CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 49636 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente SL1711-2015 Radicación n. °49636 Acta 004 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de febrero de dos mil quince (2015). AUTO En atención a la petición elevada conjuntamente, tanto por el Vicepresidente Jurídico y Secretario General de la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones”, como por el Director Jurídico Nacional del Instituto de Seguros Sociales, téngase como sucesora procesal del extinto Instituto a dicha Administradora, en los términos del artículo 60 del C.P.C., aplicable a los procesos laborales y de la Seguridad Social, por expresa remisión del artículo 145 del C.P.L. y la S.S. Acéptase la renuncia del poder presentada por el abogado Orlando Becerra Gutiérrez, con T.P. No.60.784 del C.S. de la J., como apoderado del Instituto de Seguros Sociales.

Por Secretaría, comuníquese al poderdante y a Colpensiones de la presente renuncia, en los términos del artículo 69 del C. P. C. SENTENCIA Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el señor RAMÓN IGNACIO NIÑO MARTÍNEZ, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cali – Sala de Descongestión- el 28 de septiembre de 2010, en el proceso promovido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Oralidad de Cali, el actor demandó al ISS para que fuera condenado a «RELIQUIDAR la mesada pensional … teniendo en cuenta para ello el salario devengado en el último año de servicios, con fundamento en la Ley 33/85, norma aplicable por ser beneficiario del régimen de transición y se INDEXE LA BASE DE LIQUIDACIÓN, desde el 27 de julio de 1999 al 17 de septiembre de 2003», y se ordenara el reajuste pensional desde el 17 de septiembre de 2003 hasta la fecha, más los intereses de mora.

Fundamentó sus pretensiones en que mediante Resolución No. 12192 del 16 de agosto de 2007, el ISS le reconoció pensión de jubilación a partir de 17 de septiembre de 2003, en cuantía inicial de $ 2.250.600, con fundamento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por ser beneficiario del régimen de transición, teniendo en cuenta para la liquidación de ésta 1.105 semanas cotizadas como servidor público, un IBL de $3.000.800, y una tasa de reemplazo del 75%; que se retiró del servicio público el 26 de julio de 1999; que no hizo aportes al Sistema General de Pensiones entre el 27 de julio de 1999 y 17 de septiembre de 2003; «que el monto de la pensión de jubilación obtenida con las cotizaciones efectuadas hasta el 26 de julio de 1999 y que se reconoció a partir del 17 de septiembre de 2003…se encuentra afectada por el fenómeno de la devaluación de la moneda… al tomarse ese mismo valor para reconocer la pensión a partir del 17 de septiembre de 2003», y que efectuó la reclamación administrativa sin obtener respuesta alguna.

La entidad demandada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó que el reconocimiento de la pensión de jubilación en calidad de empleado público al actor en cuantía de $2.250.600, se hizo con fundamento en la Ley 33 de 1985, por ser beneficiario del régimen del transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta para su liquidación el número de semanas cotizadas, el ingreso base de liquidación y porcentaje indicados en la resolución de reconocimiento; admitió también la fecha de retiro del sistema y la ausencia de aportes desde la misma hasta la fecha en que cumplió la edad mínima para acceder a la pensión. Propuso en su defensa las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 21 de enero de 2010, y con ella el Juzgado decidió: Primero: Condenar como en efecto se hace al I.S.S…, a reconocer y pagar al señor Ramón Ignacio Niño Martínez por concepto de reliquidación de su mesada pensional, hasta el mes de enero de 2010, la suma de $84.979.771.15. Parágrafo: Ordenar a la entidad demandada que en lo sucesivo continúe pagando al demandante las mesadas pensionales de acuerdo al reajuste dispuesto en esta providencia. Segundo: Absolver al I.S.S. de las demás pretensiones formuladas en su contra.”, y dejó a cargo de la demandada las costas.

Para arribar a dicha decisión el a quo tomó en consideración el ingreso base de liquidación establecido por el ISS para liquidar la pensión, es decir, la suma de $3.000.800, a la que aplicó la fórmula de indexación tradicional establecida por esta Corporación y empleando como IPC/I, 55.77 e IPC/F, 75.56, que se encontraban vigentes para los meses de julio de 1999 y septiembre de 2003, determinó un IBL actualizado en la suma de $4.049.492.69, cuyo 75% como tasa de reemplazo le dio un resultado de $3.037.119.52, que fijó como el monto de la primera mesada pensional.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada, el proceso subió al Tribunal Superior de Cali, Corporación que mediante la sentencia recurrida revocó la sentencia de primer grado, para en su lugar absolver al Instituto de Seguros Sociales de las pretensiones formuladas en su contra, dejando a cargo de la actora las costas de la alzada.

