposición de sustancias cancerígenas, en los términos descritos en la sentencia CSJ SL, 3 dic. 2014, rad. 17123, pues el convocante se desempeñó en los siguientes cargos: i) labores varias (aseo, limpieza y movimiento de materiales) del 9 de noviembre de 1984 al 1° de mayo de 1986, las cuales fueron realizadas en el área de decoración de envases; ii) labores de selector varios (correcta selección y empaque de producción), del 2 de mayo de 1986 al 31 de julio de 2004, ejecutadas en el área de selección de envases (f.° 85 y 86, ibidem).
Radicación n.° 86554 SCLAJPT-10 V.00 7 Así lo concluyó en razón a que: i) El «Estudio ambiental de polvo de la empresa Peldar», realizado por el Instituto de Seguros Sociales (f.° 99 a 101, ib), aportado de manera incompleta y el «Estudio de materia prima utilizada en Peldar y su relación con la salud obrera en general y el cáncer en particular», realizado por el grupo Guillermo Fergusson (f.° 87 a 97, ibidem), no prueban la exposición en los sitios donde el convocante laboró. ii) El «Estudio de polvo, ruido y temperaturas de la Cristalería Peldar» elaborado por Instituto de Higiene Ambiente y Salud (f.° 102 a 116, ib), el «Estudio de polvos», del Instituto de Higiene Ambiente y Salud (f.° 118 a 148, ibidem), el «Informe de Evaluaciones Ambientales de Material Particulado» de Suratep ARL (f.° 149 a 170, ib) y el «Informe de Evaluaciones Ambientales de Contaminantes Químicos — Material Particulado» de la última entidad (f.° 171 a 186, ibidem), consignan «conclusiones claras, específicas y basadas en criterios técnicos, sobre la exposición a sustancias peligrosas» de la empleadora y se «refieren en forma específica a los materiales utilizados y al nivel de riesgo para la salud de los trabajadores», pero en parte alguna hacen mención a la «exposición a sustancias cancerígenas en un nivel peligroso para la salud en las áreas en que prestó servicios el actor». iii) El informe de folios 149 a 170, ib, dio cuenta que «en el área de molduras envases, la concentración de material particulado existente no representa un riesgo para los trabajadores, según las concentraciones encontradas (folio Radicación n.° 86554 SCLAJPT-10 V.00 8 165)», por lo que en el área de trabajo del reclamante no hubo «exposición a sustancias peligrosas», máxime si se tiene en cuenta que el testigo José Humberto Contreras, afirmó que «la función en el área de selector de envases consistía en que "se sentaban frente a una mesa y una pantalla para revisar los defectos del envase».
Razonó que, por otro lado, no era aplicable al caso el Acuerdo 049 de 1990, por cuanto, por una parte, el señor García Ramírez «no estaba cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993», toda vez que tenía menos de 40 años «para el 2° de junio de 1994», según informaba la cédula de ciudadanía de folio 52, ib, al tenor de la cual contaba 37 años; por otra, porque sólo había cotizado 545.14 semanas al sistema de seguridad social, es decir, 10 años, 7 meses y 6 días, al tenor de la Resolución SUB 84948 del 31 de mayo de 2017 de folios 56 a 61, ibidem; finalmente, porque «no tenía cotizaciones especiales por actividades de alto riesgo, ni prestó servicios con exposición a dichos riesgos antes del 26 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003».
Afirmó que, en consecuencia, debía revocar el otorgamiento de la pensión especial reclamada. Argumentó que, sin embargo, otorgaría la pensión de vejez conforme al artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, dado que el petente acreditó la edad el 28 de noviembre de 2018 y la densidad de cotizaciones allí exigida, al contar con 1557 Radicación n.° 86554 SCLAJPT-10 V.00 9 semanas en toda su vida laboral, según historia laboral allegada; que se otorgaría esa prestación a partir de enero de 2014, por ser la última aportación a Colpensiones; que sólo había lugar a 13 mesadas al año, con sujeción al parágrafo 6° del Acto Legislativo 01 de 2005.
Aseveró, que ese crédito debía liquidarse con el IBL de los últimos 10 años, por ser más favorables, lo que daría lugar a uno de $4.384.507.oo, al que aplicada la tasa de remplazo del 70,2 % daba como resultado una mesada inicial, para el 2018, de $3.077.608 y, para el 2019, de $3.175.476. Puntualizó, que no procedían los intereses moratorios, porque a la fecha de radicación de la solicitud pensional el accionante no se había causado el derecho; que había lugar a la indexación de las sumas adeudadas (acta de f.° 309, en relación con el CD de f.° 308, ib).
