SL1709-2022 — Corte Suprema

SL1709-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Cecilia Margarita Durán Ujueta

Decreto 1045 de 1978Decreto 1045 de 1979Decreto 1848 de 1969Decreto 2012 de 2012Decreto 2013 de 2012Decreto 2127 de 1945Decreto 2148 de 1962Decreto 2351 de 1965Decreto 3135 de 1968Decreto 337 de 1995Decreto 3531 de 1965Decreto 416 de 1997Decreto 553 de 2016Decreto 797 de 1949Ley 100 de 1993Ley 2351 de 1985Ley 3135 de 1968Ley 80 de 1993

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA JURÍDICA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS - Por regla general, quienes prestan servicios a empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales, sólo por excepción, conforme a los estatutos de éstas, son empleados públicos Tesis: «Planteadas así las cosas y como la temática objeto de estudio ha sido abordada en varias oportunidades por esta Corporación, donde al decidir asuntos de contornos similares al presente, se ha dejado en claro que tales servidores tienen la calidad de trabajadores oficiales y no la de empleados públicos, la Sala se remite a lo ya adoctrinado. En efecto, en sentencia CSJ SL2584-2019, reiterada entre otras, en decisiones CSJ SL5545-2019, CSJ SL3629-2019 y CSJ SL5019-2020, se precisó lo siguiente: “En punto a la temática propuesta, se ha de precisar que de conformidad con el inciso 2.º del artículo 5.º del Decreto Ley 3135 de 1968 los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado, por regla general, son trabajadores oficiales y, excepcionalmente, de acuerdo con sus estatutos, empleados públicos cuando ejerzan funciones de dirección y confianza. En ese contexto, de acuerdo con los criterios orgánico y funcional previstos en el citado decreto extraordinario, el Consejo Directivo del ISS estableció en el artículo 1.º del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 del mismo año, la clasificación de sus servidores, así: […] B. Son Trabajadores Oficiales, las personas que desempeñen en el Instituto los demás cargos. (Resaltado fuera del texto). (…). Por su parte, el Acuerdo 76 de 27 de diciembre de 1994 aprobado por el Decreto 337 de 20 de febrero de 1995 -vigente hasta la expedición del Decreto 2012 de 2012-, modificó la estructura anterior del ISS y adoptó otra nueva a nivel nacional, seccional, zonal y local. En lo que concierne al tema en estudio, consagró: […] Entonces, de acuerdo con la clasificación de los empleos del ISS prevista en el Decreto 416 de 1997, en armonía con la estructura de la entidad consagrada en el Decreto 337 de 1995, para que los servidores profesionales o secretarias ejecutivas a que se refiere el numeral 13 del primero de los citados puedan considerarse como empleados públicos, es indispensable que el cargo que desempeñen se encuentre adscrito a los despachos de presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director; que presten sus servicios en forma directa a los titulares de dichos despachos, y que sus actividades estén inmersas en la excepción prevista en el inciso 3.° del artículo 5.° del Decreto Ley 3135 de 1968. De ese modo, las funciones de los profesionales adscritos a los niveles ejecutivos del ISS (inc. 3.° del art. 3.° del Decreto 337 de 1995) tales como el Departamento de Pensiones de la Seccional Cundinamarca, no pueden incluirse dentro del catálogo de actividades exceptuadas del régimen de los trabajadores oficiales, como quiera que los departamentos, coordinaciones, secciones o centros no pertenecen a los niveles directivo y asesor de la entidad, en la medida que entre sus funciones no está la adopción de directrices generales, no pertenecen a la más alta jerarquía de la estructura organizacional del instituto y, para su desempeño, tampoco exigen la especial confianza que entraña el carácter intuitu personae. Ahora bien, en el presente caso, al demandante se le vinculó como “abogado en el departamento de pensiones de la seccional Cundinamarca” según consta en los contratos administrativos suscritos con la demandada -acusados de errónea apreciación-, el estudio previo de contratación, los resúmenes de liquidación de pagos realizados por concepto de honorarios y el informe final de interventoría - censurados de falta de apreciación- (f.º 167, 179, 203, 216, 227, 228, 244, 249 a 253, 254, 285, 289 a 292). En consecuencia, conforme al contexto normativo atrás descrito y de acuerdo con las pruebas reseñadas, la pretensión declarativa de la existencia del contrato de trabajo que demanda el accionante, quien fue vinculado como abogado en el Departamento de Pensiones de la seccional Cundinamarca, mediante contratos administrativos de prestación de servicios regulados por la Ley 80 de 1993, debió ser analizada bajo los presupuestos del literal B) del artículo 1.° del Decreto 416 de 1997, mas no con fundamento en lo previsto en el numeral 13 de literal A) ibidem, tal como con error lo aplicó el Tribunal”». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA JURÍDICA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar que la demandante no ostentaba la calidad de trabajadora oficial sino de empleada pública, puesto que según los presupuestos del literal b del artículo 1 del Decreto 416 de 1997, tenía tal calidad y se encontraba clasificada en esa categoría de servidores, sin embargo sus servicios profesionales los prestaba directamente en el departamento de pensiones de la seccional, perteneciente al nivel ejecutivo de la entidad, más no a la gerencia seccional, pese a que formalmente así se plasmó en algunos de los contratos Tesis: «Bajo esos derroteros observa la Sala que en los contratos de prestación de servicios cuya errónea apreciación se acusa, se plasmó como objeto que la demandante asesoraría a la gerencia seccional del Seguro Social en la toma de decisiones sobre prestaciones económicas a reconocer a los asegurados y demás actividades descritas; sin embargo también se lee dentro de sus obligaciones colaborar en la realización de las investigaciones administrativas para adelantar y culminar la decisión de prestaciones económicas, foliar el expediente cuando a ello haya lugar, entre otras, así mismo se deja establecido que el control y la vigilancia en el desarrollo del contrato se ejercerá a través del jefe departamento seccional de atención al pensionado; que debe cumplir con las obligaciones descritas de conformidad con la programación establecida por el Instituto “DEPARTAMENTO DE PENSIONES”, y se fijan las metas a cumplir entre las que se destacan 84 cumplimientos de sentencia, como mínimo 200 respuestas a órganos de control y despachos judiciales o 50 investigaciones administrativas y procesar todos los requerimientos que se le asignen. Luego lo que se evidencia es que a pesar de que formalmente se dice que va a asesorar a la gerencia, lo que realmente se observa es que sus funciones eran establecidas por el departamento de pensiones cuyo jefe a su vez ejercía la supervisión del contrato; luego, prestaba sus servicios directamente a esta última dependencia a la que se encontraba subordinada y no a la primera. Aunado a lo anterior, en el último contrato celebrado entre el 19 de octubre de 2011 y el 30 de junio de 2012 en el objeto contractual se lee: apoyar jurídicamente al Seguro Social Vicepresidencia de pensiones en las actividades allí descritas y cumplir con sus obligaciones, de conformidad con la programación establecida por el Instituto Gerencia Nacional del Pensionado y si bien existen certificaciones para el año 2012 de que dan cuenta que prestó sus servicios a la Gerencia Nacional de Atención al Pensionado folios 20 y siguientes, de esa documental no se desprende que hubiera laborado directamente en el despacho del gerente o vicepresidente y que sus funciones fueran de dirección y confianza. Así las cosas, estando probado el yerro fáctico de Tribunal con prueba calificada, es pertinente el análisis de la prueba testimonial que corrobora las conclusiones expuestas, las declaraciones de Sandra Viviana Gómez Díaz, Juan Pablo Cortés y Nelson David López, compañeros de la demandante que hicieron referencia a que antes de octubre de 2011, el jefe de la promotora de la litis era el del Departamento y que luego fue trasladada de dependencia a la Gerencia Nacional. En consecuencia, de acuerdo con lo ya expuesto, el contexto normativo atrás descrito en la jurisprudencia citada y con las pruebas reseñadas (f.° 5 a 19, del cuaderno principal), se equivocó el Tribunal al afirmar que la accionante no ostentaba la calidad de trabajadora oficial sino de empleada pública, puesto que según los presupuestos del literal B) del artículo 1° del Decreto 416 de 1997, tenía tal calidad y se encontraba clasificada en esa categoría de servidores, en cuanto se evidencia que sus servicios profesionales los prestaba directamente en el departamento de pensiones de la seccional, perteneciente al nivel ejecutivo de la entidad (inc. 3.° del art. 3.° del Decreto 337 de 1995), más no a la gerencia seccional, pese a que formalmente así se plasmó en algunos de los contratos. Además, las actividades que desarrollaba conforme constan en la misma documental, no implicaban la adopción de directrices generales y, para su desempeño, tampoco se exigía la especial confianza que entraña el carácter intuitu personae. Por tanto, el Tribunal incurrió en el yerro que se le endilga, puesto que, pese a que coligió la relación laboral, no le otorgó a la actora la calidad de trabajadora oficial durante el tiempo en que prestó sus servicios a la entidad. En consecuencia, se habrá de casar la sentencia recurrida». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA JURÍDICA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA DE LOS SERVIDORES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ISS) - Para que los servidores profesionales o secretarias ejecutivas a que se refiere el numeral 13 del Decreto 416 de 1997 puedan considerarse como empleados públicos, es indispensable que el cargo que desempeñen se encuentre adscrito a los despachos de presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director LABORAL COLECTIVO » CONVENCIÓN COLECTIVA » BENEFICIARIOS » EXTENSIÓN A TERCEROS - Basta que el servidor demuestre su condición de trabajador oficial -contrato realidad-, así no haya hecho parte de la planta de personal de la entidad, para que le sea aplicable la convención colectiva de trabajo -principio de igualdad- LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la calidad de trabajador oficial del demandante, pues debía laborar en las instalaciones de la entidad; que tenía que compensar el tiempo cuando pedía permisos y cuando estaban próximas las fechas de fiestas de fin de año o semana santa, por consiguiente existió una verdadera relación laboral entre el 12 de junio de 2008 y el 30 de junio de 2012 Tesis: «i) Frente a la naturaleza de la vinculación. La demandante durante el tiempo que estuvo vinculada a la entidad accionada, ostentó la calidad de trabajadora oficial, como se estableció en sede de casación y, por tanto, lo hizo bajo un verdadero contrato de trabajo frente a lo cual se debe agregar que al estudiar el acervo probatorio allegado el proceso, como son los testimonios de Sandra Viviana Gómez Díaz, Juan Pablo Cortés y Nelson David López, compañeros de la demandante se logra evidenciar que no solo prestó sus servicios personales como lo indicaron; sino que además fueron coincidentes en que se le exigía el cumplimiento de horario, que recibía órdenes del jefe del área; que las herramientas de trabajo eran entregadas por el ISS y que debía laborar en las instalaciones de la entidad; que tenía que compensar el tiempo cuando pedía permisos y cuando estaban próximas las fechas de fiestas de fin de año o semana santa, ello se hacía laborando algunas horas adicionales entre semana manifestaciones que resultan coherentes y válidas, lo que lleva a concluir existió subordinación. Igualmente, si bien su vinculación se hizo a través de varios contratos regidos por la Ley 80 de 1993, que en apariencia desvirtuaban la subordinación laboral, lo cierto es que en la realidad la prestación del servicio se hizo de manera continua e ininterrumpida por el tiempo que duró la relación laboral, pues de ello dan cuenta los mismos documentos contractuales y la certificación visible a folio 20 del cuaderno principal. Del anterior análisis probatorio, la Sala no advierte que el fallador de primer grado se hubiese equivocado en su decisión, pues tales medios de convicción, no sólo reflejan el convenio para la prestación de un servicio personal, sino también que las labores desempeñadas por la promotora del proceso, eran propias de una vinculación subordinada o dependiente, ello sin desconocer que tales funciones corresponden al objeto esencial de la demandada y no son extrañas a ella como para justificar una contratación en la forma que se hizo. Aquí debe recordarse que, en virtud del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas, el juez del trabajo debe constatar, a través de las pruebas aportadas al proceso, si en la ejecución del contrato civil pactado formalmente entre las partes se siguieron o no las pautas allí previstas. Lo anterior, porque de no atenderse tales parámetros y ante una prestación personal del servicio, se presume que la actividad personal se rige por un contrato de trabajo, siendo de cargo de la demandada desvirtuar tal presunción legal contemplada en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, demostrando que el servicio se desarrolló de manera independiente. De ahí que no sea posible derivar la autonomía que alude la parte demandada con la que dice se ejecutaron los contratos de los documentos formales elaborados por las partes, pues lo que se controvierte precisamente es la manera cómo los acuerdos contractuales fueron ejecutados y no en qué forma se acordaron. En ese orden, los contratos de prestación de servicios solo dan prueba de su existencia, pero no de la manera como se desarrollaron, aspecto que debe indagarse bien a través de las labores allí descritas y realmente ejercidas por la actora, y a través de los otros medios de convicción, para así determinar, en la realidad, cual fue la naturaleza de la vinculación, ya que estos documentos solo se traducen en formalidades más no muestran en la práctica cómo se cumplieron las labores por parte de la demandante, que fue precisamente lo que con acierto realizó el fallador de primer grado al evidenciar una verdadera relación subordinada. De tal forma, que no es suficiente acudir a los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes (f.° 5 y ss, cuaderno principal), para con ello evidenciar la supuesta autonomía de la labor ejecutada por la demandante y desvirtuar con ello la subordinación laboral, máxime que las obligaciones o funciones a cargo de ella, allí descritas, por sí solas, dan cuenta de la ejecución de un verdadero contrato de trabajo. Refuerza lo anterior, lo enseñado en la sentencia CSJ SL 26 may. 2006, rad. 27229, en la que al efecto se precisó: “En este puntual aspecto es de acotar, que esta Corporación ha sostenido en diversas ocasiones, que la sola aparición en el plenario de contratos de prestación de servicios suscritos por las partes, no desvirtúan la existencia de un contrato de trabajo, es así que en casación del 28 de julio de 2004 radicado 21491, se reitera lo expresado en la decisión que rememoró el ad quem del 11 de diciembre de 1997, radicación 10153, oportunidad en la que se manifestó: "(...) Sobre este tópico comporta recordar lo que de manera reiterada ha expresado esta Corporación en cuanto a que la sola presencia en el proceso de los contratos celebrados por la accionada con fundamento en la figura nominada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 no descarta, de plano, la existencia de un contrato de trabajo, así como tampoco permite sostener, por esa sola circunstancia, que tal deducción constituya una equivocación protuberante. Así lo aseveró esta Corporación en la sentencia del 11 de Diciembre de 1997 (Rad. 10153) y lo reiteró en la sentencia del 22 de Marzo de 2000 (Rad. 12960)”. En ese mismo sentido, se recordó en sentencia CSJ 22 nov. 2011, rad. 43818, lo siguiente: “Advierte la Sala que, la existencia o negativa de un contrato de trabajo no dependen necesariamente del documento contractual que las partes hubieren firmado (en este caso los llamados "CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PERSONALES", aparentemente independientes), cuando en la realidad se presentan situaciones propias de una relación jurídico laboral. (…) Así las cosas, encuentra la Sala, que los contratos de prestación de servicios no son suficientes por sí solos para determinar la existencia o no del vínculo laboral, es decir, del texto de los referidos contratos no se puede establecer si hubo subordinación o no de la accionante, ni el carácter del vínculo que unió a las partes, pues sus cláusulas no revelan las condiciones específicas y concretas en que la demandante ejecutó sus actividades, razón por la cual dichos contratos no tiene la fuerza suficiente para derruir la conclusión del Tribunal de estarse en presencia de una relación de índole laboral”. Lo anterior, es suficiente para concluir que no se equivocó el sentenciador de primera instancia, al declarar que entre el Instituto de Seguros Sociales hoy Liquidado y la actora, existió una verdadera relación laboral entre el 12 de junio de 2008 y el 30 de junio de 2012». PROCEDIMIENTO LABORAL » DEBERES, PODERES Y RESPONSABILIDAD DEL JUEZ - En virtud del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas, el juez del trabajo debe constatar, a través de las pruebas aportadas al proceso, si en la ejecución del contrato civil pactado formalmente entre las partes se siguieron o no las pautas allí previstas LABORAL COLECTIVO » CONVENCIÓN COLECTIVA » BENEFICIARIOS » EXTENSIÓN A TERCEROS - Cuando se reconoce la calidad de trabajador oficial judicialmente en virtud de la declaración de la existencia de un contrato de trabajo -contrato realidad-, se aplica la convención colectiva y la extensión de sus beneficios dado el carácter mayoritario del sindicato que la suscribe Tesis: «ii) Aplicación de la convención colectiva de trabajo Teniendo en cuenta que la demandante estuvo unida al ISS a través de un vínculo laboral subordinado y que por tanto ostentaba la calidad de trabajadora oficial, la Sala encuentra que tampoco se equivocó el a quo al considerar que, le eran aplicables los beneficios extralegales consagrados en la Convención Colectiva 2001 - 2004, pues el artículo 3º del citado acuerdo establece quienes son beneficiarios: “Serán beneficiarios de la presente convención colectiva de trabajo, los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con lo establecido en las normas legales vigentes y los que por futuras modificaciones de estas normas asuman tal categoría, que sean afiliados al Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, o que sin serlo no renuncien expresamente a los beneficios de esta convención, según lo previsto en los artículos 37, 33 y subsiguientes del decreto Ley 2351 de 1985 (Código Sustantivo del Trabajo). Para efectos de la aplicación de lo establecido en el presente artículo, el ISS le reconoce su representación mayoritaria”. Al respecto, esta Corporación ya se ha referido a este puntual aspecto y ha considerado posible la extensión de los beneficios convencionales a favor de quienes prestaron sus servicios al ISS y fueron declarados trabajadores oficiales en virtud del contrato de trabajo realidad, en sentencia CSJ SL5165-2017, señaló que la extensión de las prerrogativas extralegales a los trabajadores oficiales del ISS, encuentra