CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 50513 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL17088-2017 Radicación n.° 50513 Acta 38 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el apoderado de SILVANO DE JESÚS MADRID GUTIÉRREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 20 de octubre de 2010, dentro del proceso ordinario laboral que promovió en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES El señor Silvano de Jesús Madrid Gutiérrez presentó demanda ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, con el fin de obtener el reajuste de su pensión de vejez, «…de conformidad con el artículo 36 Inc 3 de la Ley 100 de 1993…», junto con la indexación de las condenas. Señaló, para tales efectos, que la entidad demandada le reconoció una pensión de vejez, a través de la Resolución no. 07027 de 2006, a partir del 3 de abril de 1994, en cuantía mensual de $152.082.oo; que, para tales efectos, tuvo en cuenta un ingreso base de liquidación – IBL - de $181.050.oo y 1174 semanas cotizadas; que los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 le dan la opción al pensionado de obtener el IBL entre el promedio de las cotizaciones de toda su historia laboral, el del tiempo que le faltaba para adquirir el derecho y el de los últimos 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión; que la mejor de las referidas alternativas, en su caso, le representaba un IBL de $280.137.oo que, junto con el 84% de monto, arrojan una mesada pensional inicial de $235.135.oo.

La entidad convocada al proceso se opuso a la prosperidad de las súplicas de la demanda. Expresó que los hechos no eran ciertos o que no le constaban y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción de los derechos, buena fe del seguro social, imposibilidad de condena en costas, improcedencia de la sanción moratoria o la indexación de las condenas y compensación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Tramitada la primera instancia, el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Medellín profirió fallo el 17 de julio de 2009, por medio del cual condenó a la entidad demandada a reconocerle al actor un retroactivo pensional igual a $36.297.805.oo y, en adelante, a partir de agosto del año 2009, pagarle la pensión de vejez en la suma de $442.514.oo, junto con la indexación de las condenas.

Para tal fin, precisó que, conforme al dictamen pericial practicado en el proceso, el ingreso base de liquidación de la pensión, calculado con el promedio de las cotizaciones del tiempo que hacía falta para adquirir el derecho, arrojaba la suma de $280.225.61, que, a su vez, determinaba una mesada pensional inicial de $235.389.51, superior a la reconocida por el Instituto de Seguros Sociales.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la institución demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de la sentencia del 20 de octubre de 2010, revocó la decisión emitida por el juzgador de primer grado y, en su lugar, negó la prosperidad de las pretensiones de la demanda.

Como fundamento de su decisión, el Tribunal advirtió que su análisis estaba limitado por los puntos que habían sido materia de disenso en el recurso de apelación y aclaró que, dentro de ese marco, no estaba en discusión el hecho del reconocimiento de la pensión de vejez a favor del demandante, por medio de la Resolución no. 07027 del 17 de abril de 2006, «…donde también se observa que aquél cotizó 1174 semanas, y que la prestación fue reconocida dando aplicación al artículo 33 de la Ley 100 de 1993.» Dicho ello, indicó que en este caso era evidente que el actor era beneficiario del régimen de transición, por tener más de 40 años de edad para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no obstante lo cual la institución demandada había negado esa condición y le había dado aplicación a esta última norma, «…en su integridad…», además de que el actor no había mostrado reparo frente a ello, «…ni se incluyó dentro del petitum de la demanda la declaratoria relativa a que el actor tiene la calidad de beneficiario de dicho régimen…» Con fundamento en lo anterior, concluyó que la pretensión encaminada a que la pensión de vejez fuera reajustada, con arreglo a lo previsto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resultaba improcedente, «…toda vez que para acceder a ello, era menester que se hubiese reclamado administrativamente y en forma previa a la demanda judicial que nos ocupa, el reconocimiento de la calidad de beneficiario del Régimen de Transición, lo cual no se hizo o de ello no existe prueba en el plenario…» Explicó, además, que si bien en el dictamen pericial practicado en el curso del proceso se evidenciaba que el ingreso base de liquidación, calculado con el promedio de las cotizaciones de los últimos 10 años, era superior al tenido en cuenta por la institución demandada, no resultaba procedente ordenar el reajuste de la prestación, porque el Tribunal no tenía las facultades ultra y extra petita, que estaban reservadas al juzgador de primer grado.

RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida y que, en sede de instancia, confirme la decisión emitida por el juzgador de primer grado o, en subsidio, disponga la reliquidación de la pensión con fundamento en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación laboral, que fueron oportunamente replicados, de los cuales se estudiará el tercero que tiene vocación de prosperidad. TERCER CARGO Se estructura de la siguiente manera: Denuncio en la sentencia gravada, por la vía indirecta, aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1, 11, 50, 141 y 142 ibídem, artículos 57 de la Ley 2ª de 1984, 66 y 66 A del C. P. de L., en armonía con los artículos 305 del C.P.C. y 145 del C.P.L. Artículos 48 y 53 de la C.N. Aduce que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1.- DAR POR DEMOSTRADO, SIN ESTARLO, QUE EL DEMANDANTE NO RECLAMÓ PREVIO A LA DEMANDA EL REAJUSTE PENSIONAL CON BASE EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. 2.- NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTÁNDOLO, QUE EN LA DEMANDA Y EN LA VÍA GUBERNATIVA SE HABÍA PLANTEADO LA APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. Precisa, igualmente, que los referidos yerros fueron el producto de la errónea valoración de la demanda, la resolución de folios 2 a 6 y el escrito de agotamiento de la vía gubernativa.

En desarrollo de la acusación, el censor alega que la carencia de reclamación previa de un derecho no puede ser óbice para que se declare su existencia, en sede judicial, pues así lo ha definido esta corporación al adoctrinar que la falta de agotamiento de la reclamación administrativa no puede generar decisiones inhibitorias. Explica también que en la demanda se describieron los términos de la Resolución no. 07027 de 2006 y que los mismos fueron admitidos por la entidad demandada, en la contestación de la demanda, además de que, conforme a ello, el Instituto de Seguros Sociales tenía plena conciencia de que el actor era beneficiario del régimen de transición, pues dejó sentado que había nacido en 1934, que tenía más de 40 años para abril de 1994, que tenía más de 1000 semanas cotizadas y que estaba abrigado por las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, de manera que «…resulta incuestionable que… estaba inmerso en el régimen de transición y que por ende, no necesitaba reclamación previa, de tal inmersión y como lo reclama el Tribunal, apreciando erradamente todos esos elementos que aparecen evidentes en la citada resolución.» Subraya también que, en todo caso, contrario a lo afirmado por el Tribunal, el actor sí reclamó el reajuste de su pensión de jubilación, con arreglo a las especiales reglas del régimen de transición, como lo deja ver el escrito de reclamación administrativa.

RÉPLICA Expone simplemente que el escrito contentivo de la demanda solo sirve de prueba calificada cuando contiene una confesión, lo que no sucede en este asunto. CONSIDERACIONES Para negar la prosperidad de las pretensiones de la demanda, al Tribunal le bastó con advertir que el Instituto de Seguros Sociales le había negado al actor su pertenencia al régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y que, pese a ello, no había reclamado específicamente dicha situación, en sede gubernativa, ni había elevado una pretensión en el proceso tendiente a que se le reconociera dicha garantía. Tras dichas reflexiones, el Tribunal incurrió evidentemente en los errores que le achaca la censura, como pasa a verse: En primer lugar, no es cierto que el Instituto de Seguros Sociales, en el marco de la Resolución no. 07027 del 17 de abril de 2006, le hubiera negado al actor su pertenencia al régimen de transición. Contrario a ello, cuando examinó el cumplimiento de los requisitos necesarios para obtener la pensión, dicha entidad destacó que el asegurado había reunido 1174 semanas cotizadas, de las cuales 1044 correspondían a los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de 60 años, presupuestos que son los que definía el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y no el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original.