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte […] CASE y revoque el Fallo proferido en GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA, por el Honorable Tribunal del Distrito Judicial de Bogotá Sala Laboral, por haber una indebida Radicación n.° 86554 SCLAJPT-10 V.00 10 apreciación de la norma y de los elementos probatorios obrantes dentro del proceso.
Para que en sede de instancia […] confirme a las consideraciones que se le permita llegar en su lugar, condene a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES a reconocer y pagar la pensión de vejez especial consagrada en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, a partir de los 49 años del actor «correspondiente al 90 % del salario devengado, con sus incrementos, se condene al reconocimiento y pago de la mesada adicional de junio, desde la fecha en que se concretó el derecho, hasta que se cancele definitivamente, pago de los intereses de mora», proveyendo lo que corresponda por costas (mayúscula en el texto original, f.° 9, cuaderno de la Corte).
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se estudiarán conjuntamente por su afinidad. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de vulnerar, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; 36 y 50 de la Ley 100 de 1993; «[…] 36 del Decreto 1281/95, artículos 1°, 2° y 8°»; 117 del Decreto 2150 de 1995; 21 del CST; 50 de la Ley 57 de 1887 y 53 de la CP.
Afirma, que no cuestiona la conclusión del Tribunal en torno a la existencia de su relación laboral con Cristalería Peldar S. A. y su extremo inicial, pero si controvierte […] la valoración realizada […] sobre la actividad de alto riesgo desempeñada […], a la edad para acceder a la pensión especial de vejez, la densidad de cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales y COLPENSIONES, y la permanente exposición a Radicación n.° 86554 SCLAJPT-10 V.00 11 sustancias comprobadamente cancerígenas a que estuvo sometido […] (mayúscula en el texto original).
Refiere, que el primer Juez indicó que los medios de convicción allegados, que no fueron tachados por la convocada, daban cuenta de que las materias primas usadas por su empleadora expandían partículas de polvo que eran cancerígenas; que cumplió funciones en las que «manipuló el producto terminado en las diversas dependencias de la planta», por lo que estuvo expuesto «a un ambiente contaminado por ASBESTO y SILICE, por espacio de 31 años, 5 meses y 1 día, equivalentes a 1.757 semanas», lo que «le daría derecho acceder a la pensión especial de alto riesgo a partir del 01 de febrero de 2014».
Expresa que al tenor de lo anterior, erró el Tribunal al no aplicar el artículo 3° del Decreto 2090 de 2003, «a pesar de que acreditó la labor desempeñada con exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas por más de 31 años y 5 meses, pues adiciona que los estudios requeridos deben ser más técnicos y que el aporte y realización de dichos estudios debe estar a cargo de la parte demandante».
Indica que ello trasgrede la normativa sustancial de la proposición jurídica, ya que le bastaba la acreditación de la labor desempeñada con exposición a sustancias cancerígenas y las semanas mínimas, para acceder a la pensión, conforme al artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990. Arguye, que no existe tarifa legal para demostrar el alto riesgo a que estuvo expuesto; que anexó Radicación n.° 86554 SCLAJPT-10 V.00 12 […] los únicos estudios realizados efectivamente en las instalaciones de la empresa CRISTALERIA PELDAR S. A., los cuales fueron realizados por instituciones acreditadas, como lo son: SURATEP- INSTITUTO NACIONAL DE HIGIENE Y SALUD- GRUPO GUILERMO FERGGUNSSON- INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL- ARL SURA- CAR.
JUNTA REGIONAL DE CALIFICACION DE INVALIDEZ, […] que a la fecha no han sido objetados, razón por la cual cuentan con pleno valor probatorio. Razona, que el Colegiado incurrió en aplicación indebida, al otorgarle la pensión de vejez de la Ley 797 de 2003, pues no la solicitó ni fue objeto decisorio en primera instancia, pasando por alto que dicha providencia fijaba la competencia del Juez de la consulta, según los artículos 69 y 66 A del CPTSS, que regula el principio de consonancia. Concluye, que el «ad quem realizó un análisis superficial de la normatividad aplicable, ignorando las consecuencias propias de la no aplicación normativa del artículo 15 del Decreto 758 de 1990» (f.° 9 a 11, ibidem).
VII. RÉPLICA Expone que el cargo es inestimable porque: i) el alcance de la impugnación fue deficientemente propuesto, al no concretar la petición a la Corte; ii) acusa la aplicación indebida del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, sin que se justificara dicha trasgresión; iii) increpa paralelamente la falta de aplicación del artículo 3° del Decreto 2090 de 2003, que es excluyente de la anterior.
Radicación n.° 86554 SCLAJPT-10 V.00 13 Afirma que, con todo, el Tribunal acertó en su razonamiento, pues el recurrente no es beneficiario del régimen de transición, por lo que le es aplicable la Ley 100 de 1993; además, aplicó el artículo 3° del Decreto 2090 de 2003, al no encontrar demostrada la densidad mínima para acceder a la prestación reclamada.