sustento en lo pactado por las partes en el referido artículo 3º de la convención colectiva 2001-2004: “De ahí que con fundamento en el artículo 38 del Decreto 2351 de 1965, que subrogó el artículo 471 del CST, y lo estipulado en el artículo tercero de la convención colectiva de trabajo, se acredita la extensión de los beneficios convencionales, a quien se declare tuvo la calidad de trabajador oficial, sin que fuere procedente pretender que se demostrase ser miembro del sindicato. Al punto, la Corte en sentencia CSJ SL del 3 jul. 2003, Rad. 20908, razonó: Entonces, partiendo de la premisa probada en el proceso con las confesiones antes analizadas, esto es, que SINTRAISS era el sindicato mayoritario en la accionada, no puede decirse que el Tribunal haya apreciado erróneamente la cláusula convencional relativa a los "BENEFICIARIOS DE LA CONVENCION", pues, de su texto se deduce que para su aplicación al actor no era necesario que éste se encontrara afiliado a dicha organización sindical, ni que se hubiera adherido a sus beneficios, como lo sugiere la censura, ya que la Convención Colectiva contempla que de la misma pueden beneficiarse los trabajadores oficiales - Calidad del demandante que no se discute - no afiliados al sindicato, mientras "no renuncien expresamente a los beneficios de esta convención(...)". De manera, que si el Tribunal concluyó que el vínculo contractual de la demandante con el ISS era de naturaleza laboral y, en consecuencia, tenía la calidad de trabajadora oficial, por lo que se le aplicaba el convenio colectivo, esta inferencia resulta razonable, si se considera la extensión de los beneficios convencionales en la forma allí estipulada, y dado el carácter que se reconoció al Sindicato celebrante”. En ese orden, al mantenerse incólume la declaración sobre la existencia de un contrato de trabajo entre las partes, tampoco se advierte yerro alguno del juez de primer grado en la aplicación de la convención colectiva de trabajo, dado que es el mismo artículo 3º convencional, se insiste, es el que permite extenderla a todos los trabajadores oficiales del ISS, como resultó ser la demandante, en virtud de la declaración judicial del contrato realidad». LABORAL COLECTIVO » CONVENCIÓN COLECTIVA » BENEFICIARIOS - El pago de la cuota sindical no es exigible si la vinculación fue en forma irregular Tesis: «De igual modo, es importante recordar que en casos como en el presente, en que la vinculación de la accionante con el ISS fue por aparentes contratos de prestación de servicios, no es posible exigirle que, para poderse beneficiar de la convención colectiva hubiese tenido que efectuar el pago de la cuota sindical para poder acceder a sus beneficios, tal como se explicó en sentencias CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42605, CSJ SL1907-2014 y CSJ SL5523-2016. Por lo anterior, se confirmará la determinación del juez de primer grado de tener por beneficiaria de la convención colectiva de trabajo a la promotora del proceso». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » DURACIÓN DEL CONTRATO, EXTREMOS TEMPORALES - Las soluciones de continuidad cortas -de días- no desvirtúan la unidad contractual, las interrupciones amplias, relevantes o de gran envergadura sí lo hacen Tesis: «iii) Continuidad en la prestación del servicio y contrato de trabajo a término indefinido. La documental que aparece a folio 20 del expediente, que corresponde a la certificación emitida por la coordinadora general del ISS en liquidación, da cuenta que la demandante estuvo vinculada a la entidad demandada a través de diez contratos de prestación de servicios, que fueron del 12 de junio de 2008 al 30 de junio de 2012. Al respecto, la Sala evidencia que, entre la terminación de uno y el inicio del siguiente, no hubo solución de continuidad, pues en la mayoría de los casos, el nuevo contrato se iniciaba al día o días después de haber finalizado el anterior. Ahora bien, sin desconocer que entre el contrato n.° 5000006849 que finalizó el 14 de noviembre 2008 y el siguiente, esto es el n.° 5000001835, hay una de interrupción de 25 días, la misma está por debajo de un mes y no se considera un interregno significativo para que la relación pierda continuidad y lo cierto es que la demandante seguía prestando sus servicios de manera continua al Instituto demandado, por tanto, mal puede sostenerse que hubo varios vínculos, cuando en la realidad se ejecutó una sola relación laboral subordinada que unió a las partes, la cual y por disposición expresa del acuerdo extralegal se entiende que es a término indefinido». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS POR IMPOSIBILIDAD DEL REINTEGRO » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Procede el reintegro de la trabajadora y el pago de los salarios, prestaciones legales y extralegales dejados de percibir y; también las obligaciones de la seguridad social por el efecto de la no solución de continuidad durante el tiempo en el que debió mantenerse la relación laboral hasta la fecha de la extinción jurídica del ISS Tesis: «iv) En cuanto a las condenas Respecto al reintegro, la indemnización por despido injusto y los aportes a seguridad social es posible colegir que le asiste derecho a la actora a que le sean reconocidos por las razones que se explican a continuación: Declarada la relación laboral de la demandante como trabajadora oficial nace para ella indiscutiblemente el derecho a beneficiarse de las prerrogativas legales y aun de las extralegales, por ser beneficiaria de la convención colectiva de trabajo, entre ellas las previstas en las cláusulas 5° y 117 del acuerdo convencional, respecto a que el contrato se convertía en uno a término indefinido, y que podía optar por el reintegro. Así las cosas, ante la trasgresión que supone que una entidad, como la demandada, utilice la figura del “contrato de prestación de servicios” de forma irregular, no es posible eximirla de que asuma el reintegro de un cargo que existía, que no fue transitorio y que, por demás, cumplía las funciones en planta al punto de mantenerse por varios años. En este orden de ideas, se debe señalar que el Decreto 553 del 27 de marzo de 2015, norma de alcance nacional, razón por la cual no requiere prueba, si bien da cuenta de la “extinción de la persona jurídica” de la entidad convocada al proceso, ello no implica desconocer que, en los eventos en que sea viable el reintegro, se mantenga la obligación del ISS al pago de salarios y prestaciones legales y extralegales, desde la desvinculación del trabajador hasta el 31 de marzo de 2015, data en el que el artículo 8º ibídem, estableció que conforme “a lo dispuesto en el artículo 21 del Decreto 2013 de 2012, como consecuencia de la extinción de la persona jurídica del Instituto de Seguros Sociales, a partir del 31 de marzo de 2015 quedarán automáticamente suprimidos todos los cargos existentes y terminarán las relaciones laborales de acuerdo con el respectivo régimen legal aplicable”. De lo expuesto en precedencia, se concluye que no es viable ante la extinción de la persona jurídica del Instituto de Seguros Sociales y por la circunstancia de que el trabajador no pueda regresar a su empleo, que se invaliden los efectos de la declaratoria del mismo, toda vez que permanece la ficción jurídica, por virtud de la cual entre la data en que se finalizó el vínculo laboral de forma injusta y la de la extinción, la entidad estuvo compelida a cumplir con todas las obligaciones laborales, concretamente en lo referente al pago de salarios y prestaciones legales y extralegales, así como los aportes a seguridad social, ya que legalmente, el contrato de trabajo subsistió hasta que se declaró la extinción del ente enjuiciado, por el indiscutible hecho de que la reincorporación lleva a la no solución de continuidad. Esta Corporación ha sostenido que la mejor manera de hacer efectivos los derechos laborales de un trabajador al que se le frustró su derecho al reintegro por liquidación de la entidad, es mediante el pago de dos componentes: (1) los salarios y prestaciones legales y extralegales dejados de percibir desde su desvinculación hasta la fecha de la supresión total de la entidad, bajo la idea de que el vínculo nunca finalizó, y (2) el pago de los aportes al sistema de seguridad social en salud y pensión durante el mismo lapso. Adicionalmente, la extinción de la entidad y la consecuente eliminación de los empleos, da lugar a un tercer reconocimiento, por concepto de (3) indemnización por despido injusto, todo lo cual se explica a continuación. Bajo la ficción, de que el contrato de trabajo se prolongó hasta la fecha de la liquidación total de la entidad, resulta procedente condenar a la parte demandada a cancelar el valor correspondiente a los salarios y prestaciones legales y extralegales dejados de percibir desde la fecha de la desvinculación de la demandante, hasta el día de la finalización del proceso liquidatario (31 de marzo de 2015), teniendo en cuenta el salario devengado a la fecha del despido, tal y como lo estableció el fallador de primera de instancia y, se confirma en ese sentido. Con relación a la indemnización por despido injusto hay que señalar que, si bien la liquidación de una entidad es un modo legal de terminación de los contratos de trabajo, no constituye una justa causa de despido. Al respecto, esta Corporación en sentencia CSJ SL1042-2015, reiterada en CSJ SL13593-2015, insistió en que “pese a ser legal el despido de trabajadores oficiales por la clausura o liquidación de una entidad estatal, esa calificación no implica que la desvinculación del trabajador esté amparada en una justa causa”. En consonancia con lo anterior, el Decreto 2013 de 2012 “Por el cual se suprime el Instituto de Seguros Sociales ISS, se ordena su liquidación, y se dictan otras disposiciones”, estableció: […] Ahora bien, como quiera que la liquidación final del Instituto de Seguros Sociales ocurrió el 31 de marzo de 2015, fecha en que quedaron automáticamente suprimidos todos los cargos existentes y terminaron todas las relaciones de trabajo, es procedente la condena a la parte accionada al pago de la indemnización por despido injusto, conforme a la tabla indemnizatoria contenida en el artículo 5° de la Convención Colectiva de Trabajo, debidamente indexada al momento de su pago». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO SIN JUSTA CAUSA POR LIQUIDACIÓN DE LA EMPRESA - La finalización del vínculo laboral por liquidación de la entidad es legal pero injusta LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS POR IMPOSIBILIDAD DEL REINTEGRO - Cuando es física y jurídicamente imposible el reintegro del trabajador, a título compensatorio se debe otorgar una indemnización que comprende los salarios y prestaciones dejados de percibir desde su desvinculación hasta la fecha de extinción total de la entidad, debidamente indexados; así como los respectivos aportes al sistema de seguridad social y parafiscales, además, de la indemnización por despido injusto Tesis: «Por último, vale aclarar que en razón a que la extinción de la entidad es un hecho sobreviniente, que impide la materialización del derecho al reintegro, el pago de la indemnización por despido injusto es perfectamente compatible con las condenas al pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir, y de los aportes al sistema de seguridad social en salud y pensión. En consecuencia, se confirma la determinación de primer grado al respecto. Sobre el tema esta Sala en sentencia CSJ SL21114-2017, expuso: “Se sigue de lo anterior que no es posible que ante la extinción de la persona jurídica del Instituto de Seguros Sociales y de contera por el hecho indiscutible de que el trabajador no podrá retornar al empleo, en este caso por orden legal, se aniquilen o anulen los efectos de la referida declaratoria, en la medida en que se mantiene la ficción jurídica por virtud de la cual entre la fecha en que se terminó la relación laboral de manera injusta y la de la extinción, la entidad estuvo impelida a cumplir con todas las obligaciones laborales, específicamente las concernientes al pago de salarios y prestaciones legales y extralegales, así como las de la seguridad social, puesto que jurídicamente, el contrato de trabajo pervivió hasta que se declaró la supradicha extinción del Instituto de Seguros Sociales, precisamente por la ineludible circunstancia de que el reintegro lleva ínsito la no solución de continuidad. De otro lado, tal situación legal trae de consuno, además, el reconocimiento de perjuicios materiales tarifados, que se concreta en la indemnización por supresión del cargo tal como lo prevé el citado artículo 8 del mencionado Decreto, que opera ante el modo legal, que no justo, de finiquito del vínculo jurídico que aquí se estudia”». PROCEDIMIENTO LABORAL » EXCEPCIONES » EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Declaratoria parcial de la excepción de prescripción respecto de las obligaciones laborales anteriores al 27 de marzo de 2011, salvo las cesantías; puesto que la relación término el 30 de junio de 2012, la reclamación administrativa se elevó 27 de marzo de 2014 y la demanda fue presentada el 28 de septiembre de 2015 Tesis: «De otra parte, es preciso señalar que, al haberse declarado la existencia de una verdadera relación de carácter laboral, entre el 12 de junio de 2008 hasta el 31 de marzo de 2015, es viable entrar a estudiar la procedencia de las prestaciones que reclama el actor durante este periodo. En primer lugar, respecto a la excepción de prescripción es preciso señalar que se tendrá en cuenta el término extintivo establecido en primera instancia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 151 del CPTSS, en consecuencia, se tiene que la relación término el 30 de junio de 2012, la reclamación administrativa se elevó 27 de marzo de 2014 y la demanda fue presentada el 28 de septiembre de 2015, por tanto, para el caso las obligaciones laborales conservaron su vigencia únicamente a partir del 27 de marzo de 2011 excepto para las cesantías que se causan a la terminación del contrato por lo que frente a ellas no operó y las vacaciones que se causan al cumplimiento de un año de servicio, es decir, desde del 27 de marzo de 2010». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » PRESTACIONES SOCIALES » PRIMA DE NAVIDAD - La prima de navidad de que trata el artículo 51 del Decreto 1848 de 1969 equivale a un mes del salario que corresponda al cargo desempeñado el 30 de noviembre de cada año o proporcionalmente al tiempo servido Tesis: «De conformidad con lo estipulado en la convención colectiva se observa que le asiste derecho a la reclamante tal y como lo consideró el juez de instancia al pago de cesantías, intereses a las mismas, vacaciones, prima de vacaciones, de servicios, técnica. En cuanto a la prima legal de navidad no le asiste razón a la parte demandada recurrente, pues la misma resulta procedente para los trabajadores oficiales en los términos del artículo 11 del Decreto 3135 de 1968 que dispone: […]». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » PROCEDENCIA - La sanción moratoria en los eventos de liquidación de una entidad oficial opera hasta que esta deja de existir, es decir, hasta la fecha de suscripción del acta final de liquidación -tratándose del ISS hasta el 31 de marzo de 2015- Tesis: «Frente a la indemnización moratoria, esta Sala de la Corte de manera reiterada y pacifica ha sostenido, que no resulta procedente su exoneración por el mero hecho de que la entidad alegue haber ajustado su actuar conforme a los contratos de prestación de servicios suscritos en desarrollo de la facultad otorgada por la Ley 80 de 1993; así lo ha dicho entre muchas otras, en la providencia CSJ SL18619-2016, reiterada en la CSJ SL825-2019, por tanto, en principio no habría razones que conduzcan a exonerar al ISS del pago de la indemnización por mora por la no cancelación de las prestaciones a la terminación del vínculo contractual. No obstante, la misma se torna improcedente toda vez que como quedó explicado la demandante tenía derecho al reintegro y los efectos de la declaratoria del mismo no desaparecen, sino que se da la ficción jurídica de que el contrato de trabajo se prolongó desde la data en que se había dado la desvinculación hasta la fecha de la liquidación total de la entidad, en consecuencia esa relación laboral terminó 31 de marzo de 2015, calendada en la cual el ISS dejó de existir como persona jurídica, lo que hace inviable la condena por este concepto, pues el presupuesto de la buena o mala fe del cual depende la imposición o no de la sanción moratoria es inexigible frente a un sujeto de derecho extinto y el papel que asumió la sociedad fiduciaria, fue simplemente el de administradora y vocera del Patrimonio Autónomo de Remanentes, sin por ello pueda endilgársele como sucesora de las actividades y calidades de empleadora del ISS. Sobre el tema, la Sala, en la sentencia CSJ SL981-2019, que a su vez reiteró lo enseñado en providencias CSJ SL194-219 y CSJ SL390-2019, explicó: “En efecto, a criterio de la Sala, la sanción moratoria debe operar hasta la suscripción del acta final de liquidación que se publicó en el Diario Oficial 49470 de 31 de marzo de 2015, toda vez que a partir de esta fecha el Instituto de Seguros Sociales dejó de existir como persona jurídica; luego, perdió toda posibilidad de actuar en el mundo jurídico. Quiere decir lo anterior que, a partir de la declaración del cierre de la liquidación y de la terminación de la existencia jurídica del Instituto de Seguros Sociales, no es posible imputar a dicha entidad una conducta, provista o desprovista de buena fe, por la simple razón de que en el plano jurídico no existe como sujeto de derechos y obligaciones y, por tanto, no puede adelantar ninguna actuación. En otros términos, el presupuesto de la buena o mala fe del cual depende la imposición o no de la sanción moratoria es inexigible frente a un sujeto de derecho extinto. Tampoco puede afirmarse que el patrimonio autónomo de remanentes constituido por el ISS en el marco de un contrato de fiducia mercantil sea una continuación de su persona jurídica, dado que esos bienes, aunque pueden comparecer al proceso por conducto de la sociedad fiduciaria, no son una entidad con personalidad jurídica o una derivación del ISS, sino un conjunto de bienes afectos a la finalidad especifica indicada en el acto de constitución. Mucho menos podría asegurarse que la sociedad fiduciaria contratante es un sucesor de las actividades del ISS, dado que su rol simplemente es el de actuar como administrador y vocero de los bienes fideicomitidos (num. 4 art. 1234 CCo), al punto que estos no hacen parte de sus activos y de sus otros negocios fiduciarios (art. 1233 CCo). En conclusión, cuando ocurre la liquidación de una entidad del sector oficial, la sanción moratoria del artículo 1º del Decreto 797 de 1949 debe ir hasta la fecha en que aquella deja de existir, tal y como lo adoctrinó la Sala en sentencias CSJ SL194-219 y CSJ SL390-2019”. Por lo anterior, se deberá revocar la condena impuesta al ISS por el concepto de sanción moratoria».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL1709-2022 Radicación n.° 87038 Acta 12 Bogotá, D. C., cuatro (04) de abril de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LADY ANDREA CHAVARRO VELÁSQUEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el doce (12) de marzo de dos mil diecinueve (2019), en el proceso ordinario laboral que le promovió al PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS LIQUIDADO (PAR ISS LIQUIDADO) cuya vocera es FIDUAGRARIA S. A. la NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL.