El Tribunal estableció como problema jurídico, el determinar si el a quo había errado en la valoración probatoria «al no tener en cuenta si efectivamente la primera había sido indexada…». Sobre el particular, hizo una relación con los aportes de «toda la vida laboral» del actor desde el 15/07/77 hasta el 1° de noviembre 1999, y otra con el «promedio de los últimos años», desde el 1° de enero de 1990 hasta el 1° de noviembre de 1999 y después de transcribir en extenso la sentencia CSJ SL, 19 feb.2008, rad. 30553, precisó que “efectivamente al dividir el número de días entre el valor de los días por el ingreso base de liquidación da un resultado de $3.000.800, razón más que suficiente para inferir que efectivamente el juez de primera instancia incurrió en un error de apreciación, toda vez que al momento de hacerse la respectiva liquidación, no tuvo en cuenta que dicho valor ya se encontraba indexado», por lo que «para sacar el IBL del actor se debió tener en cuenta el promedio del último año de salarios es decir;

Año 1999 salario $1734.040 X 10 = 19.074.440 Año 1998 salario $4.076.040 x 1 = $4.076.040 Año 1998 salario $2.538.243.x1 = $2.538.243 Total salario Devengado último año: $23.955.163 IBL = $1.996.263 Fórmula para indexación: VH x IPC Final = VA IPC Inicial De donde VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. $1.996.263 x 75,26. = 2.697.947 55.77 Por último el IBL indexado deberá multiplicarse por el 75% de acuerdo a lo expuesto en la ley 33 de 1985 ($ 2.697.947 x 75% = $2.023.460).

Concluyó que la diferencia entre la liquidación realizada por el I.S.S y la practicada por esa Sala, obedecía a que el ente de seguridad social la había elaborado como si el actor hubiese continuando cotizando hasta el momento de adquirir el derecho a la pensión de jubilación, desconociendo que solo había cotizado hasta el cumplimiento del requisito de tiempo, -27 de julio de 1999-; empero, advirtió que como el valor de la liquidación realizada por la demandada, resultaba más favorable para el actor, sería esa la que debía tenerse en cuenta para efectos de la pensión reconocida.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de « CONDENE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a indexar el ingreso base de liquidación de la pensión entre julio de 1999 y septiembre de 2003 y como consecuencia de ello, se paguen las diferencias pensionales que surjan, tal y como se ordenó en la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Oralidad de Cali»-.

Con tal propósito formula un cargo, replicado oportunamente, que se estudiará enseguida. VI. CARGO ÚNICO Acusa la « VIOLACIÓN DE LA LEY SUSTANCIAL POR VIA DIRECTA» por « INTERPRETACIÓN ERRÓNEA » de los preceptos: «Constitucionales: artículos13 48 y 53. Legales: artículo 8 de la Ley 153 de 1887; Artículo 1 de la Ley 33 de 1985, artículo 36 de la Ley 100/1993.

Jurisprudenciales: SENTENCIA 39097 DEL 4 DE NOVIEMBRE DE 2009, SENTENCIA 29020 (sic) DEL 31 DE 2007 Y SENTENCIA 34069 DEL 28 DE MAYO DE 2008, PROFERIDAS POR LA H. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA –SALA DE CASACION LABORAL ». (Sic).

4.2. ALCANCE DEL CARGO ÚNICO El Tribunal incurrió en los siguientes yerros: a. No dar por demostrado estándolo que mi poderdante, señor RAMON IGNACIO NIÑO MARTÍNEZ, tiene derecho a que la entidad demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, indexe o lleve a valores de septiembre de 2003 (fecha en la que cumplió la edad), el salario base de liquidación obtenido para el año 1999, que fue de TRES MILLONES OCHOCIENTOS PESOS ($3.000.800). b. No dar por demostrado estándolo que mi mandante tiene derecho a que se indexe la primera mesada pensional y, a partir de esa indexación se liquide la pensión de jubilación, desde la fecha en la cual cumplió el requisito de edad, EL 17 DE SEPTIEMBRE DE 2003. c. No dar por demostrado estándolo, que a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991, debe indexase la primera (sic) de las pensiones en aras de garantizar que la mismas mantenga su poder adquisitivo constante. d. No dar por demostrado estándolo que, el fenómeno económico de la inflación, afecta el poder adquisitivo de las pensiones legales, razón por la cual, su ingreso base de liquidación debe ser indexado a la fecha de adquisición del derecho el 17 de septiembre de 2003.

