Radicación n.° 56669 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL1711-2018 Radicación n.° 56669 Acta 10 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de abril de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JESÚS ALBERTO GRANDA CADAVID contra la sentencia proferida por la Sala Séptima de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 29 de febrero de 2012, dentro del proceso adelantado contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – hoy COLPENSIONES.
AUTO En atención al memorial visible a folios 33 y 34 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones (art. 60 CGP).
ANTECEDENTES Jesús Alberto Granda Cadavid presentó demanda contra el Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), con el fin de que se condenara al pago del retroactivo originado por concepto de las mesadas pensionales causadas y dejadas de percibir desde el 1° de febrero de 2003 -siendo esta la fecha en que se reportó la novedad del retiro del Sistema-, hasta el 31 de agosto de 2006 –momento en el cual ingresó a la nómina de pensionados-.
De igual forma, solicitó el pago de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; indexación, costas y agencias en derecho. Como fundamento de sus pretensiones, en lo que interesa al recurso de casación, señaló que a través de Resolución n.° 04167 del 27 de marzo de 2006, el ISS le reconoció pensión de vejez en cuantía mensual de $1.117.554, la cual quedó en reserva hasta tanto fuera acreditada la renuncia al cargo que, como servidor público, venía desempeñando al servicio de Empresas Públicas de Medellín (EPM); que mediante Auto n.° 00421 del 4 de agosto de 2006, la entidad accionada resolvió ingresarlo a nómina de pensionados a partir de septiembre de 2006, pues encontró acreditada la desvinculación al servicio activo que venía ejerciendo en favor de su último empleador.
Sin embargo, su inconformidad estuvo fundamentada principalmente, en que el ISS debió otorgar el derecho incoado de forma retroactiva, a partir del momento en que se efectuó el reporte de la novedad de retiro del Sistema por parte del empleador, a saber, el 1° de febrero de 2003. Lo anterior, adujo, puesto que en virtud de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, el único requisito necesario para acceder al disfrute de la pensión es probar la desafiliación del Sistema, la cual se encontró plenamente acreditada.
La accionada se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó haber reconocido pensión de vejez al señor Granda Cadavid en el monto y a partir de la fecha señalada por el accionante, así como el acto de reconocimiento de la prestación que dejó en reserva, hasta tanto no se acreditara el retiro del servicio público.
No obstante, refirió que no era procedente el pago del retroactivo pretendido, puesto que el demandante, en su condición de servidor público, se encontraba en la obligación de dejar de laborar para EPM, como requisito fundamental para el disfrute de la pensión. Con lo cual, no era suficiente con reportar la novedad de retiro del Sistema, sino que además debía acreditar la renuncia al cargo que se encontraba desempeñando.
Por último, esgrimió que el hecho de percibir pensión y salario del erario público de forma simultánea, representaba un desmedro a la estabilidad financiera del Sistema. Así pues, concluyó que únicamente era posible recibir mensualmente sólo una de las dos asignaciones señaladas. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, compensación y buena fe.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 14 de diciembre de 2010, condenó a la entidad demandada al pago del retroactivo pensional incoado, así como de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en los siguientes términos: Primero: Se CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a reconocer y pagar al señor JESUS ALBERTO GRANDA CADAVID identificado con c.c. 8.255.364, la suma de CINCUENTA MILLONES SEISCIENTOS NUEVE MIL SEISCIENOS SETENTA Y OCHO PESOS M/L ($50.609.678), por retroactivo pensional causado entre el 01 de febrero de 2003 hasta el 31 de agosto de 2006.
Segundo: Se CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a reconocer y pagar al señor JESUS ALBERTO GRANDA CADAVID, intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sobre la suma objeto de condena, desde el 27 julio de 2006 hasta que efectivamente sea totalmente cancelada, con la tasa máxima moratoria certificada por el Dane al momento del pago, tal como se señaló en la parte motiva de esta sentencia. Tercero: De igual forma la entidad demandada deberá indexar las sumas adeudadas, tomando en cuenta para el efecto el valor del IPC certificado por el DANE entre la fecha de causación y el momento del pago. […] SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras apelación presentada por la parte demandada, la Sala Séptima de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de sentencia del 29 de febrero de 2012, revocó en su integridad la decisión proferida por el a quo y absolvió a la demandada de todas las pretensiones elevadas en su contra.
