República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 60247 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente SL17089-2014 Radicación n° 60247 Acta 13 Bogotá, D.C., treinta (30) de abril de dos mil catorce (2014) Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de BERTHA TORRES DE GÓMEZ contra la sentencia de 14 de junio de 2012, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral que la recurrente le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES La actora demandó al ISS para que, en aplicación de los principios constitucionales consagrados en los artículos 29 y 53 de la Constitución Política, le reajuste la pensión que le reconoció, en la cuantía que le resulte más favorable, bien tomando la liquidación del período 1° de abril de 1994 a septiembre de 1999 o el correspondiente al 100% de todas las semanas cotizadas; la aplicación del IPC anual acumulado, la indemnización moratoria del artículo 65 del CST, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación de las sumas adeudadas más las condenas que resulten por el ejercicio de las facultades ultra y extra petita y las costas del proceso (folios 9 a 14).

Afirmó que el ISS le reconoció pensión en cuantía de $873.847, equivalente al 90% de un IBL de «$573.817» (sic), a partir del 1º de octubre de 1999, cuando cumplió los requisitos de semanas cotizadas y edad; de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que « admite para indexar la primera mesada, dos (2) interpretaciones en cuanto al IPC a emplear», tiene derecho a que las cotizaciones se indexen tomando bien el período comprendido entre el 1º de abril de 1994 y el 29 de septiembre de 1999 o el de las semanas sufragadas durante toda su vida laboral, según le resulte más favorable, aplicando el IPC índice acumulado y no el anual acumulado, para obtener una prestación superior a la que inicialmente se le otorgó; y que agoto vía gubernativa.

La entidad admitió haber reconocido a favor de la actora, beneficiaria del régimen de transición, una pensión de vejez, para la que tuvo en cuenta 1678 semanas y un IBL de $970.941 al que le aplicó la tasa de reemplazo del 90%; precisó que « la pensión se liquidó con los ingresos base de cotización debidamente indexados,.. de acuerdo al Índice de Precios al Consumidor (IPC)»; se opuso al éxito de las pretensiones y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción y la innominada (folios 22 a 26).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 3º Laboral de Descongestión de Cali, por decisión del 27 de marzo de 2012, absolvió al ISS y condenó en costas a la parte actora (folios 94 a 108). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El 14 de junio de 2012 la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali confirmó el fallo de primer grado, y gravó con costas a la demandada (folios 5 a 12 cuaderno del Tribunal).

Dejó por fuera de controversia que se le reconoció una pensión de vejez, en los términos del Acuerdo 049 de 1990, con monto del 90%, amén de haber sufragado 1678 semanas. Concretó el debate en determinar si era procedente «la aplicación de la indexación de los salarios base para la liquidación de la primera mesada pensional por cuanto la pensión de vejez otorgada al actor (sic), fue posterior a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991», y luego se remitió al contenido de una decisión de esta Sala CSJ SL, 24 feb 2009, Radicado 35023.

Concluyó que con «el lineamiento jurisprudencial anteriormente descrito, y con base en la historia laboral del actor (sic) que reposa en el plenario (fl. 3 a 44) en especial con la hoja de prueba obrante a folio 33, y la liquidación practicada por el a quo en su decisión de instancia (fl. 100 a 107), observa la Sala que estas fueron debidamente indexadas con base en el índice de precios al consumidor nacional ponderado certificado por el DANE», y que en tal sentido, la liquidación se ajustó a la legalidad.

IV. EL RECURSO DE CASACIÓN La recurrente pretende que se case totalmente la sentencia del Tribunal, y en instancia, se revoque la de primer grado, para en su lugar, condenar a la demandada a reliquidar y pagar la pensión de vejez «en cuantía de $1.038.236, las diferencias pensionales generadas hasta que ocurra el pago, los intereses moratorios, la sanción moratoria o en su defecto la indexación de las diferencias pensionales» y las costas del proceso.

Formuló un cargo que mereció réplica. V. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 4º y 53 de la Constitución Política, 12 y 21 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, 33 y 141 de la Ley 100 de 1993, 21 del C. S. T, y 191 del C. P. C modificado por el artículo 19 de la Ley 794 de 2003.

El censor no discrepa los fundamentos fácticos, en especial que TORRES DE GÓMEZ es beneficiaria del régimen de transición. Destaca que no comparte la decisión del Tribunal relativa a la actualización del IBC con el IPC que certifica la inflación del 100% de los productos nacionales, pues en su criterio, debió ser con el IPC que afecta la «canasta familiar», ya que el primero de estos disminuye el valor de la mesada pensional y por ello no le es favorable.