VIII. CARGO SEGUNDO Denuncia que el Tribunal incurrió en violación «[…] por vía indirecta en la modalidad de error de hecho, específicamente por la mala apreciación de la prueba, causal segunda de Casación, contenida en el artículo 60 del Decreto 528 de 1.964, modificado por el artículo 7° de la Ley 16 de 1.969, por indebida interpretación de la prueba […]».
Asegura que el Colegiado incurrió en la anterior trasgresión, pues no dio […] ningún valor probatorio a las documentales anexadas, específicamente a los estudios realizados en la empresa CRISTALERÍA PELDAR S. A., aduciendo que a su juicio son estudios que no contienen la tecnicidad necesaria para determinar la exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas del demandante.
Expone que el Juzgador de segundo grado no apreció «debidamente la prueba documental», al concluir que no se advertía que «el puesto del trabajador haya sido analizado», toda vez que: i) El «estudio de polvo ruido y temperaturas realizado por el Instituto de Higiene Ambiente y Salud en septiembre de Radicación n.° 86554 SCLAJPT-10 V.00 14 1992, en la planta Cogua de CRISTALERÍA PELDAR tabla número 01», consideró los hornos de envase y bandas transportadoras de envase y vidrio plano y concluyó que en el área existía una concentración de polvo alta. ii) El «estudio realizado por SURATEP en diciembre de 1996, informe de evaluaciones ambientales de material particulado se observa en el numeral 8.3 y 8.4 que son áreas anexas donde el trabajador ejecutó su labor». iii) El «estudio realizado por el grupo GUILLERMO FERGGUSSON», analizó «los hornos de selección los cuales son horno a, b, c, d y unitario», determinando que los trabajadores están constantemente expuestos a sustancias comprobadamente cancerígenas como lo son: sílice, dolomita, feldespato, asbesto, soda, caliza, barita, sulfato, nitrato, casco, arilón líquido, entre otras.
Razona, que el Juez de la consulta ignoró las calificaciones realizadas a trabajadores que ocuparon su mismo cargo (José Miguel Quiroga y Jorge Enrique González); que apreció equivocadamente el testimonio de José Humberto Contreras Prada, pues su declaración estaba dirigida a constatar que estuvo constantemente expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas; que, además, declaró sobre la ausencia de elementos de protección idóneos, que permitieran la disminución del riesgo (f.° 11 a 12, ib).
Radicación n.° 86554 SCLAJPT-10 V.00 15 IX. RÉPLICA Manifiesta, que la impugnación no demostró los errores de hecho del Colegiado, ni individualizó las pruebas sobre las cuáles soporta su acusación; que, sin embargo, las referidas, son documentos declarativos de terceros y testimonios, que no son prueba calificada en casación. X. CONSIDERACIONES El Tribunal fundó su decisión, desde lo jurídico, en: i) Que conforme al artículo 2° del Decreto 2090 de 2003, la exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas es considerada una actividad de alto riesgo. ii) Que quienes las desempeñaban, tiene derecho a que se les disminuya un año de la edad pensional por cada 60 semanas de cotización acreditadas con posterioridad a las mínimas requeridas, siempre y cuando el empleador haya cotizado, a partir de la vigencia del artículo 5° del Decreto 1281 de 1994, un 6 % adicional en el aporte a pensión y, desde el 28 de julio de 2003, según el Decreto 2090 del mimo año, el 10 %. iii) Que para tales fines, el trabajador tiene la carga de demostrar que estuvo expuesto al riesgo en el sitio específico de trabajo, lo que debe hacer a través de un criterio técnico y objetivo, según la sentencia CC C853-2013.
Radicación n.° 86554 SCLAJPT-10 V.00 16 iv) Que para que sea aplicable el Acuerdo 049 de 1990, es necesario que el afiliado sea beneficiario del régimen de transición y cuente con cotizaciones especiales por actividad de alto riego, antes de la entrada en vigencia del Decreto 2029 de 2003, es decir, el 6 de julio de 2003. En cuanto a lo fáctico – probatorio, planteó: i) Que estaba demostrado que el recurrente laboró en la Cristalería Peldar S. A. del 9 de noviembre de 1984 al 10 de agosto de 2014, ejecutando actividades de alto riesgo para la salud, únicamente del 10 de agosto de 2004 al 10 de enero de 2014. ii) Que su empleadora pagó cotización especial por ese periodo. iii) Que no se probó que entre el 9 de noviembre de 1984 y el 31 de julio de 2004, el señor García Ramírez haya estado expuesto a riesgo por sustancias cancerígenas en el lugar de prestación de servicio, en razón a que, del 9 de noviembre de 1984 al 1° de mayo de 1986, desempeñó labores varias, ejecutando actividades de aseo, limpieza y movimiento de materiales en el área de decoración de envases y, del 2 de mayo de 1986 al 31 de julio de 2004, desempeñó el cargo de selector varios, cumpliendo funciones relacionadas con la correcta selección y empaque de producción, en el área de envases.