Para fundamentar su decisión, el Tribunal planteó como problema jurídico a resolver «establecer si pese a no haberse retirado del servicio, al señor Jesús Alberto Granda Cadavid le asiste derecho al retroactivo pensional a partir de febrero de 2003, fecha en la cual se registra su desafiliación al sistema general de pensiones, hasta el 31 de agosto de 2006, por cuanto a partir del 01 de septiembre de 2006 le fue reconocida pensión de vejez».
Frente a ello, estableció que, si bien se encuentra plenamente acreditado que el empleador reportó la novedad de retiro del demandante desde febrero de 2003, también se acreditó con suficiencia que el retiro efectivo del servicio como trabajador sólo procedió hasta el 1° de septiembre de 2006, fecha en la que presentó la renuncia a EPM e inmediatamente fue incluido en la nómina de pensionados.
Lo anterior, afirmó, se encuentra en concordancia con lo reseñado por esta Corporación, donde trayendo a colación jurisprudencia de esta Sala, aseveró que, si bien la causación del derecho pensional se origina con el cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicios, su disfrute se ocasiona sólo a partir de su retiro, a saber, la renuncia como trabajador de la entidad en donde se desempeñe como servidor público.
Por último, refirió que en concordancia con el artículo 8 de la Ley 71 de 1988, reglamentado por el Decreto 1073 de 2002, constituye requisito sine qua non acreditar el retiro definitivo del servicio para así poder disfrutar de la pensión que se hubiere causado. En tal sentido, concluyó que la pensión de vejez fue debidamente reconocida al demandante a partir del 1° de septiembre de 2006, pues fue sólo hasta ese momento en que se efectuó la renuncia y, por ende, el retiro material del servicio en su calidad de funcionario de la EPM.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte «CASE TOTALMENTE» la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, «CONFIRME» el fallo de primer grado y acceda a todas las pretensiones incoadas en la demanda inicial.
Con tal propósito formuló tres cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados. En tal sentido, serán resueltos de manera conjunta toda vez que persiguen el mismo fin y se fundan en similares disposiciones normativas. PRIMER CARGO Acusó la sentencia del Tribunal […] de violar indirectamente y por aplicación indebida, el artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, modificado por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, en relación con el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 del mismo año, en armonía con el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, como normas sustantivas (éstas últimas) que consagran el derecho que se pretende.
La violación de la norma procesal enunciada constituyó el medio para que se vulneraran las normas sustantivas referidas (violación de medio a fin). Señaló los siguientes errores evidentes de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que el contenido del recurso de apelación interpuesto por la demandada ISS, fue sustentado, puntualmente, en perspectiva que el demandante no estaba retirado del sistema general de pensiones. 2.
Dar por demostrado, sin estarlo, que el contenido del recurso de apelación cuestionó expresamente que la obligación de pagar una pensión por parte de una entidad de seguridad social, solo surge cuando el beneficiario de la misma se retira del servicio activo. 3. No dar por demostrado, estándolo, que el contenido del recurso de apelación interpuesto por la demandada ISS, en ningún momento cuestionó que la obligación de pagar una pensión por parte de una entidad de seguridad social solo surge cuando el beneficiario de la misma se retira del servicio activo.
Enlistó como prueba erróneamente apreciadas: 1. Escrito con el que se sustentó el recurso de apelación por parte del ISS, -obrante a folios 69 y 70 del expediente-. En la demostración del cargo, el censor acusó que no existía relación alguna entre el recurso de apelación presentado por la parte demandada y las consideraciones que dieron sustento al fallo del Tribunal, por cuanto afirmó que el disenso del ISS respecto de la sentencia de primera instancia, se basó en que el demandante no había cumplido con la desafiliación al Sistema General de Pensiones y no, como erróneamente fue entendido por el Tribunal, en que era necesaria la desvinculación del servicio activo como requisito indispensable para el disfrute de la pensión. Así las cosas, estableció el recurrente que el juez Colegiado entró a resolver una situación que no fue materia concreta y específica del recurso de apelación. Ahora bien, argumentó que de haber el ad quem entendido correctamente el recurso presentado, la sentencia habría sido confirmatoria en el sentido de condenar al ISS al reconocimiento de todas las pretensiones elevadas en su contra, pues tal y como se encontró acreditado dentro del expediente, la desafiliación del señor Granda Cadavid se produjo en el mes de septiembre de 2003, siendo esta la fecha en la cual se constituyó el derecho al disfrute de la pensión. Finalmente, precisó que tal vulneración sobre la disposición adjetiva de que trata el artículo 66A del CPTSS, condujo a su vez a la transgresión del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, pues dicha norma es enfática en prever que, para percibir las mesadas pensionales, se requiere la desafiliación al régimen de pensiones, sin que sea necesaria la desvinculación del servicio activo.