ANTECEDENTES Radicación n.° 87038 SCLAJPT-10 V.00 2 Lady Andrea Chavarro Velásquez, llamó a juicio al Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS Liquidado (PAR ISS Liquidado) cuya vocera era Fiduagraria S. A. la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Ministerio de Salud y Protección Social, con el fin de que declarara que estuvo vinculada al Instituto de Seguros Sociales, desde el 16 de junio de 2008 hasta el «30 de junio de 2012» o, en subsidio, los extremos temporales que se probaran y que fue despedida de manera unilateral y sin justa causa el «30 de noviembre de 2012».

Que consecuencialmente, con las declaraciones anteriores y con lo establecido en la convención colectiva de trabajo se dispusiera el reintegro al cargo desempeñado al momento del despido y la nivelación salarial con los profesionales universitarios grado 27 vinculados al ISS, mediante contrato de trabajo; que se condenara al pago de los reajustes salariales, de las vacaciones, primas de navidad, extralegales de vacaciones y de servicios, técnica convencional, intereses a las cesantías, cotizaciones al sistema seguridad social en pensiones y en salud por el valor de los aportes que corresponda efectuar al ISS, con base en el salario realmente devengado, la indexación y las costas del proceso.

Subsidiariamente, pidió que se declarara que estuvo vinculada con el ISS teniendo como extremos temporales los ya señalados o los que se probaran en el proceso; que fue despedida de manera unilateral y sin justa causa. Que, en consecuencia, se condenara al pago de la indemnización por despido injusto convencional o legal y cesantías; así como las Radicación n.° 87038 SCLAJPT-10 V.00 3 demás acreencias laborales reclamadas en las pretensiones principales.

Fundamentó sus pretensiones en que prestó sus servicios personales al ISS, desde el 16 de junio de 2008 hasta el 30 de junio de 2012; que se desempeñó al servicio cumpliendo funciones de una profesional universitaria, específicamente como abogada, inicialmente en la Auditoría Disciplinaria, desde el 9 de diciembre de 2008 en el departamento seccional de atención al pensionado seccional Valle, en el departamento de servidores públicos, a partir del 19 de octubre de 2011 y hasta el 30 de junio de 2012, en la gerencia nacional de atención al pensionado del nivel nacional del ISS.

Aseguró que su vinculación con el ISS se dio a través de sucesivos contratos de prestación de servicios personales; que durante la vigencia contractual recibió órdenes por parte de sus superiores, cumplió horario, realizaba sus labores en las instalaciones y con los elementos de la entidad demandada; que acataba los reglamentos de la entidad; que existía personal vinculado mediante contrato de trabajo, que estaba clasificado en el cargo de profesional universitario cuyo grado menor era 27; que prestaba sus servicios en condiciones idénticas a las que tenía ella, que la única diferencia era que estuvo vinculada mediante contratos de prestación de servicios y a los empleados de planta les pagaban todas las prestaciones legales que a los trabajadores oficiales del Estado y aquellas extralegales consagradas en la Convención Colectiva celebrada Radicación n.° 87038 SCLAJPT-10 V.00 4 para el periodo 2001 – 2004 que se encontraba vigente y se ha prorrogado sucesivamente.

Luego de referirse al salario devengado del año 2008 al 2012, indicó que a pesar de desempeñar las funciones de los profesionales universitarios vinculados al ISS mediante contrato de trabajo, estos percibían una asignación básica superior a la de ella; que la entidad nunca le pagó vacaciones, primas de navidad, extralegales, de vacaciones, técnica extralegal incrementos por establecidos en la convención. Sostuvo que «el 31 de marzo de 2013» se dio por terminada la relación laboral por decisión unilateral del ISS; que al momento del despido no le cancelaron las cesantías, intereses a las mismas, aportes a la seguridad social; que el 27 de marzo de 2014, solicitó reconocimiento de los derechos legales y extralegales que le asistían como trabajadora oficial del ISS quedando agotado el procedimiento administrativo (f.° 184 a 201, cuaderno principal).

Fiduagraria S. A., como vocera y administradora del PAR ISS, se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, dijo no ser ciertos o no constarle. Propuso como excepciones de fondo las de falta de legitimación en la causa por pasiva, ausencia de nexo causal – inexistencia del contrato de trabajo o prestación de servicios con Fiduagraria S. A., falta de requisito de la reclamación administrativa, indebida acumulación de pretensiones, prescripción, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, buena fe, no utilización de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, Radicación n.° 87038 SCLAJPT-10 V.00 5 declaratoria de otras excepciones - genérica (f.° 209 a 229, cuaderno principal).

La Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, se resistió a las peticiones. Respecto a los hechos manifestó que no le constaban. Planteó como excepciones de mérito inexistencia de la facultad y de consecuente deber jurídico de este Ministerio para reconocer y pagar prestaciones sociales y factores convencionales del caso en estudio, cobro de lo no debido, ausencia del vínculo de carácter laboral y la innominada.

Mediante providencia del 23 de marzo de 2017 se dio por no contestada la demanda de La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 4 de julio de 2018 (f.° 317, Acta, 316 CD cuaderno principal), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre la señora LADY ANDREA CHAVARRO VELÁSQUEZ identificada con CC. 38.604.123 y el Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales PAR-ISS liquidado administrado por su vocera FIDUAGRARlA S.A. existió un contrato de trabajo entre el 12 de junio de 2008 y el 30 de junio de 2012.

SEGUNDO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción y declarar como no probadas las demás propuestas por el Instituto de los Seguros Sociales liquidado conforme a lo' expuesto en esta sentencia. Radicación n.° 87038 SCLAJPT-10 V.00 6 TERCERO: CONDENAR a la demandada Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales PAR-ISS liquidado administrado por su vocera FIDUAGRARIA S.A. al reconocimiento y pago de las siguientes sumas de dinero:  Por concepto de cesantías causadas entre el 12 de junio de 2008 y el 31 de marzo de 2015 la suma de $18.419.456.  Por concepto de intereses a las cesantías la suma de $2.091.258.  Por concepto de vacaciones causadas entre el 27 de marzo de 2010 y e1 31 de marzo de 2015 la suma de $7.849.442.  Por prima de vacaciones la suma de $6.976.462.78.  Por concepto de prima de servicios convencional causada entre el 27 de marzo de 2011 y el 31 de marzo de 2015 la suma de $11.676.144.38.  Por concepto de prima técnica convencional causada entre el 27 de marzo de 2011 y el 31 de marzo de 2015 la suma de $12.385.333.68.  Por concepto de prima de navidad la suma de $14.198.828.60.  Por concepto de despido sin justa causa la suma de $20.887.944.  Por concepto de sanción moratoria por falta de pago a la terminación del contrato de las pretensiones debidas como se dijo en la parte motiva que se contaba a partir del 01 de junio de 2015 hasta el pago de lo adeudado a razón de un salario diario de $99.466 que a la fecha se liquida en la suma de $110.407.704.  También se condena al pago de los salarios a título de reparación del reintegro, teniendo en cuenta el último salario devengado del 01 de julio de 2012 hasta el 31 de marzo de 2015.