Además de ello, a la prestación le fue aplicado un porcentaje de liquidación del 84%, por 1174 semanas cotizadas, lo que solo podía derivarse del artículo 20 del citado Acuerdo 049 de 1990, aplicable por transición, y no del artículo 34 de la Ley 100 de 1993. En tales términos, normativamente, el derecho fue concedido con apego a la norma anterior a la Ley 100 de 1993 – Acuerdo 049 de 1990 -, lo que implica claramente que el Instituto de Seguros Sociales sí reconoció que el actor era beneficiario del régimen de transición. Ahora bien, aunque, como ya se vio, el Instituto de Seguros Sociales sí le reconoció el régimen de transición, en todo caso el actor, a través de la reclamación administrativa (fol. 7), pidió que su pensión de vejez fuera liquidada de conformidad con las reglas previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que es el que consagra el régimen de transición que desconoció el Tribunal.

Igual situación puede predicarse de la demanda introductoria del proceso (fol. 22 a 24), pues su principal pretensión fue que se ordenara el reajuste de la prestación de acuerdo con los términos del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que se refiere exclusivamente a beneficiarios del régimen de transición. Por lo mismo, tampoco era cierto que el actor hubiera dejado de reclamar su pertenencia al régimen de transición, tanto en sede administrativa como en el marco del proceso.

En ese sentido, el Tribunal ciertamente incurrió en errores garrafales al concluir que el Instituto de Seguros Sociales había negado la pertenencia del actor al régimen de transición, que tal situación no se había reclamado administrativamente y que tampoco se había demandado una declaración «…relativa a que el actor tiene la calidad de beneficiario de dicho régimen…» Además de ello, la Corte no puede dejar de resaltar lo descuidada y desafortunada que resultó la decisión del Tribunal, que pese a reconocer que en la materialidad el actor era beneficiario del régimen de transición, se abstuvo de aplicar sus especiales garantías, por cuestiones eminentemente formales llevadas al absurdo y que, en todo caso, no tenían respaldo en la realidad.

Ello en virtud de que, como lo aduce la censura, el hecho de que no se hubiera reclamado administrativamente el derecho, si hubiera sido cierto, lo que podría configurar era una nulidad, debidamente saneada por no haberse propuesto la respectiva excepción previa (CSJ SL13128-2014), que en todo caso no afectaba el reconocimiento judicial del derecho, además de que, por otra parte, el Tribunal contaba con amplias potestades para interpretar los términos y pretensiones de la demanda, en aras de hacer prevalecer el derecho sustancial y evitar decisiones inhibitorias o absolutamente vacuas, como la que se profirió en este juicio (CSJ SL15864-2015).

Con fundamento en lo expuesto, se repite, el Tribunal incurrió en los errores de hecho que le endilga la censura, al abstenerse de aplicar los beneficios del régimen de transición a las condiciones del actor. El cargo es fundado y se casará la sentencia recurrida. No se estudiarán los cargos primero y segundo, por reunir un mismo alcance que el tercero que prospera.

SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, se debe comenzar por reiterar que el demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque tenía más de 40 años de edad para el 1 de abril de 1994, además de que esa realidad nunca fue discutida por la entidad demandada. En tales condiciones, como lo dedujo el juzgador de primer grado, el ingreso base de liquidación de la prestación debía someterse a las reglas previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Sin embargo, el a quo no tuvo en cuenta que al actor le hacían falta menos de dos años para adquirir el derecho, desde la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues cumplía el tiempo y la edad para pensionarse el 3 de abril de 1994, de manera que, específicamente, el ingreso base de liquidación de su pensión debía ceñirse a la regla conforme a la cual «…cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado…» Ello a pesar de la sentencia de la Corte Constitucional C 168 de 1995, pues, como lo explicó esta sala en las sentencias CSJ SL, 21 oct. 2008, rad. 34507, y CSJ SL5012-2015, dicha decisión no tuvo efectos retroactivos y, por lo tanto, no cobijaba las condiciones del actor, que consolidó su derecho antes de la expedición de la misma.