SEGUNDO CARGO Denunció la sentencia de segunda instancia «por violar directamente, por infracción directa, el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 del mismo año, en relación con el inciso 2° del artículo 31 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el artículo 128 de la Constitución Política; lo que lo condujo a la aplicación indebida del artículo 8 de la Ley 71 de 1988».
El recurrente reprochó el alcance que le dio el Tribunal al artículo 8 de la Ley 71 de 1988, pues a su parecer, esta no es la normatividad que regulaba el sub examine, siendo únicamente aplicable el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, teniendo en cuenta que para el momento en que se causó el derecho pensional, esta última era la disposición legal vigente por remisión expresa del artículo 31 de la Ley 100 de 1993.
Con lo cual, afirmó el casacionista que de haberse aplicado la norma que reglaba la situación en particular, se habría concluido que el requisito esencial para disfrutar de la pensión es la desafiliación al Sistema, sin que tenga incidencia alguna que el señor Granda Cadavid hubiera continuado laborando. Por otra parte, en cuanto al argumento de la doble asignación por parte del tesoro público, en cuanto ejerció la condición de servidor público y pensionado del ISS, el recurso de alzada refirió: El hecho de que la demandante hubiere laborado para una entidad pública en calidad de trabajadora oficial y que su pensión se hubiere reconocido por ISS, en virtud del régimen de transición, en nada incide en la aplicación del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, a propósito del disfrute de la pensión a partir del retiro del sistema de pensiones, sin que sea necesario, para tal disfrute, el retiro del servicio activo, pues no se presenta ninguna doble asignación del tesoro público, pues por cierto que las pensiones que paga el ISS, no provienen del tesoro público, sea el trabajador particular u oficial, toda vez que las cotizaciones que recibe el ISS de una entidad oficial, si bien provienen del Tesoro, constituyen un patrimonio de afectación parafiscal, por estar destinados exclusivamente a engrosar el fondo común para el pago de las pensiones conforme a la ley.
En consecuencia, afirmó que no existe ningún impedimento para que el señor Granda Cadavid hubiera continuado laborando y recibiendo remuneración por parte de la EPM y, al mismo tiempo, percibiendo la mesada pensional a la que hubiera tenido derecho desde septiembre de 2003. TERCER CARGO Refirió a la sentencia de violar « directamente, por interpretación errónea, el artículo 8 de la Ley 71 de 1988, lo que condujo a su vez a la infracción directa del artículo 9 del Decreto 1160 de 1989; en relación con el artículo 128 de la Constitución Política».
En la demostración del cargo, el censor acusó que no era necesario el retiro del servicio para gozar de la pensión que se encontraba a cargo del ISS, de conformidad con el artículo 8 de la Ley 71 de 1988, puesto que en ningún momento se puede considerar que hubiera una doble asignación del tesoro público que perjudicara la sostenibilidad del Sistema.
Con lo cual, sostuvo que la única forma en la que es necesario el retiro del servicio activo para el disfrute de la prestación pensional, es en aquellos escenarios en los que se pretende una doble asignación de recursos públicos. Por lo tanto, se sirvió concluir lo siguiente: En tal orden de ideas, en un entendimiento natural y teleológico de las normas aludidas, fluye evidente que la necesidad del retiro del servicio activo para efectos de disfrutar del pago de la pensión, solo se exige cuando la pensión sea reconocida directamente por la entidad pública en la cual laboraba el trabajador, pues, en tal caso, sí se presentaría una doble asignación del tesoro público en términos del artículo 128 de la Constitución. Pero, no es exigible el retiro del servicio activo, cuando previamente ha existido desafiliación al sistema de pensiones y cuando la misma la reconoce el ISS, pues los recursos con que reconoce la pensión, no provienen del tesoro público.