CUARTO: CONDENAR al Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de los Seguros Sociales PAR-ISS liquidado administrado por su vocera Fiduagraria S.A. cancelar los aportes de la demandante entre el periodo comprendido del 1° de julio de 2012 hasta el 31 de marzo de 2015 a razón del último salario devengado, como se explicó en el acápite de reintegro.

QUINTO: Absolver a las demandadas de las pretensiones incoadas en su contra especialmente al Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales PAR-ISS liquidado y administrado por su vocera Fiduagraria S.A. de las demás pretensiones en su contra. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá al conocer del recurso de apelación interpuesto por Radicación n.° 87038 SCLAJPT-10 V.00 7 ambas partes, a través de sentencia del 12 de marzo de 2019 (f.° 256, Acta, 255 CD, cuaderno principal), PRIMERO: Revocar la sentencia proferida en primera instancia […] para en su lugar declarar la existencia de un contrato de trabajo entre la demandante y el otrora ISS entre el 16 de junio al 14 de noviembre de 2008.

SEGUNDO: Declarar probada parcialmente la excepción de prescripción conforme a lo expuesto en precedencia.

TERCERO: Condenar a Fiduagraria S. A. como administradora y vocera del PAR ISS al pago de las cotizaciones a pensión entre el 16 de junio al 14 de noviembre de 2008 teniendo como IBC la suma de $1.626.008, debiendo pagar el cálculo actuarial de dichas cotizaciones, directamente a la administradora de pensiones a la que se encuentre afiliado la actora.

CUARTO: Absolver de las demás pretensiones, de acuerdo con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: Sin costas en esta instancia y las de primera a cargo del PAR ISS Indicó que debía determinar si conforme a las labores desempeñadas la accionante ostentaba la calidad de trabajadora oficial o empleada pública; que en caso de colegir que era la primera se estudiarían los demás puntos del litigio. Para desatar la controversia planteada recordó que era la ley y no la voluntad de las partes la que definía cuando se era trabajador oficial o empleado público; que incluso el tratamiento que le haya dado la empleadora no era criterio válido para definir tal aspecto.

Adujo que la promotora de la litis solicitó que se declarara la existencia de un contrato de trabajo, circunstancia que, conforme a la jurisprudencia, le confiere competencia al juez Radicación n.° 87038 SCLAJPT-10 V.00 8 para asumir su conocimiento como lo sostuvo esta Sala en sentencia CSJ SL37290-2016. Explicó que la entidad demandada era una empresa industrial y comercial del Estado, de conformidad con el Decreto 2148 de 1962, por lo que según el artículo 5° Decreto 3135 de 1968 tenía una planta de personal mixta, que exigía del juez una verificación normativa, que las personas que prestaban sus servicios en estas por regla general son trabajadores oficiales; que sin embargo, sus estatutos precisaban que actividades de dirección o confianza debían ser desempeñadas por personas que tuvieran la calidad de empleados públicos, es decir, que salvo por disposición expresa la regla general era que el personal de las mismas fungía como trabajador oficial.

Señaló que el Decreto 416 de 1997, mediante el cual se aprobó el Acuerdo 145 de febrero del mismo año, emanado del Consejo Directivo del ISS y que se encontraba vigente, dispuso que los servidores de esa entidad se clasifican en empleados públicos y trabajadores oficiales y a continuación precisó qué cargos serían considerados como empleos públicos así: Son empleados públicos las personas que ocupen los siguientes cargos en la planta de personal: 13.

Los servidores profesionales y secretarias ejecutivas del Instituto de los Despachos del Presidente, Secretario General o Seccional; Vicepresidente, Gerente y Director, norma que omitió estudiar el juzgador primigenio. Radicación n.° 87038 SCLAJPT-10 V.00 9 Aseguró, en el presente caso la señora Lady Andrea Chavarro Velásquez solicitó declarar que estuvo vinculada con el ISS mediante contrato de trabajo, para lo cual allegó copia de los contratos de prestación de servicios y certificaciones en los que constaba que se desempeñó como abogada, conforme con los contratos allegados del 9 de diciembre de 2008 al 9 de febrero de 2009; del 9 de marzo al 31 de mayo de 2009; del 1° de junio al 31 de agosto de 2009, el cual se extendió hasta el 15 de octubre de esa anualidad; del 16 de octubre de 2009 al 30 de abril de 2010 y su otrosí celebrado por 60 días más; del 1° de julio al 30 de noviembre de 2010; del 1° de diciembre de 2010 al 31 de marzo de 2011 y del 1° de abril al 31 de octubre de 2011.

Refirió que la actora debía cumplir con las funciones de asesorar al gerente seccional de pensiones del ISS, en la toma de decisiones sobre las prestaciones económicas a reconocer, darle la información necesaria para la resolución a los requerimientos de dicha gerencia; colaborar con la capacitación que estuviera a su cargo y demás actividades relacionadas con esa dependencia de lo que se colegía que la demandante en calidad de profesional estuvo ligada al despacho del gerente seccional de pensiones del ISS, circunstancias que conforme a las normas citadas permitía concluir que la reclamante tendría la calidad de empleada pública durante los interregnos mencionados y, como consecuencia, su vinculación debió ser a través de una relación legal y reglamentaria.

Radicación n.° 87038 SCLAJPT-10 V.00 10 Manifestó que, en igual sentido ocurre con el último contrato celebrado, esto es, el que estuvo vigente, entre el 19 de octubre de 2011 al 30 de junio de 2012, en el que se indicó que la actora estaba vinculada a la Vicepresidencia de Pensiones y a la Gerencia Nacional de Atención al Ciudadano, lo que se corrobora con las certificaciones visibles a folios 20 a 31 del expediente y con las declaraciones rendidas por Sandra Viviana Gómez Díaz, Juan Pablo Cortés y Nelson David López, compañeros de la suplicante que hicieron referencia a que antes de octubre de 2011, el jefe de la promotora de la litis era el jefe de departamento.

Que ello es entendible, por cuanto como se apreció en los precitados contratos este era el supervisor, sin que con ello se la desligue del despacho del gerente y vicepresidente mencionados y, es así, pues si bien el Decreto 3135 de 1968 que establecía la naturaleza de los empleados de la entidad precisó que su calidad estaría determinada por las actividades que se le encomienden, lo cierto es que dicha norma ya fue· objeto de análisis por parte del Consejo de Estado, autoridad que en virtud de una acción de nulidad avaló parcialmente la clasificación indicada en el citado Decreto 416 de 1997.

Coligió que la reclamante tendría la calidad de empleada pública, entre el 9 de diciembre de 2008 y el 30 de junio de 2012, pues sus labores sin lugar a duda se enmarcaban dentro de las propias de los niveles superiores de la entidad. En esas condiciones se evidencia que no detentó la calidad de trabajadora oficial, ya que el cargo y las funciones desempeñadas no permitían calificarla en esa condición, por lo menos en los interregnos mencionados.

Radicación n.° 87038 SCLAJPT-10 V.00 11 Expresó que para que las pretensiones de la demanda fueran resueltas favorablemente por la jurisdicción laboral, entre el 9 de diciembre de 2008 y el 30 de junio de 2012, la parte actora debió acreditar los supuestos de hecho en el marco de trabajo, toda vez que la relación legal y reglamentaria solamente puede ser definida en la jurisdicción de lo contencioso administrativo y en esas condiciones no le quedaba más camino a la Sala que revocar la sentencia primigenia y, en su lugar, absolver de todas las pretensiones en dicho interregno, saliendo avante el recurso de la demandada en este aspecto.

Dijo que la promotora del litigió alegó que su contrato tuvo génesis el 16 de junio de 2008 y de los contratos visibles a folio 5 a 7 desde dicha data hasta el 14 de noviembre de esa misma anualidad prestó sus servicios al ISS asesorando en el área de Auditoría Disciplinaria, con ello se tenía acreditada por una parte la prestación personal del servicio, lo que daba lugar a activar la presunción de la existencia del contrato contenida en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945 y por otro la existencia de una vinculación civil regida por la Ley 80 de 1993, que autorizaba a las entidades estatales a contratar directamente la prestación de servicios profesionales de una persona natural o jurídica que esté en capacidad y que haya demostrado la idoneidad y experiencia directamente relacionada con el área de que se trate.

Arguyó que lo cierto era que la relación de trabajo permanecía en la realidad antes que la formalidad, conforme Radicación n.° 87038 SCLAJPT-10 V.00 12 se dispuso en el artículo 53 superior y como en forma certera tuvo oportunidad de analizarlo la Corte Constitucional, entre otras, en la sentencia CC C154 -1997, es por ello que, para determinar la verdadera naturaleza de esa relación contractual o vinculación, analizó el conjunto probatorio encontrando que, desde el 16 de junio al 14 de noviembre de 2008, la suplicante fungió como trabajadora oficial del ISS, toda vez que en dicho interregno, no solo prestó sus servicios personales como lo indicaron los testigos; sino que además, estos por haber sido compañeros de trabajo les constaba que estuvo subordinada, manifestaciones que resultan coherentes y válidas, pues se trata de personas que conocieron de forma directa la labor de la accionante por tratarse de compañeros de trabajo; además la credibilidad de sus versiones no se veía afectada por los procesos adelantados contra la entidad.

Concluyó que, conforme lo anterior, encontró que la entidad no logró desvirtuar la presunción legal contenida en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, pues demostrada la prestación del servicio y acreditadas las condiciones de subordinación ultimó que se trataba de una relación de trabajo; así las cosas la vinculación del 16 de junio al noviembre de 2008 en realidad obedeció a un contrato de trabajo en la medida que ciertamente se desvirtuó que su vinculación se ajustara a lo previsto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

En cuanto a la prescripción, precisó que acogiendo el precedente vertical de esta Sala la sentencia que declaraba la existencia de contrato de trabajo tenía efectos declarativos y no Radicación n.° 87038 SCLAJPT-10 V.00 13 constitutivos, por cuanto el análisis que se realizaba reconocía una realidad anterior a la fecha de la providencia. Agregó que, conforme lo establecido por esta Sala, entre otras, en la sentencia CSJ SL13122-2017, con excepción de las vacaciones que prescribían a los cuatro años contados desde su causación y las cesantías que el término extintivo inicia desde la culminación del contrato de trabajo, las demás prestaciones sociales se les aplicaba el termino de los tres años.

Aseveró que, al haber fenecido el vínculo laboral el 14 de noviembre de 2008 los derechos estarían prescritos incluso las vacaciones; que sin embargo, respecto al pago de las cotizaciones a pensión como es sabido dicha obligación era imprescriptible y en el plenario no se tenía que la sociedad enjuiciada la hubiera realizado, entre el 16 de junio y el 14 de noviembre de 2008, por lo que ordenó su pago teniendo como IBC la suma de $1.626.008; que la demandada deberá pagar el cálculo actuarial de dichas cotizaciones directamente a la administradora de pensiones en la que se encontraba afiliada la actora no se elevó condena frente a cotizaciones a salud y a ARL al no encontrarse probado que la accionante hubiera tenido algún perjuicio.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 87038 SCLAJPT-10 V.00 14 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se, CASE TOTALMENTE la sentencia impugnada en cuanto REVOCÓ el fallo de primer grado y absolvió de las pretensiones de la demanda (excepto en cuanto condenó al pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensión que se causaron entre el 16 de junio de 2008 al 14 de noviembre de 2008.

Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula tres cargos, los cuales fueron objeto de réplica por parte de Colpensiones y se estudiarán de forma conjunta por perseguir el mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Acuso la sentencia impugnada de violar indirectamente, debido a los errores de hecho que luego se enlistan, las siguientes normas: […] el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, los artículos 3°,4° y 50 del Decreto 1848 de 1969 y el artículo 10 del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 de 1997 en relación con los artículos l°, 5°, 11, 12 y 17 de la Ley 6a de 1945; 1°,2°,3°, 11, 12, 13, 19,37,40,47,50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; l° del Decreto 797 de 1949; 11 de la Ley 4a de 1966; 5° y 8° del Decreto 3135 de 1968; 5° y 40 del Decreto 1045 de 1978; 3°, 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo y 38 del Decreto 2351 de 1965.

La violación de la ley se produjo como consecuencia de los siguientes yerros fácticos con carácter evidente: No dar por demostrado estándolo que entre el 9 de diciembre de 2008 y el 31 de octubre de 2011 la demandante laboró en el Departamento de Atención al Pensionado de la Seccional Valle del ISS y no en el Despacho del Gerente Seccional de Pensiones.

Radicación n.° 87038 SCLAJPT-10 V.00 15 Dar por demostrado sin estarlo que entre el 9 de diciembre de 2008 y el 31 de octubre de 2011 la demandante laboró en el Despacho del Gerente Seccional de Pensiones del ISS. Dar por demostrado sin estarlo que entre el 1 ° de noviembre de 2011 y el 30 de junio de 2012 la demandante laboró directamente en los despachos del Gerente Nacional de Pensiones y del Vicepresidente de Pensiones.

Asegura que los errores de hecho atribuidos a la sentencia fueron consecuencia de la apreciación equivocada de los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes (fs. 8 a 19), las certificaciones de comisiones a las que fue enviada la demandante (fs. 21 a 31) y las certificaciones de prestación de servicios visibles a folios 20 y 50 del expediente.

Que adicionalmente, el Tribunal apreció de manera equivocada los testimonios de Sandra Viviana Gómez Díaz, Juan Pablo Cortés Grande y Nelson David Ochoa. Luego de referirse a las consideraciones del fallador de segunda instancia, indicó para demostrar los dos primeros errores de hecho, en cuanto a que entre el 9 de diciembre de 2008 y el 31 de octubre de 2011 estuvo adscrita directamente al Departamento de Atención al Pensionado Seccional Valle y no al despacho del gerente seccional de pensiones.