Teniendo en mente dicha precisión, el ingreso base de liquidación no podía calcularse con el promedio de las cotizaciones correspondientes al «…tiempo que hacía falta…», como lo dedujo el juzgador de primer grado, sino, con el promedio de los aportes de los dos últimos años. No obstante, como el actor pidió en su demanda que el IBL de su pensión se ajustara a los términos del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al calcular la Sala dicho rubro, en los términos ya clarificados, encuentra que el mismo es superior al tenido en cuenta por el Instituto de Seguros Sociales para el año 1994 - $181.050 -, como lo deja ver el siguiente cuadro: En dicho cálculo cabe clarificar que se tuvieron en cuenta las semanas cotizadas hasta el 31 de diciembre de 1994, pues reportan un incremento de salario e hicieron parte de los cálculos suplicados por el actor en su demanda.

Ello con la consecuencia obvia de que la fecha de reconocimiento de la prestación debe moverse hasta el 1 de enero de 1995, teniendo en cuenta hasta la última cotización efectuada y que es allí demás se produce la desafiliación del sistema. Frente a este tópico, la Sala ha sostenido que las opciones incluidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para calcular el ingreso base de liquidación, constituyen una medida de tiempo, que debe trasponerse desde la fecha de retiro o última cotización y hacia atrás (CSJ SL12350-2014).

Por ello, al serle más favorable al actor, resulta dable tomar hasta la última cotización reportada y contabilizar hacia atrás los dos años de aportes a partir de los cuales se integra su IBL. Así las cosas, con un ingreso base de liquidación de $268.959.26 y un porcentaje de liquidación de 84%, que nunca fue discutido por las partes, se obtiene una mesada inicial de $225.925.78, que se ordenará pagar a partir del 1 de enero de 1995.

Por lo mismo, se modificará la sentencia proferida por el juzgador de primer grado y, en su lugar, se condenará a la entidad demandada a reconocer y pagar la pensión de vejez del actor, a partir del 1 de enero de 1995, en una cuantía inicial de $225.925.78, con los reajustes legales pertinentes. Por concepto de diferencias generadas entre la pensión reconocida por la entidad demandada y la que se ordena pagar, hasta el 30 de septiembre de 2017, se adeuda la suma de $32.043.682,57, y por indexación $10.740.889,82, teniendo en cuenta que los valores causados con anterioridad al 9 de junio de 2002 se encuentran prescritos, como lo determinó el juzgador de primer grado y no lo discutieron las partes.

Las referidas sumas se pueden ver reflejadas en el siguiente cuadro: Resta decir que el Instituto de Seguros Sociales queda facultado para descontar, de los valores adeudados, las sumas pagadas por mesada pensional del año 1994, debidamente indexadas, teniendo en cuenta que la pensión se debe otorgar a partir del 1 de enero de 1995. Sin costas en el recurso de casación. En las instancias estarán a cargo de la entidad demandada.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 20 de octubre de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por SILVANO DE JESÚS MADRID GUTIÉRREZ contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

En sede de instancia, modifica la decisión emitida el 17 de julio de 2009 por el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Medellín y, en su lugar, condena al Instituto de Seguros Sociales – hoy Colpensiones – a reajustar la pensión de jubilación del actor a la suma de $225.925.78, a partir del 1 de enero de 1995, con los reajustes legales pertinentes.

Por concepto de diferencias causadas entre la pensión reconocida y la que se ordena pagar, hasta el 30 de septiembre de 2017, se adeuda la suma de $32.043.682,57, y por indexación $10.740.889,82. La demandada queda facultada para descontar, de los valores adeudados, las sumas pagadas por mesada pensional del año 1994, debidamente indexadas, teniendo en cuenta que la pensión se debe otorgar a partir del 1 de enero de 1995.

Sin costas en el recurso de casación. En las instancias estarán a cargo de la entidad demandada. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 17 SCLAJPT-10 V.00