RÉPLICA Se fundamentó la oposición, por una parte, en argumentar que el primer y segundo cargo presentan errores insuperables de técnica, los cuales comprometen la viabilidad en su estudio de fondo. Lo anterior, por cuanto parten de supuestos fácticos equivocados, pues la sustentación del recurso de apelación si versó respecto a lo atinente al retiro del servicio o del Sistema General de Pensiones como requisito indispensable para el disfrute de la pensión. Además, porque la modalidad escogida para fundamentar el segundo cargo estuvo indebidamente seleccionada, pues al haber basado el Tribunal sus consideraciones en el precedente jurisprudencial de esta Corporación, debió haber sido atacada la sentencia por interpretación errónea y no por aplicación indebida.
Por otra parte, mencionó la oposición que no le asiste razón al recurrente en cuanto a la demostración del tercer cargo presentado, pues el Tribunal realizó una correcta lectura tanto del artículo 8 de la Ley 71 de 1988, así como de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 y 2 del Decreto 2709 de 1994, pues en todos ellos se esgrime indistintamente que «el retiro del afiliado del sub sistema de pensiones o del servicio activo es un requisito para el disfrute de la pensión de vejez».
CONSIDERACIONES No le asiste razón a la oposición cuando acusa los cargos presentados de adolecer de sendos errores de técnica que comprometen su estudio, pues tanto la proposición jurídica como la demostración que sirvieron de sustento para cada uno de ellos, estuvieron cimentados en evidenciar tanto la violación de las disposiciones sustantivas y adjetivas sobre las cuales el juez de segundo grado erigió su fallo, así como de atacar los fundamentos jurídicos que conformaron la ratio decidendi de la referida providencia. En ese orden de ideas, se procede a efectuar un análisis de fondo de los mismos.
Ahora bien, a pesar de que todos los cargos difieren en las vías escogidas para cimentar su ataque, del análisis de los mismos se encuentra que el recurrente está de acuerdo con los siguientes supuestos fácticos: (i) que el señor Granda Cadavid laboró para su último empleador (EPM), bajo la condición de servidor público; (ii) que dicha entidad reportó la novedad de retiro del Sistema de Pensiones a partir del ciclo correspondiente a febrero de 2003;
(iii) que el ISS en la Resolución n.° 04167 del 27 de marzo de 2006, le reconoció pensión de vejez en cuantía mensual de $1.117.554, la cual quedó en reserva hasta tanto no fuera acreditada la renuncia al cargo que venía desempeñando para EPM; y (iv) que el señor fue desvinculado el 30 de agosto de 2006, por lo que inmediatamente fue incluido en la nómina de pensionados a partir del 1° de septiembre del mismo año. A partir de lo anterior, esta Corporación evidencia que el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si el demandante, dada su calidad de trabajador oficial, le asiste el derecho al pago de la pensión a partir de la fecha en que su empleador reportó la novedad de retiro del Sistema de Pensiones (septiembre de 2003), a pesar de haber continuado laborando, o por el contrario, si el disfrute de la prestación se ocasionó sólo a partir de la renuncia o retiro del servicio activo como trabajador vinculado a EPM (30 de agosto de 2006).
En tal sentido, se advierte que a través de providencia SL10138-2015, se resolvió un caso de similares contornos donde coincidieron el ISS como parte demandada y EPM como última entidad empleadora del accionante, derivando como conclusión que el afiliado, al estar ejerciendo el carácter de servidor público, debía efectuar su renuncia al cargo que venía desempeñando, en aras de poder hacer efectivo el disfrute de la pensión de vejez que le fue reconocida por el ISS.