Señala que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 prevé que para establecer el IBL, se debe tener en cuenta el promedio de lo devengado por el trabajador en un «espacio de tiempo determinado», que para el caso concreto fueron los últimos 1979 días de aportes al riesgo de vejez, los cuales se deben actualizar anualmente con base en el IPC que certifique el DANE, pero aquel que reporte la afectación a la «canasta familiar», que es el que sirve para incrementar las pensiones anualmente, y no el que mide la inflación del 100% de los productos nacionales, los cuales se calculan mes a mes.

Considera que ante la falta de precisión de la ley, siguiendo las directrices del artículo 53 de la Carta, debe aplicarse el IPC que le resulte más favorable al trabajador o al afiliado, derrotero que asegura, no siguió el ad quem, para lo cual se remite a la sentencia CSJ SL 19 ago. 1994, Radicado 6734, de la que transcribe algunos puntos.

Que es equivocada la referencia del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues debe aplicarse la actualización de las cotizaciones con el IPC más favorable, y para ello realiza la liquidación con el que afecta la «canasta familiar» y concluye que la prestación debía ser de $1.038.236 y no de $863.361. VI. LA RÉPLICA Asegura el opositor que el censor hace unas «alegaciones desordenadas» que se refieren a un hecho y no a un punto de derecho, ya que la elección del IPC es una cuestión meramente fáctica y no jurídica, al punto que el artículo 19 de la Ley 794 de 2003, establece que «todos los indicadores económicos nacionales se consideran hechos notorios», ante los cuales no es pertinente fijar criterios jurisprudenciales para su apreciación. Especifica que la sentencia traída a colación por la censura y transcrita parcialmente como soporte de su posición, «dice exactamente todo lo contrario» a lo que ella indica, ya que de manera expresa esta reza «sin que resulte lógico derivar el (sic) texto constitucional que tal principio se haga extensivo a los casos en que el juzgador pueda surgirle incertidumbre respecto de la valoración de una prueba».

Por último solicita no obviar la técnica de casación, que resulta ser un supuesto de racionalidad del recurso, y constituye su debido proceso, como se indicó en la sentencia de 6 de septiembre de 2011 Radicación 36632. VII. CONSIDERACIONES Las glosas que el opositor le hace al cargo no tienen la virtualidad para impedir su estudio, pues una lectura en contexto, evidencia que la aspiración principal es la de que se indexen las cotizaciones que sirvieron de base para la liquidación de la pensión de vejez, esto bajo el amparo de una fórmula que es la que expone durante todo su alegato.

Lo anterior no implica que la acusación tenga éxito, pues en relación con el tema central planteado, esto es, la aplicación del principio de favorabilidad ante la supuesta existencia de dos tipos de IPC a efectos de obtener la indexación, es pertinente recordar que tal axioma opera ante la duda en la aplicación o interpretación de las fuentes formales de derecho, vale decir, cuando se enfrentan disposiciones coexistentes aparentemente contradictorias que regulen el tema, eventualidad en la que el juzgador ha de aplicar la que más convenga a los intereses del trabajador, cosa que no se tipifica en el sub lite.

De otra parte el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en lo que atañe al IPC que debe utilizarse para actualizar las pensiones, no admite interpretaciones como equivocadamente lo dice el censor, pues allí de manera diáfana la ley ordenó, sencilla y llanamente, la remisión al certificado que para el efecto suministre el DANE. Ahora, el hecho de que el ente oficial creado para certificar los diferentes indicadores económicos, realice distintos análisis y conjugue variables previamente a consolidar y emitir un dato unificado a efectos de establecer la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, no permite a los juzgadores, so pretexto de aplicar el principio de favorabilidad, acudir a uno cualquiera de los subgrupos que le sirven de soporte para expedir el IPC de cada período.

Así las cosas el juez colegiado no podía acudir a una información matemática distinta a la que el ente oficial creado para ello, le suministraba, de tal suerte que en ningún error evidente incurrió el sentenciador cuando aplicó el IPC, que igualmente había acogido el demandado a efecto de actualizar la prestación. Colofón de lo antes precisado, el cargo no prospera Las costas en el recurso de casación serán a cargo de la recurrente en cuantía de $3.150.000 VIII.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 14 de junio de 2012, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario promovido por BERTHA TORRES DE GÓMEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Las costas en el recurso de casación como ya se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 9