CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 55456 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL17092-2017 Radicación n.°55456 Acta 39 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el apoderado de CARLOS ARTURO GÓMEZ MAYA, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 11 de mayo de 2011, en el proceso que le sigue al BANCO POPULAR S.A y al BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A.- BANAGRARIO.

I.

ANTECEDENTES CARLOS ARTURO GÓMEZ MAYA llamó a juicio a los Bancos Popular S.A. y Agrario de Colombia S.A., con el fin de que se les condenara a pagarle la pensión vitalicia de jubilación, a partir del 18 de enero de 2008, debidamente indexada; las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año; los intereses moratorios vigentes, previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sobre las mesadas que se causasen a partir del 18 de enero de 2008; y lo ultra y extra petita.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que ingresó a laborar al servicio del Banco Popular S.A., en forma personal y subordinada, a partir del 30 de marzo de 1971 hasta el 1 de octubre de 1992, esto es, por espacio de 21 años, 6 meses y 1 día; que el contrato de trabajo fue a término indefinido; que el último cargo desempeñado fue el de gerente de la oficina de San Francisco, agencias centrales de Girón y Puerta del Sol en Bucaramanga, con un salario de $431.886.14; que el 11 de septiembre de 1992, las partes de común acuerdo decidieron dar por terminado el contrato de trabajo mediante conciliación que se firmó ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social en Bucaramanga, sin que en dicho acuerdo se incluyera ni concretara la pensión; que, posteriormente, comenzó a laborar al servicio del demandado Banco Agrario de Colombia S.A., a partir del 28 de junio de 2000 y hasta el 30 de junio de 2009; que el último cargo desempeñado fue el de profesional universitario de la Regional Santander, en la Subgerencia de Crédito, con un último salario de $2.581.300.oo; que el 17 de enero de 2008, cumplió 55 años de edad; que para el 1 de abril de 199, tenía más de 40 años de edad y más de 15 años de servicio cotizado, si se tenía en cuenta que su vinculación había comenzado el 30 de marzo de 1971; que, por escrito de 21 de septiembre de 2009, agotó la reclamación administrativa ante las demandadas las cuales respondieron negativamente su petición. Al dar respuesta a la demanda, el Banco Popular S.A. manifestó, en cuanto a los hechos, que eran ciertos: el vínculo que existió por contrato laboral a término indefinido; la fecha de su inicio y terminación, sin aceptar el computo del tiempo laborado; el último cargo desempeñado por el actor; la finalización por mutuo acuerdo de la relación laboral a través de acta de conciliación ante el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social; la edad y fecha de nacimiento del demandante; que para el 1 de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad; y, de acuerdo a los documentos aportados, el vínculo laboral que sostuvo con el Banco Agrario de Colombia a partir del 28 de junio de 2000 y la terminación del mismo; el último cargo desempeñado en esa entidad y la presentación de la reclamación administrativa.

Sobre los demás hechos dijo que no eran ciertos o que no le correspondía contestarlos. En su defensa propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación a cargo del Banco Popular, inexistencia del derecho, falta de causa, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación en la forma reclamada en la demanda y cosa juzgada.

A su vez el Banco Agrario de Colombia S.A. dio contestación a la demanda y, en cuanto a los hechos, aceptó: que el actor laboró a su servicio a partir del 28 de junio de 2000 hasta el día 30 de junio de 2009; su último cargo dentro de la entidad; el último salario promedio mensual; la presentación de la reclamación administrativa y su respuesta.

Con respecto a lo demás dijo que no le constaba. En su defensa propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, falta de los supuestos de hecho y jurídicos para la concesión de la prestación solicitada, falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción y buena fe. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 16 de julio de 2010 (fls. 219 a 232), condenó al Banco Agrario de Colombia S.A. a pagar a favor del demandante, la pensión de jubilación a partir del 18 de enero de 2008, equivalente al 75% del salario promedio devengado y cotizado durante toda su vinculación laboral, con los incrementos legales, las mesadas adicionales a que hubiere lugar y el retroactivo correspondiente.

Pensión que, dijo, debía ser pagada por la entidad demandada hasta el momento en que el Instituto de Seguros Sociales otorgara la pensión de vejez al accionante, fecha a partir de la cual estaría a cargo del Banco Agrario de Colombia S.A. el mayor valor, si lo hubiere. Absolvió de las demás pretensiones incoadas en su contra; lo mismo que al Banco Popular S.A. Declaró no probadas las excepciones propuestas por el Banco Agrario de Colombia S.A. y probada la de falta de causa, propuesta por el Banco Popular S.A. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá la apelación del Banco Agrario de Colombia S.A. y mediante sentencia del 11 de mayo de 2011 (fls 82 a 97), revocó el fallo proferido en primera instancia y, en su lugar, condenó a los demandados a pagar, a prorrata, la pensión de jubilación, desde el 1 de julio de 2009, liquidada con base en el promedio de los salarios devengados durante los últimos 10 años, indexando el valor del salario promedio; con la aplicación, para el caso de las mesadas adicionales, del Acto Legislativo No 1 de 2005.