“A partir de la senda de ataque que seleccionó la censura en sus 3 cargos, pueden considerarse a salvo de la impugnación: (i) A la demandante le fue reconocida pensión de vejez por el Instituto, mediante Resolución 021400 de 19 de septiembre de 2006, desde el 28 de abril de 2007; (ii) El pago de dicha pensión quedó en suspenso, hasta tanto la afiliada acreditara su retiro del servicio, y comenzó a devengar mesadas desde el 28 de abril de 2007 y (iii) a partir del mes de febrero de 2003, la actora fue desafiliada del sistema de seguridad social en pensiones.
No obstante que el Tribunal se equivocó al edificar el fallo sobre jurisprudencia ya superada por esta Sala, por ejemplo, en sentencias CSJ SL, 20 de octubre de 2009, rad. 35605, y CSJ SL, 7 feb. 2012, rad. 39206, aunque fundado el cargo no deviene próspero, puesto que la Sala encontraría que conforme con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, no es viable percibir simultáneamente ingresos a título de salario y pensión, sino que la persona que se encuentre ante esa disyuntiva debe optar por uno de los derechos, en la medida en que debe prevalecer la racionalización del gasto público.
En efecto, luego de una retrospectiva histórica por la legislación relativa al problema jurídico que se debate, expuso la Sala, en sentencia CSJ SL, 23 marzo 2011, rad. 37959: «Sin embargo, la jurisprudencia definió el asunto al dejar evidenciado que ya el Estado no aportaba dineros para conformar el fondo de pensiones administrado por el Instituto, por lo que las compatibilidades se abrieron paso.
Así, en fallo pronunciado el 12 de septiembre de 2006, rad. 28257, reiterado en el de 23 de abril de 2007, rad. 27435, se dijo: (…). Lo cual se consolida al disponer la Ley 797 de 2003, en su artículo 2°, que modificó al artículo 13 de la Ley 100 de 1993 que: "m) Los recursos del Sistema General de Pensiones están destinados exclusivamente a dicho sistema y no pertenecen a la Nación, ni a las entidades que los administran".
Así pues, cuando la Ley 71 de 1988 (anterior a la Carta de 1991) en cuyo artículo 2° se dice que la pensión (de jubilación por aportes) solo puede ser disfrutada desde la fecha en que el beneficiario se haya retirado definitivamente del servicio, siempre y cuando éste fuere necesario (frase alusiva a los casos exceptuados) y el artículo 2º del Decreto 2709 de diciembre 13 de 1994, al disponer, respecto de la efectividad y pago de dicha pensión que “…para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio”…, y para los demás trabajadores se requeriría “la desafiliación de los seguros de invalidez, vejez o muerte y accidente de trabajo y enfermedad profesional, salvo las excepciones previstas en la ley”, ha de entenderse que desarrollaban tanto la prohibición constitucional del artículo 64 de la Carta de 1886, la una, como la del 128 de la Carta de 1991, el otro, en cuanto a servidores públicos se refiere.
Pero, como ha quedado determinado que los dineros con los que el ISS sufraga las pensiones que dispensa no provienen, en realidad, del Tesoro Público, la prohibición constitucional actual, como la de las normas de menor jerarquía que la implementan, carece de aplicabilidad en lo que a la exigencia de retiro del servicio concierne, para efectos de poder hacer efectivo el disfrute de la pensión de jubilación por aportes o del resto de pensiones, cuando sean otorgadas por el ISS.
Como, obviamente, tampoco será aplicable, valga la oportunidad para asentarlo, en tratándose de pensiones otorgadas por las administradoras de fondos de pensiones privados, en donde los dineros de las cuentas tampoco son de naturaleza pública. Por otra parte, es de recordar el tenor del artículo 150 de la Ley 100 de 1993: “Reliquidación del monto de la pensión para funcionarios y empleados públicos.
Los funcionarios y empleados públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo tendrán derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución. "Parágrafo. No podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el sólo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso." Contenido que acredita que el retiro del cargo no se presenta ya como una obligación para el disfrute de la pensión reconocida.