Argumenta que disiente del razonamiento del Tribunal, dado que en el proceso obra prueba calificada que demuestra que en ese lapso no estuvo adscrita al despacho del gerente, que los contratos de prestación de folios 8 a 18 del expediente develan que prestó sus servicios en el Departamento de Atención al Pensionado Seccional Valle, pues se indica que el Radicación n.° 87038 SCLAJPT-10 V.00 16 control y vigilancia de su ejecución estará a cargo del jefe de ese Departamento; así como la interventoría. Advierte que, si bien en dichos contratos se consagró como función de la demandante la de asesorar jurídicamente al ISS – Gerencia Seccional Pensiones en la toma de decisiones sobre las prestaciones económicas a reconocer a los asegurados y/o beneficiarios de las mismas, proyectar la decisión correspondiente según el asunto a asesorar, en la decisión de prestaciones de primera instancia y recursos de reposición, lo cierto es que esas labores no implican que estuviera adscrita o vinculada de manera directa al despacho del gerente y que las funciones no se agotan en las antes mencionadas, entre otras estaban las de colaborar con investigaciones administrativas, foliar el expediente y respuesta de derecho de petición. Alude que lo anterior, evidencia que el fallador de alzada se equivocó de manera flagrante al apreciar los contratos y colegir que está adscrita al despacho de la gerencia, pues dicha prueba no hacía referencia alguna a que hubiera laborado directamente allí o que estuviera adscrita a esa dependencia. Añade que las certificaciones de servicio, obrantes a folios 20 y 50 del expediente, dan cuenta de que prestó sus servicios como abogada en la Gerencia Nacional de Atención al Pensionado, sin que de allí se pueda desprender que hubiera laborado en el despacho del gerente; se trata de dos situaciones diferentes, sin que se pueda confundir la dependencia en la Radicación n.° 87038 SCLAJPT-10 V.00 17 que laboró con el estatuto contractual que dio lugar a su contrato.

Concluye que si el colegiado hubiera advertido conforme a la prueba documental analizada que prestó sus servicios al Departamento de Atención al Pensionado Seccional Valle y no al despacho del gerente seccional no habría podido concluir su condición de empleada pública, dado que esta calidad la ostentan únicamente los profesionales que laboran directamente en los despachos de los gerentes y no de las jefaturas como es el caso del aludido Departamento.

Citó las sentencias CSJ SL3629-2019, CSJ SL187-2020, CSJ SL1261- 2020 y SL2053-2020. Para sustentación del tercer error de hecho afirma que el ad quem consideró que entre el 19 de octubre de 2011 y el 30 de junio de 2012 la demandante estuvo vinculada a la Vicepresidencia de Pensiones y a la Gerencia Nacional de Atención al Ciudadano, por lo que habría ostentado la condición de empleada pública.

Explica que en el último contrato de prestación de servicios se pactó que el control y vigilancia de este lo ejercería el Instituto a través del gerente nacional de atención al pensionado y que unas de las funciones de la demandante consistía en apoyar jurídicamente al Seguro Social Vicepresidencia de Pensiones; pero que alega de esas cláusulas ni de ninguna otra se puede dar por demostrado que hubiera laborado directamente en el Despacho del Gerente Nacional ni el Despacho de la Vicepresidencia de Pensiones y mucho Radicación n.° 87038 SCLAJPT-10 V.00 18 menos en ambos; que el control contractual por parte del primero y el apoyo jurídico a la segunda no son demostrativos ni indicativos de que prestó sus servicios directamente en los despachos del gerente ni del vicepresidente y precisamente allí radica el error del Tribunal al confundir una situación con otra.

Aclara que el supuesto normativo que determinaba la condición de empleado público del ISS consistía en que el servidor profesional laborara directamente en el despacho del gerente o del vicepresidente de la entidad y no que el control de sus actividades fueran ejercidas por estos; como tampoco que dentro de las funciones asignadas existieran algunas dirigidas a apoyar a dichas dependencias; que por eso se afirma que el Tribunal erró en la valoración de la prueba documental reseñada al pretender inferir del contenido de los contratos y en particular de las cláusulas reseñadas que la peticionaria hubiera sido servidora del despacho del gerente nacional de atención al pensionado o del vicepresidente de pensiones.

Que adicionalmente, las labores fijadas no pueden calificarse como de dirección y confianza que es otro de los presupuestos que debe concurrir para que el servidor de la empresa industrial y comercial del Estado pueda ser considerado como empleado público. Arguye que las certificaciones que reposan en el expediente sobre el cumplimiento de comisiones por servicios en diferentes seccionales no la vinculan directamente con el despacho del gerente nacional de atención al pensionado,, pues reitera que no es lo mismo cumplir funciones jurídicas para la gerencia que prestar servicios directamente en ese Radicación n.° 87038 SCLAJPT-10 V.00 19 despacho; que, así mismo, las certificaciones de tiempo y prestación de servicios visibles a folios 20 y 50 del expediente tampoco indicaban que hubiera estado adscrita a los citados despachos.

Menciona que al demostrarse los errores de hecho con prueba calificada procede la valoración de la testimonial; al respecto señala que ninguno de los declarantes como son Nelson David López, Sandra Viviana Gómez y Juan Pablo Cortés afirmaron o refirieron que hubiera laborado directamente en el despacho del gerente seccional de atención al pensionado ni del vicepresidente de pensiones, todos son coincidentes en afirmar que laboraba para el Departamento de Atención al Pensionado Seccional Valle hasta el 2011 cuando fue trasladada a nivel central.

VII. CARGO SEGUNDO Le atribuyó a la sentencia impugnada la violación directa por aplicación indebida, […] del artículo 1° del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 de 1997 en relación con los artículos 1°,5°, 11, 12 y 17 de la Ley 69. de 1945; 1°,2°,3°, 11, 12, 13, 19,37,40,47,50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1° del Decreto 797 de 1949; 11 de la Ley 4a de 1966; 5° Y 8° del Decreto 3135 de 1968; 5° y 40 del Decreto 1045 de 1978; 3°, 467 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo; y 38 del Decreto 2351 de 1965.

Luego de referirse a las consideraciones del Tribunal dice que dada la vía escogida acepta los siguientes supuestos fácticos: i) que debía cumplir con las funciones de asesorar al gerente seccional de pensiones del ISS en la toma de decisiones Radicación n.° 87038 SCLAJPT-10 V.00 20 sobre las prestaciones económicas a reconocer, darle la información necesaria para la resolución a los requerimientos de dicha gerencia, colaborar con la capacitación que estuviera a su cargo y demás funciones relacionadas con la dependencia; ii) que en calidad de profesional estuvo ligada al despacho del gerente seccional de pensiones del ISS y iii) que entre el 19 de octubre de 2011 al 30 de junio de 2012 estuvo vinculada a la vicepresidencia de pensiones y a la gerencia nacional de atención al ciudadano. Manifiesta que, en su criterio tales supuestos fácticos no permiten concluir que su cargo correspondiera al de una empleada pública por tres razones: i) porque el Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 de mismo año exige que el servidor profesional lo fuera directamente del despacho del gerente o del vicepresidente y no que estuviera ligado funcionalmente a dichos despachos; ii) porque la norma citada no describe las funciones propias de los cargos a ser desempeñados por empleados públicos, sin que el juez pueda inferir las funciones que corresponden a un cargo determinado y iii) ya que se debe constatar que las tareas asignadas al servidor sean de dirección y confianza en los términos del artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, sin que tal análisis quede suplido con la afirmación de que las funciones se enmarcaron dentro de las labores propias de los superiores de la entidad.

Citó la sentencia CSJ SL 286-2020. Que, no obstante, los requisitos que debían concurrir el Tribunal se circunscribió a analizar el primero de ellos, omitiendo los dos restantes; aplicó indebidamente el artículo Radicación n.° 87038 SCLAJPT-10 V.00 21 1° del literal a) numeral 13 del Acuerdo 145 de 1997, pues los presupuestos fácticos establecidos en la sentencia cuestionada no eran suficientes para catalogar a la demandante como empleada pública.

VIII. CARGO TERCERO Imputa a la sentencia recurrida de violar directamente y por aplicación indebida, […] el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, los artículos 3°, 4° y 5° del Decreto 1848 de 1969, el artículo 25 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1° del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 del 1997 en relación con los artículos 1° 5°, 11, 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945, 1° del Decreto 797 de 1949, 11 de la Ley 4ª de 1966, 5° y 8° del Decreto 1045 de 1979, 3°, 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo y 38 del Decreto 2351 de 1965.

Se refiere a las consideraciones del juez de alzada y controvierte que se equivoca con la conclusión a la que arribó sobre el carácter de empleada pública, por cuanto de conformidad con los artículos 5° del Decreto 3135 de 1968 y 5° del Decreto 1848 de 1969, tratándose de empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional los servidores de entidades se vinculan a las mismas mediante contrato de trabajo con la excepción de aquellos que desempeñen funciones de dirección o confianza que estatutariamente se hubiesen establecido para ser desempeñadas por empleados públicos, que la jurisprudencia tiene establecido que se deben consultar dos criterios el orgánico y el funcional, que atienden en su orden a la naturaleza jurídica de la entidad pública y a las funciones Radicación n.° 87038 SCLAJPT-10 V.00 22 inherentes al cargo.

Asevera que conforme al artículo 5° del Decreto 3135 de 1968 son los estatutos de dichas empresas los que deben establecer las funciones susceptibles de ser desempeñadas por empleados públicos, sin que tal exigencia se entienda suplida por la simple referencia a un cargo; con esto se busca evitar situaciones abusivas, pues la garantía para el tratamiento laboral del servidor público radica en que las actividades del cargo estén descritas estatutariamente y las mismas tengan la naturaleza de funciones de dirección y confianza, sin que le sea dable al juez entrar a calificarlas para efectos de suplir vacíos estatutarios.

Transcribe apartes de las sentencias CSJ SL 19 jul. 2011, rad. 41337, CSJ SL 13 jun. 2012, rad. 38601. Insiste en que el Tribunal se equivocó en el ámbito puramente jurídico al considerar que la demandante habría ostentado la condición de empleada publica y no de trabajadora oficial; apoyándose exclusivamente en el hecho de que desempeñaba funciones de abogada ligadas a la gerencia seccional de atención al pensionado y a la vicepresidencia de pensiones, pese a que las funciones de dicho cargo no se encuentran descritas en el Acuerdo 145 de 1997.

IX. RÉPLICA El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, no se opone al fundamento del recurso, pues los efectos de la sentencia Radicación n.° 87038 SCLAJPT-10 V.00 23 que lo decida en manera alguna podrían cobijarlo. El Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS - PAR I.S.S., administrado por Fiduagraria S. A., aseveró que en los cargos propuestos se presentan deficiencias técnicas en cuanto a que la recurrente plantea un número importante de normas que considera violadas directa o indirectamente, por haber sido aplicadas indebidamente y por error de derecho y luego en la sustentación de los ataques no se demuestra en que forma ocurren las mencionadas violaciones, lo que en un recurso rogado como es la casación no es función ni de los magistrados ni del opositor buscar entender cuál es el alcance de cada uno de ellos y como fueron trasgredidos los preceptos sustanciales relacionados.

En el primer cargo acusa testimonios sin ser prueba calificada; además se pretende desvirtuar el contenido de los contratos al considerar, que por existir la supervisión de un funcionario diferente se dejaba de prestar el servicio a la dependencia mencionada. Respecto a las imputaciones segunda y tercera alude que no puede desconocerse la existencia del artículo 1°, literal a) numeral 13 del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 de 1997, que estableció la clasificación del personal del liquidado ISS, que en dicho numeral definió los cargos de empleados públicos de la entidad; que la labor realizada correspondía a uno de ellos, como se demostró en la sentencia enunciada, por lo que ahora no se puede pretender que la norma que le fue aplicada no es válida, Radicación n.° 87038 SCLAJPT-10 V.00 24 cuando se está frente a un ordenamiento que ya fue sometido al escrutinio de la jurisdicción contencioso administrativo y lo encontró ajustado a los preceptos superiores y de la lectura de la demanda, quien la presentó sostenía que consideraba violados los artículos 5° del Decreto 3135 de 1968, ello fue objeto de estudio y no se encontró razón ni violación del canon invocado.

X. CONSIDERACIONES Sea lo primero precisar que no le asiste razón a la opositora en relación con las falencias formuladas a los cargos, en cuanto del análisis de los mismos se advierte claramente la inconformidad con el fallo de segunda instancia, con un evidente componente fáctico, en la acusación por la vía indirecta contiene una proposición jurídica suficiente, errores de hecho identificables, enumera las pruebas calificadas que denuncia como mal apreciadas y elabora un análisis sobre tal valoración, es decir, reúne las condiciones formales para su estudio de fondo y el problema jurídico común a los tres cargos y que la Sala está llamada a dilucidar, gira en torno a determinar, sí el juez de alzada se equivocó al negarle la calidad de trabajadora oficial a la demandante y establecer que ostentaba la de empleada pública, por razón de las funciones desempeñadas en las gerencias seccional y nacional y vicepresidencia del Instituto de Seguros Sociales en liquidación. Radicación n.° 87038 SCLAJPT-10 V.00 25 Así las cosas, para resolver el Tribunal estableció que la actora prestó sus servicios al ISS de la siguiente manera: 1.

Del 16 de junio al 14 de noviembre de 2008, como asesora del área de auditoria disciplinaria, periodo respecto del cual concluyó que se desempeñó como trabajadora oficial y existió un verdadero contrato de trabajo, no obstante, precisó que los derechos derivados del mismo prescribieron al haber transcurrido el término señalado en la norma para tal fin; excepto las cotizaciones a pensión que son imprescriptibles conclusión frente a la cual no se presenta reparo en el recurso extraordinario. 2.