Lo último porque: Radicación n.° 86554 SCLAJPT-10 V.00 17 a) El «Estudio ambiental de polvo de la empresa Peldar», realizado por el Instituto de Seguros Sociales (f.° 99 a 101, ib) y el «Estudio de materia prima utilizada en Peldar y su relación con la salud obrera en general y el cáncer en particular», elaborado por el grupo Guillermo Fergusson (f.° 87 a 97, ibidem), no prueban la exposición del riesgo en los sitios antes referidos. b) Tampoco lo hacen el «Estudio de polvo, ruido y temperaturas de la Cristalería Peldar» del Instituto de Higiene Ambiente y Salud (f.° 102 a 116, ib); el «Estudios de polvos», del Instituto de Higiene Ambiente y Salud (f.° 118 a 148, ibidem); el «Informe de Evaluaciones Ambientales de Material Particulado» de Suratep ARL (f.° 149 a 170, ib) y el «Informe de Evaluaciones Ambientales de Contaminantes Químicos — Material Particulado» de la última entidad (f.° 171 a 186, ibidem), pues a, pesar de que precisan la exposición a sustancias cancerígenas de los trabajadores de la empresa, no informaban acerca de las áreas de trabajo del citado señor. c) Por el contario, el informe de folios 149 a 170, ib, dio cuenta que «en el área de molduras envases, la concentración de material particulado existente no representa un riesgo para los trabajadores, según las concentraciones encontradas (folio 165)». d) El testigo José Humberto Contreras, afirmó que «la función en el área de selector de envases consistía en que se Radicación n.° 86554 SCLAJPT-10 V.00 18 sentaban frente a una mesa y una pantalla para revisar los defectos del envase». iv) Que el accionante no cumplió con las exigencias para ser beneficiario del régimen de transición, pues «para el 2° de junio de 1994», tenía 34 años y 10 años, 7 meses y 6 día de aportaciones, según la Resolución n.° SUB 84948 del 31 de mayo de 2017 (f.° 56 a 61, ibidem); que «no tenía cotizaciones especiales por actividades de alto riesgo, ni prestó servicios con exposición a dichos riesgos antes del 26 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003».
Finalmente señaló que el convocante demostró la edad pensional y la densidad de aportes para acceder a la pensión de vejez, el 28 de noviembre de 2018, pues contaba 62 años y 1557 semanas de aportes. Por su parte, el censor, en el primer ataque, dirigido por la vía directa, cuestionó: i) la apreciación que hizo el Juez de segunda instancia a la actividad de alto riesgo que desempeñó, la edad para acceder a la pensión especial, la densidad de cotizaciones y la permanente exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas.
Así mismo, disputó: ii) la falta de aplicación artículo 3° del Decreto 2090 de 2003, sin justificarla; iii) la exigencia de estudios técnicos para demostrar la referida exposición; iv) la imposición a su cargo de la carga probatoria; v) la falta de competencia para conceder la pensión de vejez, atendidas las Radicación n.° 86554 SCLAJPT-10 V.00 19 limitaciones del grado jurisdiccional y del principio de consonancia. Además, en el segundo cargo, dirigido por la vía indirecta, criticó el valor probatorio que dio el Tribunal a los estudios técnicos sobre la exposición a sustancias cancerígenas, puesto que: i) el de «polvo ruido y temperaturas realizado por el Instituto de Higiene Ambiente y Salud en septiembre de 1992, en la planta Cogua de CRISTALERÍA PELDAR tabla número 01», acredita la alta concentración de polvo en el área de envase; ii) el «[…] realizado por SURATEP en diciembre de 1996», informa sobre la existencia de material particulado en «áreas anexas donde el trabajador ejecuto su labor»; iii) el elaborado por «[…] el grupo GUILLERMO FERGGUSSON», analizó «los hornos de selección los cuales son horno a, b, c, d y unitario» y determinó la exposición a sustancias como sílice, dolomita, feldespato, asbesto, soda, caliza, barita, sulfato, nitrato, casco, arilon líquido, entre otras.