Por tanto, así como la jurisprudencia ha determinado la compatibilidad de la percepción simultánea de una pensión sufragada con dineros estatales con una otorgada por el ISS, así también podría considerarse que resultaría compatible la de un salario de empleado público (caso de la actora) con la pensión de vejez del ISS a la que tenga derecho por haber cumplido los requisitos de tiempo y edad, sin requerirse el retiro del servicio, para su disfrute, por esta sola circunstancia, ya que no se estaría en presencia de la percepción de dos asignaciones provenientes del Tesoro Público, ni del ejercicio simultáneo de más de un empleo estatal, pues quien tiene la calidad de pensionado del ISS (administrador de fondo de pensiones) no ostenta carácter de servidor público, aunque los aportes pensionales hubiesen provenido de dineros oficiales.
De allí que, ciertamente, quepa razón a la censura en sus razonamientos respecto de la aplicabilidad al caso de las dos normas en que el ad quem cimentó su decisión. Mas, como se advirtió, y como es sabido, la acreditación de la fundamentación de un cargo en el recurso extraordinario no implica, de por sí, que el sentido de la decisión que tuviese que asumir el tribunal de casación sea contrario al del ad quem.
Que es lo que acontece en el presente caso, pues si bien, la pensión de vejez que el ISS dispensó a la actora no tiene carácter de asignación proveniente del Tesoro Público, su carácter de servidora pública en la Universidad de Antioquia la situaban dentro de la égida de la Ley 344 de 1996, diseñada para la racionalización del gasto público, expedida el 27 de diciembre de 1996, publicada en el Diario Oficial No. 42.951.
Dicha ley, en su artículo 19, dispuso: “Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones.” Esa preceptiva fue concebida, como un instrumento que, precisamente, evite la posibilidad de la simultánea percepción de asignación salarial y de asignación pensional por parte de los servidores públicos con derecho a pensión, ya que entroniza es una personal opción respecto de cualquiera de los dos derechos, para actuar como amortiguador económico.
De esa manera, si se opta por el continuar con la vinculación laboral, el fondo de pensiones respectivo no resultará afectado con el egreso de la mesada y contará con ese dinero para todos los efectos legales, en especial con lo relativo a las funciones solidarias; y, si se selecciona la opción pensional, se liberará un destino público que permitirá el acceso al mismo de otra persona, sin que el Estado tenga que crear un nuevo cargo para proveerla de empleo, todo lo cual se adecua al objetivo racionalizador de la ley.
Valga señalar que a los docentes universitarios se les otorgó la prerrogativa de poder continuar en sus labores por diez años más, para efectos de aprovechar sus conocimientos y, de paso, despresurizar al fondo pensional de esa acreencia laboral por el mismo lapso. Es de advertir que la preceptiva en mención fue sometida a control constitucional y, mediante la sentencia C – 584 de 1997 se avaló su exequibilidad, sin condicionamiento alguno. Por manera que, como para hacer efectivo el goce de la pensión que le fue reconocida por el ISS, debía producirse el retiro de su cargo, el Instituto actuó conforme a derecho al supeditar el pago a la desvinculación laboral».” Así las cosas, encuentra esta Sala que el hecho de supeditar el pago de la pensión al retiro del servicio activo, constituía un instrumento de amortiguador económico, el cual garantizaba, por una parte, que no se vieran afectadas las funciones solidarias ejercidas por el fondo de pensiones al momento de pagar las mesadas pensionales y, por otra parte, lo relativo al acceso al empleo público de otras personas que puedan ingresar al cargo que venía desempeñado quien pudiere constituirse como pensionado.
Por lo cual, dicha discusión es dirimida por argumentos independientes a considerar que la asignación salarial y la mesada pensional correspondan a pagos provenientes del Tesoro Público. En consecuencia, no se encontró demostrado el error ostensible del ad quem, pues la exigencia de la renuncia al servicio activo que venía ejerciendo para EPM y su posterior retiro del sistema, constituyen según el criterio de esta Sala, exigencias necesarias para el goce de la pensión de vejez reconocida por el ISS.
Por lo anterior, los cargos en los términos en que fueron presentados no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente, pues su recurso no salió avante y fue replicado. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso.
I. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el veintinueve (29) de febrero de dos mil doce (2012) por Sala Séptima de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral promovido por JESÚS ALBERTO GRANDA CADAVID contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – hoy COLPENSIONES.
Costas como se dispuso en la parte normativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 19 SCLAJPT-10 V.00