4.3. DEMOSTRACION DEL CARGO En aras de realizar una adecuada sustentación del cargo de casación formulado, me permito hacer claridad sobre la situación objeto de debate en el presente proceso: Mi poderdante, señor RAMÓN IGNACIO NIÑO MARTÍNEZ, nació el 17 de septiembre de1948 y cotizó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES un total de 1105 semanas hasta el 26 de julio de 1999, cuando se retiró del sistema de seguridad social en pensiones.

Al cumplir 55 años de edad, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES mediante resolución 12192 del 16 de agosto de 2007, le reconoció pensión de jubilación al señor RAMÓN IGNACIO NIÑO MARTÍNEZ (sic) partir del 17 de septiembre de 2003, fecha en la que este (sic) cumplió los 55 años de edad.- Para el reconocimiento de dicha pensión se tuvo en cuenta el artículo 36 de la Ley 100/1993, bajo cuya vigencia cumplió los requisitos, siendo beneficiario del régimen de transición y dada su calidad de servidor público se le aplicó igualmente la ley 33/85, por cumplir los requisitos que dicha disposición señala, 20 años de servicio en el sector oficial y 55 años de edad, norma a la que se acudió por ser aplicable a su caso en virtud del régimen de transición. El IBL obtenido por el ISS para otorgar la pensión fue de $3.000.800, al que se le aplicó el 75% arrojando como resultado la suma de $2.2250.600.oo (sic) que corresponde a la mesada pensional reconocida y pagada a favor de mi representado (sic) partir del 17 de septiembre de 2003.

Mi poderdante RAMÓN IGNACIO NIÑO MARTÍNEZ se retiró del servicio como servidor público del Departamento del Valle el 26 de julio de 1999, fecha desde cuando dejó de cotizar, adquiriendo el derecho a la pensión de jubilación el 17 de septiembre de 2003, cuando cumplió los 55 años de edad, dejando de cotizar por el periodo comprendido entre el 27 de julio de 1999 y hasta cuando se me otorgó la pensión de jubilación, el 17 de septiembre de 2003.

El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES no actualizó o indexó el IBL obtenido a julio de 1999, cuando el acto (sic) se retiró del sistema y la fecha de causación del derecho pensional en septiembre de 2003, afectándose el monto obtenido como mesada pensional por el fenómeno de la devaluación de la moneda Colombiana, la que debe tenerse en cuenta para los efectos de reconocer la pensión del demandante.

El señor Juez Quince Laboral del Circuito de oralidad de Cali, así lo ordenó y dispuso la indexación del ingreso base de cotización de la mesada de la mesada pensional del señor Niño Martínez, para lo cual tuvo fundamento entre otros, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral-

4.4. LA SENTENCIA DEL AD QUEM A pesar de que el fallo de primera instancia, despachó favorablemente las pretensiones formuladas en la demanda, el Tribunal Superior de Cali – Sala Laboral de Descongestión Laboral- REVOCÓ dicha decisión y absolvió al ISS de todas las pretensiones de la demanda. El AD QUEM, en su fallo, efectúa la liquidación del promedio de los últimos años para determinar el IBL y concluye que ese promedio es De (sic) $8.899.501.252,12 que corresponde al acumulado de lo cotizado por afiliación a noviembre de 1999 y luego arguye: «En atención a lo anterior; esta Sala determina que efectivamente, al dividir el número de días entre el valor de los días por el ingreso base de liquidación da un resultado de $3.000.800, razón más que suficiente para inferir que efectivamente el juez de primera instancia incurrió en un error de apreciación, toda vez que al momento de hacerse la respectiva liquidación, no tuvo en cuenta que dicho valor ya se encontraba indexado».

Como se puede observar, la discusión jurídica no versa sobre la indexación o no del IBL hasta julio de 1999, cuando el actor se retira del sistema y efectúa la última cotización; el meollo del asunto estriba en la indexación del salario base de liquidación entre esa fecha y la del cumplimiento de la edad en septiembre de 2003; en ese sentido se demuestra el desatino del Juez de Segunda Instancia.