Entre el 9 de diciembre de 2008 y el 30 de junio de 2012, periodo respecto del cual coligió, de conformidad con el artículo 5° del Decreto 3531 de 1965 y el Decreto 416 de 1997, que aprobó el Acuerdo 145 del mismo año, que la actora se desempeñó como empleada pública, pues en un primer momento debía cumplir con las funciones de asesorar al gerente seccional de pensiones del ISS, en la toma de decisiones sobre las prestaciones económicas a reconocer, darle la información necesaria para la resolución a los requerimientos de dicha gerencia; colaborar con la capacitación que estuviera a su cargo y demás actividades relacionadas con esa dependencia de lo que se colegía que la demandante en calidad de profesional estuvo ligada al despacho del gerente seccional de pensiones del ISS y, luego, del 19 de octubre de 2011 a la fecha en que finalización de la relación estuvo vinculada a la vicepresidencia de pensiones y a la gerencia nacional de atención al ciudadano. Radicación n.° 87038 SCLAJPT-10 V.00 26 Planteadas así las cosas y como la temática objeto de estudio ha sido abordada en varias oportunidades por esta Corporación, donde al decidir asuntos de contornos similares al presente, se ha dejado en claro que tales servidores tienen la calidad de trabajadores oficiales y no la de empleados públicos, la Sala se remite a lo ya adoctrinado.

En efecto, en sentencia CSJ SL2584-2019, reiterada entre otras, en decisiones CSJ SL5545-2019, CSJ SL3629- 2019 y CSJ SL5019-2020, se precisó lo siguiente: En punto a la temática propuesta, se ha de precisar que de conformidad con el inciso 2.º del artículo 5.º del Decreto Ley 3135 de 1968 los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado, por regla general, son trabajadores oficiales y, excepcionalmente, de acuerdo con sus estatutos, empleados públicos cuando ejerzan funciones de dirección y confianza.

En ese contexto, de acuerdo con los criterios orgánico y funcional previstos en el citado decreto extraordinario, el Consejo Directivo del ISS estableció en el artículo 1.º del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 del mismo año, la clasificación de sus servidores, así: Artículo 1º. Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos y trabajadores oficiales.

A. Son Empleados Públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la planta de personal del ISS: 1. Presidente del Instituto. 2. Secretario General y Seccional. 3. Vicepresidente. 4. Gerente. 5. Director. 6. Asesor. 7. Jefe de Departamento. 8. Jefe de Unidad. 9. Subgerente. 10. Coordinador Clase I, II, III, IV y V. 11.

Jefe de Sección. Radicación n.° 87038 SCLAJPT-10 V.00 27 12. Funcionarios profesionales de Auditoría Interna, Disciplinaria, Calidad de servicios de Salud y Contratación de Servicios de Salud. 13. Los Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director.

B. Son Trabajadores Oficiales, las personas que desempeñen en el Instituto los demás cargos. (Resaltado fuera del texto). (…). Por su parte, el Acuerdo 76 de 27 de diciembre de 1994 aprobado por el Decreto 337 de 20 de febrero de 1995 -vigente hasta la expedición del Decreto 2012 de 2012-, modificó la estructura anterior del ISS y adoptó otra nueva a nivel nacional, seccional, zonal y local.

En lo que concierne al tema en estudio, consagró: Artículo 3°. El artículo 5° del Acuerdo 62 de 1994 quedará así: (…) En la estructura interna del Nivel Seccional, las unidades o dependencias del nivel directivo se denominan Gerencias y Secretarías Seccionales. Las de asesoría se denominan Direcciones y/o Unidades, y las ejecutivas, Departamentos, Coordinaciones, Secciones o Centros.

(…) Las Seccionales de Cundinamarca-Santafé de Bogotá, Valle, Antioquia y Atlántico en su estructura contarán con: Gerencia Administrativa, Gerencia de Pensiones, Gerencia de Protección Riesgos Laborales, Gerencia de EPS y Gerencias de Clínicas (IPS). Artículo 4°. El artículo 7° del Acuerdo 62 de 1994 quedará así: Estructura Interna. El Instituto de Seguros Sociales en sus Niveles Nacional, Seccional y Zonal, tendrá la siguiente estructura interna: (…) NIVEL SECCIONAL (…) 6.4 Gerencia Seccional de Pensiones 6.4.1 Departamento de Atención al Pensionado 6.4.2 Departamento de Historia Laboral y Nómina de Pensionados (…) Entonces, de acuerdo con la clasificación de los empleos del ISS prevista en el Decreto 416 de 1997, en armonía con la estructura Radicación n.° 87038 SCLAJPT-10 V.00 28 de la entidad consagrada en el Decreto 337 de 1995, para que los servidores profesionales o secretarias ejecutivas a que se refiere el numeral 13 del primero de los citados puedan considerarse como empleados públicos, es indispensable que el cargo que desempeñen se encuentre adscrito a los despachos de presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director; que presten sus servicios en forma directa a los titulares de dichos despachos, y que sus actividades estén inmersas en la excepción prevista en el inciso 3.° del artículo 5.° del Decreto Ley 3135 de 1968.

De ese modo, las funciones de los profesionales adscritos a los niveles ejecutivos del ISS (inc. 3.° del art. 3.° del Decreto 337 de 1995) tales como el Departamento de Pensiones de la Seccional Cundinamarca, no pueden incluirse dentro del catálogo de actividades exceptuadas del régimen de los trabajadores oficiales, como quiera que los departamentos, coordinaciones, secciones o centros no pertenecen a los niveles directivo y asesor de la entidad, en la medida que entre sus funciones no está la adopción de directrices generales, no pertenecen a la más alta jerarquía de la estructura organizacional del instituto y, para su desempeño, tampoco exigen la especial confianza que entraña el carácter intuitu personae.

Ahora bien, en el presente caso, al demandante se le vinculó como «abogado en el departamento de pensiones de la seccional Cundinamarca» según consta en los contratos administrativos suscritos con la demandada -acusados de errónea apreciación-, el estudio previo de contratación, los resúmenes de liquidación de pagos realizados por concepto de honorarios y el informe final de interventoría – censurados de falta de apreciación- (f.º 167, 179, 203, 216, 227, 228, 244, 249 a 253, 254, 285, 289 a 292).

En consecuencia, conforme al contexto normativo atrás descrito y de acuerdo con las pruebas reseñadas, la pretensión declarativa de la existencia del contrato de trabajo que demanda el accionante, quien fue vinculado como abogado en el Departamento de Pensiones de la seccional Cundinamarca, mediante contratos administrativos de prestación de servicios regulados por la Ley 80 de 1993, debió ser analizada bajo los presupuestos del literal B) del artículo 1.° del Decreto 416 de 1997, mas no con fundamento en lo previsto en el numeral 13 de literal A) ibidem, tal como con error lo aplicó el Tribunal.

Bajo esos derroteros observa la Sala que en los contratos de prestación de servicios cuya errónea apreciación se acusa, se plasmó como objeto que la demandante asesoraría a la gerencia seccional del Seguro Social en la Radicación n.° 87038 SCLAJPT-10 V.00 29 toma de decisiones sobre prestaciones económicas a reconocer a los asegurados y demás actividades descritas; sin embargo también se lee dentro de sus obligaciones colaborar en la realización de las investigaciones administrativas para adelantar y culminar la decisión de prestaciones económicas, foliar el expediente cuando a ello haya lugar, entre otras, así mismo se deja establecido que el control y la vigilancia en el desarrollo del contrato se ejercerá a través del jefe departamento seccional de atención al pensionado; que debe cumplir con las obligaciones descritas de conformidad con la programación establecida por el Instituto «DEPARTAMENTO DE PENSIONES», y se fijan las metas a cumplir entre las que se destacan 84 cumplimientos de sentencia, como mínimo 200 respuestas a órganos de control y despachos judiciales o 50 investigaciones administrativas y procesar todos los requerimientos que se le asignen.

Luego lo que se evidencia es que a pesar de que formalmente se dice que va a asesorar a la gerencia, lo que realmente se observa es que sus funciones eran establecidas por el departamento de pensiones cuyo jefe a su vez ejercía la supervisión del contrato; luego, prestaba sus servicios directamente a esta última dependencia a la que se encontraba subordinada y no a la primera.

Aunado a lo anterior, en el último contrato celebrado entre el 19 de octubre de 2011 y el 30 de junio de 2012 en el objeto contractual se lee: apoyar jurídicamente al Seguro Social Vicepresidencia de pensiones en las actividades allí Radicación n.° 87038 SCLAJPT-10 V.00 30 descritas y cumplir con sus obligaciones, de conformidad con la programación establecida por el Instituto Gerencia Nacional del Pensionado y si bien existen certificaciones para el año 2012 de que dan cuenta que prestó sus servicios a la Gerencia Nacional de Atención al Pensionado folios 20 y siguientes, de esa documental no se desprende que hubiera laborado directamente en el despacho del gerente o vicepresidente y que sus funciones fueran de dirección y confianza.

Así las cosas, estando probado el yerro fáctico de Tribunal con prueba calificada, es pertinente el análisis de la prueba testimonial que corrobora las conclusiones expuestas, las declaraciones de Sandra Viviana Gómez Díaz, Juan Pablo Cortés y Nelson David López, compañeros de la demandante que hicieron referencia a que antes de octubre de 2011, el jefe de la promotora de la litis era el del Departamento y que luego fue trasladada de dependencia a la Gerencia Nacional.

En consecuencia, de acuerdo con lo ya expuesto, el contexto normativo atrás descrito en la jurisprudencia citada y con las pruebas reseñadas (f.° 5 a 19, del cuaderno principal), se equivocó el Tribunal al afirmar que la accionante no ostentaba la calidad de trabajadora oficial sino de empleada pública, puesto que según los presupuestos del literal B) del artículo 1° del Decreto 416 de 1997, tenía tal calidad y se encontraba clasificada en esa categoría de servidores, en cuanto se evidencia que sus servicios profesionales los prestaba directamente en el departamento Radicación n.° 87038 SCLAJPT-10 V.00 31 de pensiones de la seccional, perteneciente al nivel ejecutivo de la entidad (inc. 3.° del art. 3.° del Decreto 337 de 1995), más no a la gerencia seccional, pese a que formalmente así se plasmó en algunos de los contratos.

Además, las actividades que desarrollaba conforme constan en la misma documental, no implicaban la adopción de directrices generales y, para su desempeño, tampoco se exigía la especial confianza que entraña el carácter intuitu personae. Por tanto, el Tribunal incurrió en el yerro que se le endilga, puesto que, pese a que coligió la relación laboral, no le otorgó a la actora la calidad de trabajadora oficial durante el tiempo en que prestó sus servicios a la entidad.

En consecuencia, se habrá de casar la sentencia recurrida. Sin costas en casación dada la prosperidad del recurso. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA La recurrente solicitó que declarara que estuvo vinculada al ISS, desde el 16 de junio de 2008 hasta el «30 de junio de 2012» y que fue despedida de manera unilateral y sin justa causa. Que en consecuencia y de acuerdo a la convención colectiva de trabajo se dispusiera el reintegro al cargo desempeñado al momento del despido y la nivelación salarial con los profesionales universitarios grado 27 vinculados al ISS, mediante contrato de trabajo; que se condenara al pago de los reajustes salariales, de las vacaciones, primas de navidad, extralegales de vacaciones y de servicios, técnica convencional, intereses a las cesantías, cotizaciones al sistema seguridad Radicación n.° 87038 SCLAJPT-10 V.00 32 social en pensiones y en salud por el valor de los aportes que corresponda efectuar al ISS, con base en el salario realmente devengado, la indexación y las costas del proceso.

Subsidiariamente, pidió que se condenara al pago de la indemnización por despido injusto convencional o legal y cesantías; así como las demás acreencias laborales reclamadas en las pretensiones principales. El juez de primera instancia declaró que entre la señora Lady Andrea Chavarro Velásquez y el PAR-ISS liquidado administrado por su vocera Fiduagraria S.A. existió un contrato de trabajo entre el 12 de junio de 2008 y el 30 de junio de 2012; declaró probada parcialmente la excepción de prescripción desde el 27 de marzo de 2011 excepto para las vacaciones que operó desde el 27 de marzo de 2010 y las cesantías que no se da por haberse hechos exigibles a la terminación del contrato y como no probadas las demás propuestas por el ISS liquidado; condenó a la demandada al reconocimiento y pago de cesantías, intereses a las mismas, vacaciones, prima de vacaciones, de prima de servicios, de prima técnica convencional, de prima de navidad, indemnización de despido sin justa causa, sanción moratoria por falta de pago a la terminación del contrato de las pretensiones debidas; al pago de los salarios a título de reparación del reintegro, teniendo en cuenta el último salario devengado del 1° de julio de 2012 hasta el 31 de marzo de 2015, a cancelar los aportes de la demandante entre el periodo comprendido del 1° de julio de 2012 hasta el 31 de Radicación n.° 87038 SCLAJPT-10 V.00 33 marzo de 2015 a razón del último salario devengado.

Absolvió de las demás pretensiones. En suma, declaró la existencia del contrato de trabajo y respecto de la pretensión principal en relación con el reintegro estableció que la actora era beneficiaria de la convención colectiva, de acuerdo con esta era procedente lo pretendido al no haber mediado una justa causa para la desvinculación; que el Decreto 553 de 2016 estableció la extinción de la persona jurídica del ISS, que en los eventos en que no sea viable el reintegro se mantiene la obligación del ISS al pago de salarios y prestaciones legales y extralegales desde la desvinculación hasta el 31 de marzo de 2015 fecha en la cual quedaban automáticamente suprimidos los cargos existentes y terminan las relaciones laborales, de acuerdo con el respectivo régimen legal.

Explicó que al resultar inviable el reintegro no quiere decir que se le anulen los efectos de su declaratoria, en razón a que se mantiene la ficción jurídica en virtud de la cual la entidad estuvo compelida a cumplir con las obligaciones laborales. En cuanto a la indemnización por despido injusto indicó que la relación se extendió sin solución de continuidad hasta la fecha de extinción del ISS; que pese a ser el despido legal esa calificación no indica que este amparado en justa causa, por lo que de conformidad con el Decreto 2013 de 2012, resulta procedente esta condena.