Dispuso, así mismo, que la pensión estaría a cargo del empleador hasta la fecha en que se reconociera la de vejez por parte del ISS. En lo que interesa al recurso extraordinario de casación, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que procedía la condena al pago de la pensión de jubilación, desde el 1 de julio de 2009, de acuerdo a lo previsto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta que el actor era beneficiario del régimen de transición. Pensión que, dijo, debía ser liquidada con base en el promedio de los salarios devengados durante los últimos 10 años, de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en razón a que, con posterioridad al 1 de abril de 1994, el actor había laborado con el Banco Agrario de Colombia S.A. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida: en cuanto por el numeral 2, condenó a los demandados a pagar a prorrata al demandante la pensión de jubilación “liquidada con base en el promedio de los salarios devengados durante los últimos 10 años de acuerdo con el artículo 21 de la ley 100 de 1993”; para que, en sede de instancia, REVOQUE parcialmente el numeral primero de la decisión del A-quo calendada el 16 de julio de 2010, en cuanto condenó al Banco Agrario de Colombia S.A. a la pensión “equivalente al 75% del salario promedio devengado y cotizado durante toda su vinculación laboral”, para que en su lugar, condene al pago de la pensión, en cuantía equivalente al 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicios, proveyendo en costas como corresponda.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por el Banco Popular S.A, y pasan a ser examinados por la Corte, de forma conjunta, habida cuenta que persiguen idéntico objetivo y se soportan en similares argumentaciones. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida de infringir por vía directa, en la modalidad de aplicación indebida «los artículos: 1 de la ley 33 de 1985, 21 de la ley 100 de 1993, en relación con el artículo 16 del C.S.T, 1 de la Ley 62 de 1985; 27 del Decreto 3135 de 1968; 73 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 36 y 288 de la ley 100 de 1993; 13, 48, 53, 228, 229 y 230 de la Constitución Nacional y Acto Legislativo No 1 de 2005».

En desarrollo de la acusación, el censor dice que, por razones de técnica, no se controvierten los supuestos fácticos en que se apoyó el fallador de segunda instancia; que al haber cumplido el demandante los 20 años al servicio del Banco Popular S.A., con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, y cumplida la edad de 55 años, la pensión se rige exclusivamente por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985; que al establecer el Tribunal que dicha prestación debía ser liquidada de acuerdo al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, cuando este precepto no regula la pretensión deprecada, incurrió en la aplicación indebida de dicha norma, máxime cuando el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 alude al promedio del último año y no a los últimos diez años.

Manifiesta que lo hecho por el Tribunal fue plantar en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, escindiéndolo y complementándolo, sin reparar que la pensión en cuestión se rige únicamente por el multicitado artículo 1 de la Ley 33 de 1985, por lo que considera que se realizó una improcedente mixtura de preceptos disímiles, infringiendo de manera análoga el artículo 16 del C.S.T., que ordena que la norma que se adopte, inexorablemente deba aplicarse en su integridad sin escindirla, como aquí acaeció. Se refiere a lo dicho en la sentencia del 19 de noviembre de 2009, con radicado 38328, emanada de esta Corporación, de la cual transcribe una parte, para luego afirmar que ignorar dicho pronunciamiento, implicaría un flagrante desconocimiento del principio constitucional de igualdad y del artículo 288 de la Ley 100 de 1993.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de infringir por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea «los artículos: 21 de la ley 100 de 1993 y 1 de la ley 33 de 1985, en relación con el articulo 16 y 21 del C.S.T, 1 de Ley 62 de 1985; 27 del Decreto 3135 de 1968; 73 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 36 y 288 de la ley 100 de 1993; 13, 48, 53, 228, 229 y 230 de la Constitución Nacional y Acto Legislativo No 1 de 2005».

En la demostración el recurrente repite gran parte de los argumentos esgrimidos en el cargo anterior, a los que agrega que es forzoso concluir que el ad quem incurrió en la interpretación errónea del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, por cuanto el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, alude es al promedio del último año, y no a los diez últimos años; que debe interpretarse el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, en el sentido de que la pensión debe liquidarse con el último año y no los últimos 10 años del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, como lo señala la jurisprudencia de esta Sala y la sentencia T-090 del 17 de febrero de 2009 de la Corte Constitucional, que, dice, soslayó el fallador de segunda instancia, a pesar de su carácter vinculante y obligatorio.