Agregó, que el testimonio de José Humberto Contreras Prada también informó acerca de su exposición y de la ausencia de elementos de protección en el desempeño de su labor. Por último, indicó que se ignoraron las calificaciones de dos trabajadores que ocuparon su cargo en la empresa (f.° 11 a 12, ib). Radicación n.° 86554 SCLAJPT-10 V.00 20 Se rememora lo anterior, porque de ello se desprende, que el recurrente omitió cuestionar en el aspecto jurídico, la exigencia jurisprudencial de la exposición directa a la sustancia peligrosa en el puesto de trabajo del afiliado, así como que, para que fuera aplicable el Acuerdo 049 de 1990, debía ser beneficiario del régimen de transición y contar con cotizaciones especiales por actividad de alto riesgo, antes de la entrada en vigencia del Decreto 2029 de 2003, es decir, el 6 de julio de 2003.
Igualmente, en el aspecto fáctico – probatorio, no combatió la apreciación que efectuó el Colegiado del «Estudio ambiental de polvo de la empresa Peldar», realizado por el ISS (f.° 99 a 101, ib), los «Estudios de polvos» del Instituto de Higiene Ambiente y Salud, de fecha diciembre de «1994» (f.° 118 a 148, ibidem) y el «Informe de Evaluaciones Ambientales de Contaminantes Químicos — Material Particulado» de Suratep (f.° 171 a 186, ibidem).
Lo anterior, en razón a que cuestionó de la segunda entidad, el informe del año 1992, obrante a folios 102 a 116, ib, y de la tercera, el documento obrante a folios 149 a 170, ibidem. Tampoco controvirtió la principal inferencia del Colegiado, en punto del «Informe de Evaluaciones Ambientales de Material Particulado» de Suratep ARL (acusado de haber sido erróneamente valorado), pues nada dijo en torno a la conclusión de folio 165, ibidem, según la cual «en el área de molduras envases, la concentración de Radicación n.° 86554 SCLAJPT-10 V.00 21 material particulado existente no representa un riesgo para los trabajadores, según las concentraciones encontradas».
Lo anterior es suficiente para no quebrar el segundo proveído, en cuanto tales argumentos son su genuino soporte y continúan protegidos por la presunción de legalidad y acierto que tienen las sentencias judiciales, conforme asiduamente lo recuerda la Corte, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL9159-2017 y CSJ SL5003-2019, acentuando que quien utiliza el recurso de casación laboral, tiene la responsabilidad ineludible de desquiciar todos los cimientos del fallo cuya desaparición del mundo jurídico pretende.
Lo último, con la precisión de que, en la vía indirecta, es carga forzosa de la censura atacar todas las valoraciones probatorias que cimentaban el fallo recurrido, como lo ha adoctrinado la Sala en la sentencia CSJ SL, 10 mar. 2000, rad. 13046, cuya regla se reitera en la CSJ SL5158-2018, en la que se explicó que «[…] si el fallo del Tribunal soporta sus razonamientos esenciales en diversos medios de prueba, compete al recurrente en casación atacar todos y cada uno de ellos».
Ahora, en cuanto al segundo criterio de desestimación de los cargos, advierte la Sala, como atrás se expresó, que no cumplen con las exigencias mínimas de proposición y sustentación del recurso extraordinario, por lo siguiente: Radicación n.° 86554 SCLAJPT-10 V.00 22 1. En el alcance de la impugnación, el censor solicita la casación y revocatoria de la sentencia impugnada, desconociendo que cuando sucede lo primero, el fallo deja de existir, por lo que no puede ocurrir lo segundo, según se explicó en la sentencia CSJ SL2367-2018.
Además, omite precisar la pretensión en sede de instancia respecto del primer fallo, pues alude a los pedimentos de la demanda. 2. En el primer ataque, dirigido por la vía jurídica, introduce cuestionamientos fácticos que le son ajenos, entremezclándose sendas de trasgresión legal incompatibles y excluyentes, como se ha explicado, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL15802-2017.
Así se dice, pues, como atrás se rememoró, cuestionó: […] la valoración realizada […] sobre la actividad de alto riesgo desempeñada […], la edad para acceder a la pensión especial de vejez, la densidad de cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales y COLPENSIONES, y la permanente exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas a que estuvo sometido […].
Y la apreciación sobre los «estudios realizados […] en las instalaciones de la empresa CRISTALERIA PELDAR S. A.». Finalmente criticó el fallo por trasgredir las restricciones decisorias conforme al conflicto planteado en las piezas procesales y la sentencia de primera instancia, invitando a la Corte a revisarlas nuevamente. 3. Además, en la demostración de ese ataque, increpó al Tribunal la falta de aplicación artículo 3° del Decreto 2090 Radicación n.° 86554 SCLAJPT-10 V.00 23 de 2003, que no corresponde a una modalidad de trasgresión legal.