Radicación n.° 87038 SCLAJPT-10 V.00 34 Así mismo, consideró que era viable reconocer la prima de navidad y las prestaciones convencionales como la prima técnica (art. 41 A), la prima de servicios (art. 50), vacaciones (art. 49), cesantías e intereses a las mismas (art. 62) y vacaciones (art. 48); además, razonó que la nivelación salarial del artículo 46 de la Convención Colectiva no era aplicable a este caso por las actividades que desempeñaba la actora y no existe tampoco prueba de las funciones que realizaba en comparación con los profesionales que pretendía la nivelación; que no era procedente la devolución de los porcentajes de cotización al sistema de seguridad social.

Reconoció la sanción moratoria desde el 1° de junio de 2015 hasta el pago de lo adeudado y los salarios a título de reparación de reintegro del 1° de julio de 2012 hasta el 31 de marzo de 2015. Inconformes con la decisión las partes interpusieron recurso de apelación, la demandada controvirtió la declaratoria del contrato de trabajo, por cuanto lo que suscribieron fue contratos de prestación de servicio con fundamento en la Ley 80 de 1993, que fueron aceptados con pleno conocimiento por la actora; que bajo las premisas del Decreto 416 de 1997 la demandante entre el 2011 y 2012 prestó sus servicios como empleada pública; que el a quo decidió que hubo un despido sin justa causa y de acuerdo con la convención colectiva las circunstancias daban lugar a un reintegro; sin embargo, la accionante terminó su vínculo antes de la liquidación del ISS, es decir antes del 28 de septiembre de 2012, por lo que una vez entra en liquidación Radicación n.° 87038 SCLAJPT-10 V.00 35 la entidad existe imposibilidad jurídica y material para reintegrarla, pues se ordena la supresión la planta de cargos; que uno de los testigos afirmó que el vínculo se terminó, porque la reclamante pasó en un concurso a Colpensiones, por tanto, fue ella misma la dio por finalizada la relación, por lo cual no se podía imputar que no existió un justa causa.

Agregó que no era procedente la condena por vacaciones al no ser viable el reintegro, que los trabajadores oficiales no tienen derecho a la prima de navidad, de acuerdo con el Decreto 1848 de 1969; que no es posible imponer condena por indemnización moratoria, por cuanto en la entrar en estado de liquidación forzosa se presenta un caso de fuerza mayor o caso fortuito circunstancia que hace que no se proceda a su pago.

Por su lado, la demandante alegó: i) que era procedente el pago de los aportes a seguridad social desde la desvinculación hasta el 31 de marzo de 2015; ii) la aplicación del art 40 de la convención colectiva que señala los porcentajes de los incrementos independiente de la nivelación salarial; que en el evento de que el Tribunal considere que no hay reintegro establezca para la condena por indemnización moratoria que el vínculo feneció el 30 de junio de 2012 dando el plazo de 90 días hasta el real pago.

Teniendo en cuenta los recursos de apelación formulados por las dos partes y el grado jurisdiccional de consulta que se surte en favor de la entidad demandada, la Corte debe resolver si la relación que unió a las partes era de Radicación n.° 87038 SCLAJPT-10 V.00 36 naturaleza laboral o si obedecía a una diferente. En caso de que la misma fuera de índole subordinada, se debe determinar si tal vínculo lo fue a término indefinido y se desarrolló en forma continua sin interrupción alguna, si la actora era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo y con ello si le asiste el derecho al reintegro y a las acreencias laborales a las que condenó el a quo; así como al pago de la indemnización. i) Frente a la naturaleza de la vinculación. La demandante durante el tiempo que estuvo vinculada a la entidad accionada, ostentó la calidad de trabajadora oficial, como se estableció en sede de casación y, por tanto, lo hizo bajo un verdadero contrato de trabajo frente a lo cual se debe agregar que al estudiar el acervo probatorio allegado el proceso, como son los testimonios de Sandra Viviana Gómez Díaz, Juan Pablo Cortés y Nelson David López, compañeros de la demandante se logra evidenciar que no solo prestó sus servicios personales como lo indicaron; sino que además fueron coincidentes en que se le exigía el cumplimiento de horario, que recibía órdenes del jefe del área; que las herramientas de trabajo eran entregadas por el ISS y que debía laborar en las instalaciones de la entidad; que tenía que compensar el tiempo cuando pedía permisos y cuando estaban próximas las fechas de fiestas de fin de año o semana santa, ello se hacía laborando algunas horas adicionales entre semana manifestaciones que resultan coherentes y válidas, lo que lleva a concluir existió subordinación. Radicación n.° 87038 SCLAJPT-10 V.00 37 Igualmente, si bien su vinculación se hizo a través de varios contratos regidos por la Ley 80 de 1993, que en apariencia desvirtuaban la subordinación laboral, lo cierto es que en la realidad la prestación del servicio se hizo de manera continua e ininterrumpida por el tiempo que duró la relación laboral, pues de ello dan cuenta los mismos documentos contractuales y la certificación visible a folio 20 del cuaderno principal.

Del anterior análisis probatorio, la Sala no advierte que el fallador de primer grado se hubiese equivocado en su decisión, pues tales medios de convicción, no sólo reflejan el convenio para la prestación de un servicio personal, sino también que las labores desempeñadas por la promotora del proceso, eran propias de una vinculación subordinada o dependiente, ello sin desconocer que tales funciones corresponden al objeto esencial de la demandada y no son extrañas a ella como para justificar una contratación en la forma que se hizo.

Aquí debe recordarse que, en virtud del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas, el juez del trabajo debe constatar, a través de las pruebas aportadas al proceso, si en la ejecución del contrato civil pactado formalmente entre las partes se siguieron o no las pautas allí previstas. Lo anterior, porque de no atenderse tales parámetros y ante una prestación personal del servicio, se presume que la actividad personal se rige por un contrato de trabajo, siendo de cargo de la demandada desvirtuar tal Radicación n.° 87038 SCLAJPT-10 V.00 38 presunción legal contemplada en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, demostrando que el servicio se desarrolló de manera independiente.

De ahí que no sea posible derivar la autonomía que alude la parte demandada con la que dice se ejecutaron los contratos de los documentos formales elaborados por las partes, pues lo que se controvierte precisamente es la manera cómo los acuerdos contractuales fueron ejecutados y no en qué forma se acordaron. En ese orden, los contratos de prestación de servicios solo dan prueba de su existencia, pero no de la manera como se desarrollaron, aspecto que debe indagarse bien a través de las labores allí descritas y realmente ejercidas por la actora, y a través de los otros medios de convicción, para así determinar, en la realidad, cual fue la naturaleza de la vinculación, ya que estos documentos solo se traducen en formalidades más no muestran en la práctica cómo se cumplieron las labores por parte de la demandante, que fue precisamente lo que con acierto realizó el fallador de primer grado al evidenciar una verdadera relación subordinada.

De tal forma, que no es suficiente acudir a los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes (f.° 5 y ss, cuaderno principal), para con ello evidenciar la supuesta autonomía de la labor ejecutada por la demandante y desvirtuar con ello la subordinación laboral, máxime que las obligaciones o funciones a cargo de ella, allí descritas, por sí solas, dan cuenta de la ejecución de un verdadero contrato de trabajo.

Radicación n.° 87038 SCLAJPT-10 V.00 39 Refuerza lo anterior, lo enseñado en la sentencia CSJ SL 26 may. 2006, rad. 27229, en la que al efecto se precisó: En este puntual aspecto es de acotar, que esta Corporación ha sostenido en diversas ocasiones, que la sola aparición en el plenario de contratos de prestación de servicios suscritos por las partes, no desvirtúan la existencia de un contrato de trabajo, es así que en casación del 28 de julio de 2004 radicado 21491, se reitera lo expresado en la decisión que rememoró el ad quem del 11 de diciembre de 1997, radicación 10153, oportunidad en la que se manifestó: "( ) Sobre este tópico comporta recordar lo que de manera reiterada ha expresado esta Corporación en cuanto a que la sola presencia en el proceso de los contratos celebrados por la accionada con fundamento en la figura nominada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 no descarta, de plano, la existencia de un contrato de trabajo, así como tampoco permite sostener, por esa sola circunstancia, que tal deducción constituya una equivocación protuberante.

Así lo aseveró esta Corporación en la sentencia del 11 de Diciembre de 1997 (Rad. 10153) y lo reiteró en la sentencia del 22 de Marzo de 2000 (Rad. 12960). En ese mismo sentido, se recordó en sentencia CSJ 22 nov. 2011, rad. 43818, lo siguiente: Advierte la Sala que, la existencia o negativa de un contrato de trabajo no dependen necesariamente del documento contractual que las partes hubieren firmado (en este caso los llamados "CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PERSONALES", aparentemente independientes), cuando en la realidad se presentan situaciones propias de una relación jurídico laboral.

(…) Así las cosas, encuentra la Sala, que los contratos de prestación de servicios no son suficientes por sí solos para determinar la existencia o no del vínculo laboral, es decir, del texto de los referidos contratos no se puede establecer si hubo subordinación o no de la accionante, ni el carácter del vínculo que unió a las partes, pues sus cláusulas no revelan las condiciones específicas y concretas en que la demandante ejecutó sus actividades, razón por la cual dichos contratos no tiene la fuerza suficiente para derruir la conclusión del Tribunal de estarse en presencia de una relación de índole laboral.

Lo anterior, es suficiente para concluir que no se equivocó el sentenciador de primera instancia, al declarar Radicación n.° 87038 SCLAJPT-10 V.00 40 que entre el Instituto de Seguros Sociales hoy Liquidado y la actora, existió una verdadera relación laboral entre el 12 de junio de 2008 y el 30 de junio de 2012. ii) Aplicación de la convención colectiva de trabajo Teniendo en cuenta que la demandante estuvo unida al ISS a través de un vínculo laboral subordinado y que por tanto ostentaba la calidad de trabajadora oficial, la Sala encuentra que tampoco se equivocó el a quo al considerar que, le eran aplicables los beneficios extralegales consagrados en la Convención Colectiva 2001 – 2004, pues el artículo 3º del citado acuerdo establece quienes son beneficiarios: Serán beneficiarios de la presente convención colectiva de trabajo, los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con lo establecido en las normas legales vigentes y los que por futuras modificaciones de estas normas asuman tal categoría, que sean afiliados al Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, o que sin serlo no renuncien expresamente a los beneficios de esta convención, según lo previsto en los artículos 37, 33 y subsiguientes del decreto Ley 2351 de 1985 (Código Sustantivo del Trabajo).

Para efectos de la aplicación de lo establecido en el presente artículo, el ISS le reconoce su representación mayoritaria. Al respecto, esta Corporación ya se ha referido a este puntual aspecto y ha considerado posible la extensión de los beneficios convencionales a favor de quienes prestaron sus servicios al ISS y fueron declarados trabajadores oficiales en virtud del contrato de trabajo realidad, en sentencia CSJ SL5165-2017, señaló que la extensión de las prerrogativas extralegales a los trabajadores oficiales del ISS, encuentra Radicación n.° 87038 SCLAJPT-10 V.00 41 sustento en lo pactado por las partes en el referido artículo 3º de la convención colectiva 2001-2004: De ahí que con fundamento en el artículo 38 del Decreto 2351 de 1965, que subrogó el artículo 471 del CST, y lo estipulado en el artículo tercero de la convención colectiva de trabajo, se acredita la extensión de los beneficios convencionales, a quien se declare tuvo la calidad de trabajador oficial, sin que fuere procedente pretender que se demostrase ser miembro del sindicato.

Al punto, la Corte en sentencia CSJ SL del 3 jul. 2003, Rad. 20908, razonó: Entonces, partiendo de la premisa probada en el proceso con las confesiones antes analizadas, esto es, que SINTRAISS era el sindicato mayoritario en la accionada, no puede decirse que el Tribunal haya apreciado erróneamente la cláusula convencional relativa a los "BENEFICIARIOS DE LA CONVENCION", pues, de su texto se deduce que para su aplicación al actor no era necesario que éste se encontrara afiliado a dicha organización sindical, ni que se hubiera adherido a sus beneficios, como lo sugiere la censura, ya que la Convención Colectiva contempla que de la misma pueden beneficiarse los trabajadores oficiales - Calidad del demandante que no se discute - no afiliados al sindicato, mientras "no renuncien expresamente a los beneficios de esta convención( )".

De manera, que si el Tribunal concluyó que el vínculo contractual de la demandante con el ISS era de naturaleza laboral y, en consecuencia, tenía la calidad de trabajadora oficial, por lo que se le aplicaba el convenio colectivo, esta inferencia resulta razonable, si se considera la extensión de los beneficios convencionales en la forma allí estipulada, y dado el carácter que se reconoció al Sindicato celebrante.

En ese orden, al mantenerse incólume la declaración sobre la existencia de un contrato de trabajo entre las partes, tampoco se advierte yerro alguno del juez de primer grado en la aplicación de la convención colectiva de trabajo, dado que es el mismo artículo 3º convencional, se insiste, es el que permite extenderla a todos los trabajadores oficiales del ISS, como resultó ser la demandante, en virtud de la declaración Radicación n.° 87038 SCLAJPT-10 V.00 42 judicial del contrato realidad.

De igual modo, es importante recordar que en casos como en el presente, en que la vinculación de la accionante con el ISS fue por aparentes contratos de prestación de servicios, no es posible exigirle que, para poderse beneficiar de la convención colectiva hubiese tenido que efectuar el pago de la cuota sindical para poder acceder a sus beneficios, tal como se explicó en sentencias CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42605, CSJ SL1907-2014 y CSJ SL5523-2016.

Por lo anterior, se confirmará la determinación del juez de primer grado de tener por beneficiaria de la convención colectiva de trabajo a la promotora del proceso. iii) Continuidad en la prestación del servicio y contrato de trabajo a término indefinido. La documental que aparece a folio 20 del expediente, que corresponde a la certificación emitida por la coordinadora general del ISS en liquidación, da cuenta que la demandante estuvo vinculada a la entidad demandada a través de diez contratos de prestación de servicios, que fueron del 12 de junio de 2008 al 30 de junio de 2012.