Agrega que el yerro hermenéutico en que incurrió el Tribunal «hiere el ojo», porque es claro que la pensión de jubilación del demandante se causó en vigencia de la Ley 33 de 1993, por lo que su aplicación debe ser total, integral y no por retazos; que no puede pretender el fallador de segunda instancia válidamente crear un híbrido entre con la Ley 33 de 1985 y el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

RÉPLICA Refiere que lo pretendido por el recurrente no es viable, pues está solicitando que, para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión, proceda a aplicar las normas legales en un sentido que ellas no contemplan; que el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 contempla dos opciones para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de aquellas personas afiliadas al sistema; que el recurrente pretende la aplicación de una inexistente tercera opción para determinar el ingreso base de liquidación, como es el 75% del salario promedio devengado y cotizado durante el último año de servicios, a pesar de que el demandante, para el 1 de abril de 1994, lo había hecho por más de 15 años y solo se le consolidó su eventual derecho a la pensión el día en que alcanzó la edad de 55 años; que el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 no previó como opción, para calcular el ingreso base de liquidación de un trabajador, al que le faltaban, a 1 de abril de 1994, más de 17 años para el reconocimiento de su pensión de jubilación, el salario promedio devengado y cotizado durante el último año de servicios.

Concretamente con respecto al primer cargo dice: En el hipotético evento de considerar esa H. Sala que fuera procedente el reconocimiento de la pensión que se pretende en este juicio, las dos partes están de acuerdo en aplicar la Ley 33 de 1985 al debate promovido por el señor Carlos Arturo Gómez Maya, en forma exclusiva, razón por la cual así como el demandante sostiene que como el ingreso base de liquidación debería calcularse con el promedio de los salarios que sirvieron de base para las cotizaciones en el último año de servicios, para la sociedad enjuiciada tampoco debe indexarse la pensión pues ese ordenamiento legal no lo contempla.

CONSIDERACIONES Reprocha el recurrente el tratamiento dado por el ad quem al ingreso base de liquidación de la pensión objeto del litigio, con base en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 pues, en su parecer, se debe aplicar la Ley 33 de 1985, en su totalidad. El eje de la controversia ha sido planteado, en innumerables ocasiones, a esta Sala de la Corte, que ha sostenido con insistencia que el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 garantizó la aplicación de normas anteriores a su vigencia, solo para tres aspectos: edad, tiempo de servicios y el monto de la prestación, en donde este último se comprende como el porcentaje o tasa de reemplazo que se aplica a la base salarial.

En cuanto a la la forma en la cual se obtiene el ingreso base de liquidación, también se ha dicho que su regulación está prevista en el inciso tercero de dicha disposición, en el caso de que al afiliado le faltaren menos de 10 años para adquirir el derecho; o en el artículo 21 ibidem, para quienes les faltare más tiempo para consolidar la pensión. Al respecto en sentencia CSJ SL4883 de 5 de abril de 2017, la Corte ratificó su posición en torno al tema rememorando lo dicho, así: Ha puesto también de relieve esta Corporación, que el ingreso base de liquidación de la pensión de las personas beneficiarias del régimen de transición que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993 les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, se rige por lo previsto en el inciso 3 del artículo 36 ibidem y, para aquellos que les faltare 10 años o más para consolidar su derecho, se liquida de acuerdo con lo contemplado en el artículo 21 de la misma normativa.

Lo cual, en modo alguno, vulnera el principio de inescindibilidad de la norma, porque es en virtud del mandato expreso de la Ley 100 de 1993 que el cálculo debe hacerse en esa forma. Sobre el particular, esta Corporación en sentencia CSJ SL 33343, 17 oct. 2008, reiterada, entre otras, en CSJ SL 31711, 24 feb. 2009, CSJ SL6476-2015, CSJ SL12998-2015 y, recientemente, en CSJ SL8563-2016, CSJ SL2510-2017 y CSJ SL4093-2017, se adoctrinó: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales (…) (…) De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

En consonancia con lo anterior, es forzoso concluir que el Tribunal no incurrió en los dislates que se le achacan, pues a pesar de ser el actor beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fue el mismo legislador, el que estableció que el régimen de transición estaría gobernado en parte, por la normatividad vigente antes de entrar en vigor el sistema y, en otra, por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional, cual es el ingreso base de liquidación, que en el caso bajo estudio es el estipulado en el artículo 21 de esta norma, debido a que, al 1 de abril de 1994, le faltaban al actor más de 10 años para causar el derecho pensional tal y como lo concluyó la segunda instancia. Por tanto, la Corte no encuentra demostrados los quebrantos normativos que se le atribuyen a la sentencia recurrida, ni razones para modificar su pacífico y consolidado criterio.

En consecuencia, no tienen prosperidad los cargos. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente. Se fijan las agencias en derecho en la suma de $3.500.000, que se incluirá en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el once (11) de mayo de dos mil once (2011) por la Sala de Descongestión laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CARLOS ARTURO GÓMEZ MAYA contra el BANCO PUPULAR S.A. y el BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A. Costas y agencias en derecho de acuerdo a lo dicho en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00