No obstante, si se interpretara que se refería a la infracción directa, tampoco podría estimarse esa objeción, porque tal precepto fue fundamento jurídico de la sentencia, en razón a que el Colegiado no halló demostrados los presupuestos allí previstos para confirmar la pensión especial otorgada por el primer fallador, lo que devela que no se abstuvo de aplicar ese precepto, ni se rebeló contra él, ni lo ignoró. En la sentencia CSJ SL14093-2016, se dijo: Primeramente debe advertirse, que en este asunto no se presenta la infracción directa de la ley sustancial denunciada en el segundo cargo, a la cual se llega, cuando el sentenciador por ignorancia de la norma o por rebeldía contra la misma, no la aplica al asunto sometido a su consideración, por cuanto el art. 12 de la Ley 797 de 2003 respecto del cual se pregona dicha transgresión, fue precisamente, el precepto legal que llamó a operar el Tribunal para que rigiera el asunto a resolver, por ser la disposición en vigor para el momento del fallecimiento del asegurado, es más hizo alusión a su parágrafo primero, para decir que no era dable acogerlo porque no se reunían los presupuestos allí consagrados, lo que significa que sí lo aplicó pero en sentido negativo, al considerar que no se satisfacían las exigencias que aquel demandaba. 4.
Por otro lado, el segundo cargo carece de proposición jurídica, puesto que no contiene ningún precepto legal sustantivo de orden nacional, que contenga el derecho que reivindica el impugnante, como imperativamente lo exigen los artículos 87-1 y 90- 5 literal a) del CPTSS, omisión que da al traste con su estimación, habida cuenta que, por sustracción de materia, no tiene la Corporación referente Radicación n.° 86554 SCLAJPT-10 V.00 24 normativo para ejercer sus funciones de Juez de casación, relativa a confrontar el fallo cuestionado con la normativa que lo somete. 5.
Aunado a ello, a pesar de que el ataque se dirigió por la vía indirecta, el impugnante no cumplió con las exigencias mínimas de los ordinales 1º del artículo 87 y 5º literal b) del artículo 90 del CPTSS, explicadas, entre otras, en las sentencias CSJ SL4959-2016 y CSJ SL9162-2017, en las que se puntualizó que no basta con adjudicar ciertas falencias en la actividad de valoración probatoria del segundo juzgador, sino que se debe: i) individualizar los yerros fácticos; ii) adjudicar de forma clara el error de apreciación, esto es, que no se valoró una prueba que reposa en el trámite o que se contempló de manera equivocada, refiriéndose en primer lugar a las que tienen carácter de calificado y, de ser el caso, los demás medios de prueba; iii) confrontar mediante un razonamiento lógico lo que dedujo el fallador con lo que demuestra el medio de convicción y, iv) explicar de qué manera todo ello impactó la decisión recurrida.
Lo dicho, en razón a que el censor omitió el planteamiento de errores de hecho y no enjuició el contenido de las pruebas censuradas de ser erróneamente valoradas, con la conclusión que de ellas se extrajo en la sentencia recurrida. Finalmente, increpó la errónea apreciación de medios de prueba no hábiles en casación, como el testimonio de José Humberto Contreras Prada y los informes o estudios técnicos Radicación n.° 86554 SCLAJPT-10 V.00 25 de Suratep ARL, el grupo Guillermo Ferggusson y las calificaciones realizadas José Miguel Quiroga y Jorge Enrique González, documentos que, por ser declarativos de terceros, se asemejan a los primeros.
En relación con la acusación de los últimos dos medios de prueba, la jurisprudencia ha admitido su análisis, «sólo […] si previamente se demuestra el error manifiesto en alguna de las pruebas hábiles», conforme se indicó, respectivamente, entre muchas otras, en las sentencias CSJ SL5180-2020 y CSJ SL5068-2020 y CSJ SL3169-2018, que reitera la regla de la sentencia CSJ SL4514-2017, presupuesto que no se cumple en el caso, en razón a que no se hace referencia a otro medio de prueba.
Con todo, si en gracia de discusión se omitiera lo anterior y la Corte analizara los medios de prueba señalados de ser erróneamente valorados, tampoco hallaría probada de manera técnica, la exposición del recurrente a sustancias cancerígenas en su sitio de trabajo, entre el 9 de noviembre de 1984 y el 31 de julio de 2004. Lo dicho, porque como lo coligió la Corporación en la sentencia CSJ SL716-2021, en la que decidió un asunto similar al presente, de estos no se desprende conclusión en tal sentido, por lo siguiente: Según incontrovertida conclusión del Tribunal, el señor García Ramírez, al tenor de la documental de folio 85 a 86 del cuaderno principal, ejecutó: i) «labores viarias» entre el 9 Radicación n.° 86554 SCLAJPT-10 V.00 26 de noviembre de 1984 y el 1° de mayo de 1986, señalando inicialmente como lugar de prestación de servicio «cualquier área de la empresa», pero precisando a renglón seguido como sitio especifico de trabajo el «área de Decoración de Envases»; ii) «Selector Varios» desde el 02 de mayo de 1986 al 31 de julio de 2004, desarrollando su actividad en «el área de Selección Envases».