Al respecto, la Sala evidencia que, entre la terminación de uno y el inicio del siguiente, no hubo solución de continuidad, pues en la mayoría de los casos, el nuevo contrato se iniciaba al día o días después de haber finalizado el anterior. Radicación n.° 87038 SCLAJPT-10 V.00 43 Ahora bien, sin desconocer que entre el contrato n.° 5000006849 que finalizó el 14 de noviembre 2008 y el siguiente, esto es el n.° 5000001835, hay una de interrupción de 25 días, la misma está por debajo de un mes y no se considera un interregno significativo para que la relación pierda continuidad y lo cierto es que la demandante seguía prestando sus servicios de manera continua al Instituto demandado, por tanto, mal puede sostenerse que hubo varios vínculos, cuando en la realidad se ejecutó una sola relación laboral subordinada que unió a las partes, la cual y por disposición expresa del acuerdo extralegal se entiende que es a término indefinido. iv) En cuanto a las condenas Respecto al reintegro, la indemnización por despido injusto y los aportes a seguridad social es posible colegir que le asiste derecho a la actora a que le sean reconocidos por las razones que se explican a continuación: Declarada la relación laboral de la demandante como trabajadora oficial nace para ella indiscutiblemente el derecho a beneficiarse de las prerrogativas legales y aun de las extralegales, por ser beneficiaria de la convención colectiva de trabajo, entre ellas las previstas en las cláusulas 5° y 117 del acuerdo convencional, respecto a que el contrato se convertía en uno a término indefinido, y que podía optar por el reintegro.

Radicación n.° 87038 SCLAJPT-10 V.00 44 Así las cosas, ante la trasgresión que supone que una entidad, como la demandada, utilice la figura del «contrato de prestación de servicios» de forma irregular, no es posible eximirla de que asuma el reintegro de un cargo que existía, que no fue transitorio y que, por demás, cumplía las funciones en planta al punto de mantenerse por varios años.

En este orden de ideas, se debe señalar que el Decreto 553 del 27 de marzo de 2015, norma de alcance nacional, razón por la cual no requiere prueba, si bien da cuenta de la «extinción de la persona jurídica» de la entidad convocada al proceso, ello no implica desconocer que, en los eventos en que sea viable el reintegro, se mantenga la obligación del ISS al pago de salarios y prestaciones legales y extralegales, desde la desvinculación del trabajador hasta el 31 de marzo de 2015, data en el que el artículo 8º ibídem, estableció que conforme «a lo dispuesto en el artículo 21 del Decreto 2013 de 2012, como consecuencia de la extinción de la persona jurídica del Instituto de Seguros Sociales, a partir del 31 de marzo de 2015 quedarán automáticamente suprimidos todos los cargos existentes y terminarán las relaciones laborales de acuerdo con el respectivo régimen legal aplicable».

De lo expuesto en precedencia, se concluye que no es viable ante la extinción de la persona jurídica del Instituto de Seguros Sociales y por la circunstancia de que el trabajador no pueda regresar a su empleo, que se invaliden los efectos de la declaratoria del mismo, toda vez que permanece la ficción jurídica, por virtud de la cual entre la data en que se finalizó el vínculo laboral de forma injusta y la de la extinción, Radicación n.° 87038 SCLAJPT-10 V.00 45 la entidad estuvo compelida a cumplir con todas las obligaciones laborales, concretamente en lo referente al pago de salarios y prestaciones legales y extralegales, así como los aportes a seguridad social, ya que legalmente, el contrato de trabajo subsistió hasta que se declaró la extinción del ente enjuiciado, por el indiscutible hecho de que la reincorporación lleva a la no solución de continuidad.

Esta Corporación ha sostenido que la mejor manera de hacer efectivos los derechos laborales de un trabajador al que se le frustró su derecho al reintegro por liquidación de la entidad, es mediante el pago de dos componentes: (1) los salarios y prestaciones legales y extralegales dejados de percibir desde su desvinculación hasta la fecha de la supresión total de la entidad, bajo la idea de que el vínculo nunca finalizó, y (2) el pago de los aportes al sistema de seguridad social en salud y pensión durante el mismo lapso.

Adicionalmente, la extinción de la entidad y la consecuente eliminación de los empleos, da lugar a un tercer reconocimiento, por concepto de (3) indemnización por despido injusto, todo lo cual se explica a continuación. Bajo la ficción, de que el contrato de trabajo se prolongó hasta la fecha de la liquidación total de la entidad, resulta procedente condenar a la parte demandada a cancelar el valor correspondiente a los salarios y prestaciones legales y extralegales dejados de percibir desde la fecha de la desvinculación de la demandante, hasta el día de la finalización del proceso liquidatario (31 de marzo de 2015), teniendo en cuenta el salario devengado a la fecha del despido, Radicación n.° 87038 SCLAJPT-10 V.00 46 tal y como lo estableció el fallador de primera de instancia y, se confirma en ese sentido.

Con relación a la indemnización por despido injusto hay que señalar que, si bien la liquidación de una entidad es un modo legal de terminación de los contratos de trabajo, no constituye una justa causa de despido. Al respecto, esta Corporación en sentencia CSJ SL1042-2015, reiterada en CSJ SL13593-2015, insistió en que «pese a ser legal el despido de trabajadores oficiales por la clausura o liquidación de una entidad estatal, esa calificación no implica que la desvinculación del trabajador esté amparada en una justa causa».

En consonancia con lo anterior, el Decreto 2013 de 2012 «Por el cual se suprime el Instituto de Seguros Sociales ISS, se ordena su liquidación, y se dictan otras disposiciones», estableció: Artículo 25. Indemnización. A los trabajadores oficiales a quienes se les termine unilateralmente el contrato de trabajo, y que no se hayan acogido al Plan de Retiro consensuado, como consecuencia de la supresión del Instituto de Seguros Sociales, se les reconocerá y pagará una indemnización, de conformidad con lo previsto en la Convención Colectiva vigente.

Ahora bien, como quiera que la liquidación final del Instituto de Seguros Sociales ocurrió el 31 de marzo de 2015, fecha en que quedaron automáticamente suprimidos todos los cargos existentes y terminaron todas las relaciones de trabajo, es procedente la condena a la parte accionada al pago de la indemnización por despido injusto, conforme a la Radicación n.° 87038 SCLAJPT-10 V.00 47 tabla indemnizatoria contenida en el artículo 5° de la Convención Colectiva de Trabajo, debidamente indexada al momento de su pago.

Por último, vale aclarar que en razón a que la extinción de la entidad es un hecho sobreviniente, que impide la materialización del derecho al reintegro, el pago de la indemnización por despido injusto es perfectamente compatible con las condenas al pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir, y de los aportes al sistema de seguridad social en salud y pensión. En consecuencia, se confirma la determinación de primer grado al respecto.

Sobre el tema esta Sala en sentencia CSJ SL21114- 2017, expuso: Se sigue de lo anterior que no es posible que ante la extinción de la persona jurídica del Instituto de Seguros Sociales y de contera por el hecho indiscutible de que el trabajador no podrá retornar al empleo, en este caso por orden legal, se aniquilen o anulen los efectos de la referida declaratoria, en la medida en que se mantiene la ficción jurídica por virtud de la cual entre la fecha en que se terminó la relación laboral de manera injusta y la de la extinción, la entidad estuvo impelida a cumplir con todas las obligaciones laborales, específicamente las concernientes al pago de salarios y prestaciones legales y extralegales, así como las de la seguridad social, puesto que jurídicamente, el contrato de trabajo pervivió hasta que se declaró la supradicha extinción del Instituto de Seguros Sociales, precisamente por la ineludible circunstancia de que el reintegro lleva ínsito la no solución de continuidad.

De otro lado, tal situación legal trae de consuno, además, el reconocimiento de perjuicios materiales tarifados, que se concreta en la indemnización por supresión del cargo tal como lo prevé el citado artículo 8 del mencionado Decreto, que opera ante el modo legal, que no justo, de finiquito del vínculo jurídico que aquí se estudia. Radicación n.° 87038 SCLAJPT-10 V.00 48 De otra parte, es preciso señalar que, al haberse declarado la existencia de una verdadera relación de carácter laboral, entre el 12 de junio de 2008 hasta el 31 de marzo de 2015, es viable entrar a estudiar la procedencia de las prestaciones que reclama el actor durante este periodo.

En primer lugar, respecto a la excepción de prescripción es preciso señalar que se tendrá en cuenta el término extintivo establecido en primera instancia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 151 del CPTSS, en consecuencia, se tiene que la relación término el 30 de junio de 2012, la reclamación administrativa se elevó 27 de marzo de 2014 y la demanda fue presentada el 28 de septiembre de 2015, por tanto, para el caso las obligaciones laborales conservaron su vigencia únicamente a partir del 27 de marzo de 2011 excepto para las cesantías que se causan a la terminación del contrato por lo que frente a ellas no operó y las vacaciones que se causan al cumplimiento de un año de servicio, es decir, desde del 27 de marzo de 2010.

De conformidad con lo estipulado en la convención colectiva se observa que le asiste derecho a la reclamante tal y como lo consideró el juez de instancia al pago de cesantías, intereses a las mismas, vacaciones, prima de vacaciones, de servicios, técnica. En cuanto a la prima legal de navidad no le asiste razón a la parte demandada recurrente, pues la misma resulta procedente para los trabajadores oficiales en los términos del artículo 11 del Decreto 3135 de 1968 que dispone: Radicación n.° 87038 SCLAJPT-10 V.00 49 Todos los empleados públicos y los trabajadores oficiales, tendrán derecho a una Prima de Navidad equivalente a un (1) mes del sueldo que corresponda al cargo en treinta (30) de noviembre de cada año, prima que se pagará en la primera quincena del mes de diciembre.

Frente a la indemnización moratoria, esta Sala de la Corte de manera reiterada y pacifica ha sostenido, que no resulta procedente su exoneración por el mero hecho de que la entidad alegue haber ajustado su actuar conforme a los contratos de prestación de servicios suscritos en desarrollo de la facultad otorgada por la Ley 80 de 1993; así lo ha dicho entre muchas otras, en la providencia CSJ SL18619-2016, reiterada en la CSJ SL825-2019, por tanto, en principio no habría razones que conduzcan a exonerar al ISS del pago de la indemnización por mora por la no cancelación de las prestaciones a la terminación del vínculo contractual.

No obstante, la misma se torna improcedente toda vez que como quedó explicado la demandante tenía derecho al reintegro y los efectos de la declaratoria del mismo no desaparecen, sino que se da la ficción jurídica de que el contrato de trabajo se prolongó desde la data en que se había dado la desvinculación hasta la fecha de la liquidación total de la entidad, en consecuencia esa relación laboral terminó 31 de marzo de 2015, calendada en la cual el ISS dejó de existir como persona jurídica, lo que hace inviable la condena por este concepto, pues el presupuesto de la buena o mala fe del cual depende la imposición o no de la sanción moratoria es inexigible frente a un sujeto de derecho extinto y el papel que asumió la sociedad fiduciaria, fue simplemente el de administradora y vocera del Patrimonio Autónomo de Radicación n.° 87038 SCLAJPT-10 V.00 50 Remanentes, sin por ello pueda endilgársele como sucesora de las actividades y calidades de empleadora del ISS.

Sobre el tema, la Sala, en la sentencia CSJ SL981-2019, que a su vez reiteró lo enseñado en providencias CSJ SL194- 219 y CSJ SL390-2019, explicó: En efecto, a criterio de la Sala, la sanción moratoria debe operar hasta la suscripción del acta final de liquidación que se publicó en el Diario Oficial 49470 de 31 de marzo de 2015, toda vez que a partir de esta fecha el Instituto de Seguros Sociales dejó de existir como persona jurídica; luego, perdió toda posibilidad de actuar en el mundo jurídico.

Quiere decir lo anterior que, a partir de la declaración del cierre de la liquidación y de la terminación de la existencia jurídica del Instituto de Seguros Sociales, no es posible imputar a dicha entidad una conducta, provista o desprovista de buena fe, por la simple razón de que en el plano jurídico no existe como sujeto de derechos y obligaciones y, por tanto, no puede adelantar ninguna actuación. En otros términos, el presupuesto de la buena o mala fe del cual depende la imposición o no de la sanción moratoria es inexigible frente a un sujeto de derecho extinto.

Tampoco puede afirmarse que el patrimonio autónomo de remanentes constituido por el ISS en el marco de un contrato de fiducia mercantil sea una continuación de su persona jurídica, dado que esos bienes, aunque pueden comparecer al proceso por conducto de la sociedad fiduciaria, no son una entidad con personalidad jurídica o una derivación del ISS, sino un conjunto de bienes afectos a la finalidad especifica indicada en el acto de constitución. Mucho menos podría asegurarse que la sociedad fiduciaria contratante es un sucesor de las actividades del ISS, dado que su rol simplemente es el de actuar como administrador y vocero de los bienes fideicomitidos (num. 4 art. 1234 CCo), al punto que estos no hacen parte de sus activos y de sus otros negocios fiduciarios (art. 1233 CCo).

En conclusión, cuando ocurre la liquidación de una entidad del sector oficial, la sanción moratoria del artículo 1º del Decreto 797 de 1949 debe ir hasta la fecha en que aquella deja de existir, tal y como lo adoctrinó la Sala en sentencias CSJ SL194-219 y CSJ SL390-2019. Por lo anterior, se deberá revocar la condena impuesta al ISS por el concepto de sanción moratoria.

Radicación n.° 87038 SCLAJPT-10 V.00 51 Sin costas en la segunda instancia, las de primera a cargo de la demandada, en los términos y cuantía fijada por el a quo. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el doce (12) de marzo de dos mil diecinueve (2019), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LADY ANDREA CHAVARRO VELÁSQUEZ contra el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS LIQUIDADO (PAR ISS LIQUIDADO) cuya vocera es FIDUAGRARIA S. A. la NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL.

Costas, como se indicó en la parte motiva. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia dictada del 4 de julio de 2018, por el Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá, en el sentido de declarar improcedente la sanción moratoria, de acuerdo con lo Radicación n.° 87038 SCLAJPT-10 V.00 52 expuesto en la parte motiva de esta providencia y, en consecuencia, se ABSUELVE, por este concepto.

SEGUNDO: En lo demás se confirma.

TERCERO: Las costas del proceso, como se dispuso en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.