4.5. VIOLACION DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL POR INTERPRETACIÓN ERRONEA DE LOS PRECEPTOS CONSTITUCIONALES, LEGALES Y JURISPRUNDENCIALES ENUNCIADOS EN EL CARGO. El ad quem al sustentar su decisión, en relación con el tema objeto de apelación por la parte “actora” (sic), concluye afirmando que el A QUO, incurrió en un error de apreciación, puesto que no tuvo en cuenta al momento de efectuar la liquidación que esta ya se encontraba indexada, sin comprender que el problema jurídico planteado, no era la indexación del IBL para noviembre de 1999, fecha de retiro del sistema del demandante, sino que este IBL no se indexó desde aquella fecha y la de cumplimiento del requisito de edad en septiembre de 2003.

Sostiene que con la expedición de la Ley 100 de 1993 se empezó a desarrollar a plenitud los preceptos constitucionales 48 y 53, en el sentido de garantizar que las pensiones deben reajustarse periódicamente en aras de contrarrestar los efectos propios del fenómeno económico de la inflación que tanto afecta a nuestra economía; entendiéndose que dicho reajuste periódico no solamente debe entenderse en relación con la mesada pensional ya calculada, sino también frente al salario base de liquidación de conformidad como lo establece los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993.

Obsérvese que en el recurso de apelación presentado por la apoderada del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia de primera instancia, RECONOCE que no indexó el IBL que debe pagarse la suma de $ 34.989.557 y no la ordenada por el ISS. En este orden de ideas, los preceptos constitucionales y legales y (sic) fueron violados por el juez de (sic) AD QUEM por interpretación errónea.

VII. LA RÉPLICA En síntesis, afirma que el ad quem no incurrió en los yerros que se le atribuye la censura, puesto que la decisión se ajustó a la evidencia probatoria allegada al expediente y a la acertada interpretación de las normas que gobiernan el caso, apoyado además en la jurisprudencia de esta Sala de Casación. Y que en todo caso en la demanda de casación no se demostraba con acierto en que habían consistido los presuntos errores cometidos por el Tribunal..

VIII. CONSIDERACIONES Son hechos incontrovertidos la calidad de empleado público del actor en la Unidad de Saneamiento de la Gobernación del Valle del Cauca, la desafiliación del sistema el 26 de julio de 1999, la condición de beneficiario del régimen de transición, y el reconocimiento de la pensión de jubilación a partir del 17 de septiembre de 2003 (cuando cumplió 55 años de edad), con fundamento en 1.105 semanas y un ingreso base de liquidación de $3.000.800.

Sentado lo anterior, debe precisar la Corte que aun cuando el Tribunal advirtió de la omisión del a quo de no observar que el ingreso base de liquidación de $3.000.800 estaba indexado, sin embargo, su decisión final como juez de apelación fue equivocada al tener en cuenta el promedio del último año del actor para establecer dicho IBL. Así se afirma, por cuanto no observó que al ser el demandante beneficiario del régimen de transición siendo servidor público del orden territorial y faltarle menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión de jubilación, como quiera de conformidad con el parágrafo del artículo 151, el Sistema General de Pensiones para los servidores departamentales entró a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, su IBL estaría determinado por el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según el cual, “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”, y no el promedio del último año de servicios de acuerdo con la Ley 33 de 1985, como con error lo hizo.

Ahora, no discute la censura que el salario base de liquidación que tomó el ISS fue de $3.000.800. Sin embargo, pretende que a dicho monto se le aplique la indexación entre la fecha en que se retiró del servicio –26 de julio de 1999—y la fecha en que adquirió el derecho –17 de septiembre de 2003. Y en ese orden, debe advertirse que a pesar del error del Tribunal atrás mencionado, el mismo resulta irrelevante, en la medida en que el ingreso base de liquidación que tomó el ISS para fijar el monto de la pensión del demandante, fue justamente el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hacía falta para ello, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, en aplicación del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y de acuerdo con las orientaciones jurisprudenciales que de manera pacífica ha sentado la Corte en ese puntual aspecto.

Mas como el Tribunal efectivamente advirtió que el ingreso base de liquidación observado por el ISS ya contenía el componente de la indexación, se ratifica la inanidad de su error, pues al despachar la Corte en instancia, encontraría de todos modos procedente la revocatoria de la sentencia de primer grado, aunque por razones diferentes a las esbozadas por el juzgador de la alzada.

No hay lugar a costas en el recurso de casación por el error del Tribunal, aun cuando haya sido irrelevante para el propósito pretendido. Las de las instancias estarán a cargo de la parte de demandante. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cali – Sala de Descongestión - el 28 de septiembre de 2010, en el proceso promovido por RAMÓN IGNACIO NIÑO MARTÍNEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 16