Ahora, en relación con tales sitios de empleo, el primer documento, esto es, el «Estudio de polvo ruido y temperaturas realizado por el Instituto de Higiene Ambiente y Salud», obrante a folio 102 a 116, ib., que tiene fecha de elaboración en septiembre de 1992, concluyó, en cuanto al estudio de polvo, lo siguiente: A.-Todo el personal que labora en planta Térmica, molinos Materias Primas y Planta de Arena, está expuesto a concentraciones de Polvos Silíceos (ver tabla No 3).
Sin embargo la exposición real diaria no es de 8 horas, esto se reduce significativamente en algunos casos a menos de la mitad de la jornada […] B.-Dado el alto contenido de Sílice libre (ver anexo de análisis de Sílice) (Si02) de los materiales que se manejan en los procesos de materias primas, trituración de caliza, planta de arena, alimentación de hornos, existe el riesgo de que el personal que labora en estos sitios pueda contraer una silicosis de tipo profesional.
C.-La protección respiratoria que algunos operadores utilizan, aunque ayuda a reducir la exposición, dadas las circunstancias es insuficiente y en consecuencia se requiere un control en la fuente de generación del polvo. D.-La generación de altas concentraciones de polvo se deben principalmente a los múltiples escapes en elevadores, ductos bandas transportadoras en el área de materias primas, molinos y planta de arena.
Otra causa importante de generación de polvo es la caída libre material desde bandas transportadoras a los sitios de almacenamiento. Radicación n.° 86554 SCLAJPT-10 V.00 27 E.-En el área de hornos, aun cuando la concentración sobrepasa el límite permisible, el tiempo de exposición de los operarios es muy bajo. F.-En molduras, la concentración de polvo de níquel es alta durante la aplicación de la soldadura, sin embargo, desde el punto de vista de la exposición promedia ocupacional, ésta no llega a cubrir la mitad de la jornada diaria.
De todas maneras, esta operación debe hacerse en cabina extractora y el operario debe usar respirador (f.° 114 a 115, ibidem). De donde se concluye, que este medio de prueba hace referencia a un análisis toxicológico de las instalaciones de la empleadora, una anualidad específica, esto es, 1992, en la que el recurrente prestó sus servicios como «Selector Varios», sin que en su contenido haga referencia alguna, de manera particular y específica, al «área de Selección Envases», donde desarrolló su trabajo, por lo que, contrario a lo dicho en el cargo, no demostraría que estuvo expuesto a las partículas evaluadas como cancerígenas.
El segundo medio de convicción al que se hace referencia en la demostración del cargo, es el «estudio realizado por SURATEP en diciembre de 1996», que obra a folios 149 a 170 del cuaderno principal. En relación con este documento hay que decir que, además de que su elaboración corresponde a la citada anualidad, definió como su objetivo: - Cuantificar las concentraciones de material particulado en las diferentes áreas de la plata de Cristalería Peldar Zipaquirá. - Comparar los resultados obtenidos con los Valores Límites Permisibles (TLV's) 1995 - 1996, que son aceptados en nuestro país mediante la resolución 2400 de 1979.
Estos TLV 's dependen Radicación n.° 86554 SCLAJPT-10 V.00 28 de la existencia o no de más del 1% de sílice libre tipo cuarzo en el material que se trabaja en. cada sección. - Determinar la existencia o no de riesgo para la salud de los trabajadores que laboran en las secciones evaluadas. - Presentar algunas acciones de mejoramiento que contribuyan a que la empresa controle este factor de riesgo.
Puntualizando como áreas seleccionadas para realizar las mediciones, las de «MATERIAS PRIMAS», «ALFARERÍA», «MOLDURAS Y ENVASE», «MOLDURAS Y CRISTALERÍA», «PLANTA DE ARENA» y «PLANTA TÉRMICA» (f.°152 a 170, ibidem), sin que se encontrara incluida «Decoración de envases» y «selección de envases», donde, se itera, ejecutó la labor el recurrente.
Ahora, si se interpretara que el señor García Ramírez prestó sus servicios en el de «Moledura y Envase» como lo entendió el Tribunal, a folio 163, ib (foliado con error en la sentencia como f.° 165), aparece reporte de que «las concentraciones del material particulado existente no representan un riesgo para los trabajadores, según las concentraciones encontradas».
Finalmente, el «estudio realizado por el grupo GUILLERMO FERGGUSSON», titulado «MATERIA PRIMA UTILIZADA EN PELDAR Y SU RELACIÓN CON LA SALUD OBRERA EN GENERAL Y EL CANCER EN PARTICULAR», visible a folios 87 a 97, ibidem, está calendado entre septiembre de 1991 y abril de 1992 e identificó la toxicidad de las materias primas usadas por Peldar S. A. en su proceso productivo y su incidencia en la salud de los trabajadores, en Radicación n.° 86554 SCLAJPT-10 V.00 29 las siguientes secciones: «Mina de arena», «Planta de arena», «Planta térmica», «Materias primas», «Alfarería», «Hornos».
Lo anterior, se confirma en su contenido, al denotar que para analizar los «DAÑOS EN LA SALUD», «seleccionó un grupo de trabajadores de las secciones de mina, planta de arena alfarería, hornos, molduras, decoración, espejos y formación (espejos, envases, cosméticos)» (f.° 94, ib), concluyendo, que: […] 4. Sobresalen los riesgos ocasionados por el empleo de materias primas altamente peligrosas, en un ambiente laboral que no ha sido diseñado para limitar la exposición de los trabajadores a dichas sustancias en los diferentes momentos de procesamientos. […] 6.
Sobre el grupo de trabajadores estudiado se evidencia la existencia de múltiples molestias y enfermedades que corresponden al panorama laboral descrito […]. Así las cosas, como lo coligió el Juez de la consulta, este medio de prueba tampoco acredita la exposición en los sitios donde el recurrente prestó el servicio, en el interregno temporal en que se efectuó la evaluación de salud en el trabajo en Cristalería Peldar S. A. Adicionalmente, como se indicó en la sentencia CSJ SL716-2021, las calificaciones de pérdida de capacidad laboral de José Miguel Quiroga (f.° 197 a 198, ib) y Jorge Enrique González Romero (f.° 207 a 211, ibidem), acreditan la «situación de salud que frente al caso particular y concreto Radicación n.° 86554 SCLAJPT-10 V.00 30 encontró la Junta Regional, no pudiéndose hacer extensiva al demandante», con la precisión de que […] el solo hecho de que una empresa este calificada con riesgo nivel IV o V, no conduce indefectiblemente a concluir que ello cobija a todos y cada uno de los empleados que en ella laboren» (CSJ SL3750-2020), pues una cosa son las reglas aplicables a la clasificación de una determinada empresa dentro de las clases de riesgo identificadas por el Sistema General de Riesgos Profesionales hoy Laborales, y otra es que un trabajador desarrolle efectivamente alguna de las labores que la ley califica como de alto riesgo, y que constituye el fundamento para acceder a la pensión especial de vejez, consagrada en los artículos 15 del Acuerdo del 049 de 1990, 1 y 2 del Decreto 1281 de 1994.
Así mismo, el testimonio cuestionado por ser erróneamente apreciado, es prueba no calificada y tampoco da cuenta de manera técnica y objetiva de la toxicidad en el lugar de trabajo del impugnante, pues nada dice en relación con ese tema, según se constata entre los min. 8´20 y 13´54 del CD de folio 294, ib. Por otro lado, tampoco encuentra la Sala que el Colegiado haya incurrido en una extralimitación en su ámbito decisorio, al reconocer a aquél el derecho a la pensión de vejez, toda vez que la Corte tiene adoctrinado, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL3209-2020 y CSJ SL3978-2020, que «[…] los jueces laborales tienen el deber de estudiar el derecho pensional conforme a las normas pertinentes aplicables al caso, al margen de los fundamentos jurídicos presentados en el juicio (CSJ SL17912-2016 y CSJ SL5514-2018)».
Finalmente, en el aspecto jurídico, tampoco prosperaría la acusación, pues aunque erró el Tribunal al exigir al Radicación n.° 86554 SCLAJPT-10 V.00 31 recurrente ser beneficiario del régimen de transición para aplicar el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1993, toda vez que, como se explicó en la sentencia CSJ SL1353-2019, dicha exigencia resultaba excesivo al tratarse de un régimen especial y diferente, esa normativa no resultaba aplicable al asunto, en razón a que el demandante debía acreditar 500 semanas de tiempo de servicio en actividad de alto riesgo para el 28 de julio de 2003, fecha en que entró a regir el artículo 6º del Decreto 2090 de 2003, las cuales, conforme a la conclusión fáctica del Colegiado, no demostró, pues sólo lo hizo en el periodo de 1° agosto de 2004 a 1° de enero de 2014.
En ese escenario, por lo inicialmente expuesto, los cargos son inestimables. Costas a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones cuatrocientos mil pesos ($4.400.000), que deberán incluirse en la liquidación de costas, en la forma que prevé el artículo 366 del CGP. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el tres (3) de abril de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que instauró HÉCTOR JULIO GARCÍA RAMÍREZ a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES.
Radicación n.° 86554 SCLAJPT-10 V.00 32 Costas como se indicó en la considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.